臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2056號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98
年度訴字第1246號，中華民國99年4月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第20263號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所規定之第二級毒品，依法不得製造、運輸、販賣， 竟意圖營利，基於販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於民國（下同）98年4月2日起至4月8日，在臺北縣新莊 市○○○○道附近某處，以每半兩新臺幣（下同）28,000元 之代價，陸續向姓名年籍不詳綽號「阿彬」之成年男子，分 次購買甲基安非他命合計11包（總毛重125.1公克）而伺機 販賣持有之。嗣於98年4月9日晚上11時許，在臺北縣三重市 市○街14號前，為警查獲，並扣得甲基安非他命11包（總毛 重125.1公克）、筆記本3本及電子磅秤1臺，因認被告涉犯 毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣持有第二級毒品罪 嫌等語。
二、原判決意旨略以：
㈠被告於前述時、地持有扣案毒品甲基安非他命之情雖可認定 ，然公訴人未能提出其他積極證據，尚難以此單純持有之狀 態，推論被告必係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命 。且被告堅決否認有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他 命犯行，辯稱：扣案毒品係為供己施用而購入等語。而查依 行政院衛生署管制藥品管理局97年11月3日管檢字第09700 10896號函稱：甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日 使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟 久用成癮者對該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使 用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數倍或十倍 以上。查被告自93年起即有施用海洛因及安非他命，迄今有 多次施用毒品記錄，有本院被告前案紀表在卷可查。而被告 本次為警查獲，經尿液檢驗結果，亦可認伊前數日有施用第 一、二級毒品。可徵被告自93年起迄本案為警查獲止，尚未 戒除長期施用海洛因及甲基安非他命之毒癮，是其施用甲基 安非他命之量，顯非初用之人可比。被告所辯扣案毒品均係 供其個人施用等語，並非毫無可能。況被告既為甲基安非他
命成癮者，原即仰賴毒品至深，對於毒品來源可能中斷之風 險承受度應當較低，且單次大量購買物品可取得優惠之價格 ，為社會交易常情，而販賣甲基安非他命為政府嚴懲之行為 ，購買甲基安非他命者，如非販賣者熟識或經他人轉介，往 往無法順利購得，是以施用毒品者，為免遭警查獲，在執法 機關嚴厲查緝毒品交易，取得管道有限之情況下，一次購入 可供較長期間施用量之毒品，衡情亦非無可能，據此，被告 所辯扣案毒品係供己施用一節，更非無據。
㈡雖被告自96年4月18日出監後至98年4月9日被查獲止，一直 沒有工作，惟被告所有，位在臺北縣板橋市○○路○段227- 3號12號之房屋，於93年間經臺灣板橋地方法院執行拍賣程 序，被告未前往領取68萬餘元之房屋拍賣餘款，該院至96年 6月12日始上開款項存入被告所開立之帳戶內乙節，業經核 閱上開執行卷宗屬實，並有被告儲金簿影本在卷可參，顯見 被告並非顯無資力購入本案扣案毒品。至扣案電子磅秤及殘 渣袋等物，及隱晦不明之通訊監察譯文，均不足執為被告涉 犯意圖販賣，而持有第二級毒品罪嫌之佐證。且被告持有上 開毒品雖經分裝成11包，惟每包重量有異且相距甚多，自30 .21公克至0.87公克不等，有卷附照片19張可憑，且未見被 告有在毒品包裝上作任何記號，以辨明每包重量，顯與一般 供販賣之行為情狀相悖，自亦難以被告將毒品分裝成11包， 即遽以推認被告係基於販賣之意圖而持有。是公訴人所提證 據均無從認定被告有公訴人所指犯行。
㈢再查，本件被告於前揭時、地為警查獲後，經警採尿時起分 別回溯26小時及96小時內某時，有施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經臺灣基隆地方法院以 98年度訴字第726號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑9 月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，並定應執行有 期徒刑1年，於98年8月31日判決確定乙節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表及該判決書各1份在卷可稽，則被告持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，二者間既具有吸收犯之實 質上一罪關係，依前揭說明，前開案件判決確定之效力，應 及於全部犯罪事實，即包含本件持有第二級毒品之犯行在內 ，依法應為免訴判決。
三、原審對被告為免訴判決，固非無見，惟查： ㈠按販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營 利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；如非以營利售賣 意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未 著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法
院92年台上字第1275號判決同此意旨）。又毒品因保存不毒 品因保存不易，容易變質，是以施用毒品者通常不會一次購 買大量以囤積備用，且依卷附本院被告前案紀錄表所載，被 告自93年間起即有因施用第一、二級毒品屢經警查獲，並判 處罪刑之前案紀錄，顯見被告對如何取得毒品之管道當知之 甚詳，若被告僅為單純供己施用毒品之用，儘可於有需要時 再行向他人購入，要無一次購入大量毒品之必要，且更無需 自98年4月2日起至4月8日止，數日內在前次所購買毒品尚未 施用完畢之際，又再度購入大量毒品。查扣案之第二級毒品 甲基安非他命總毛重計125. 1公克，數量非少，且純度高達 94％，被告亦於偵訊中自承，扣案數量應可供施用上千次之 多（見偵查卷第55頁），顯然超過一般正常吸食者為供吸食 而持有之數量。且被告若僅係為供己施用，是否有隨身攜帶 如此大量毒品於深夜外出之必要，實非無斟酌之餘地。 ㈡再查，被告於本案98年4月9日為警查獲前，曾於96年8月29 日凌晨2時30分許，在台北縣板橋市○○路○段174巷163弄及 龍興街73巷口為警查獲，並扣得海洛因6包（淨重35.54公克 ）、甲基安非他命毛重70.89公克等大量毒品、再於97年3月 5日23時，在台北縣板橋市○○路○段198巷1號2樓友人住處 ，在被告身上查扣毒品海洛因淨重13.23公克、安非他命淨 重0.966公克等情，經分別判處施用毒品有罪，扣案毒品沒 收在案，有原審法院96年度訴字第4751號、97年度訴字第 1393號刑事判決在卷可證（見原審卷第74頁、80頁），則被 告若僅係單純供己施用而大量購入毒品，顯然冒著遭警查獲 後即遭大量損失風險，被告業已有上開經歷，仍僅因施用目 的而甘冒重大損失風險，與僅為降低施用成本而大量購入所 得利益，顯失衡平，所辯為降低施用成本而大量購入云云， 自難採信。被告甘冒上開為警查後毒品收之重大損失風險， 一次購入大量毒品，且隨身攜帶，也僅有販賣毒品獲利甚豐 之利益可以合理說明。
㈢且若果如被告所述，其毒癮甚深，每日須施用大量毒品，若 無豐厚之經濟來源，如何供其持續施用毒品？查被告自96年 4月18日出監後至98年4月9日本案為警查獲止，已自承並無 工作收入，縱於96年6月間取得69萬元之拍賣房屋款項，然 依其所提出之郵局帳簿內頁影本所示，該筆金額於匯入之第 3日起即陸續領出（見原審卷第56頁），且96年6月距離被告 遭查獲之98年4月9日歷時將近2年，而被告於96年6月後仍陸 續施用毒品遭警察之紀錄，且遭查獲後並查扣大量之毒品亦 經敘明如上，以被告施用毒品花費不貲之情形，及2年間遭 警查獲毒品之數量，上開69萬元顯難支應被告施用毒品所需
長達2年之久，且以被告於偵訊中所稱，其購入安非他命毒 品之成本為1公克5000元，則以扣案毒品之數量、高純度而 言，所費亦達60幾萬，如何還得以2年前取得之69萬元，合 理說明本次取得查獲之大量毒品之金錢來源。
㈣末查，被告經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字 第8858號起訴販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之行為，後雖因罪疑惟輕原則，而經原審法院以97年度 訴字第5728號判決被告僅構成轉讓毒品犯行，然至少可證明 被告於本案查獲前確實有散布毒品之行為。被告擁有大量毒 品，除有遭查獲損失重大之風險外，怎可能還要冒轉讓之法 律風險而毫無獲利之可能？何況被告本次遭查緝之原因，係 因其同居男友陳張成因涉嫌販賣毒品而遭警監聽，而循線查 獲，而於該監聽譯文中明顯聽出，被告與陳張成通話內容論 及毒品交易情形之隱諱內容，及要將東西快點賣出去，換取 金錢還債之對話等情（見偵查卷第69頁至70頁），以上在在 可證明被告持有扣案大量毒品非僅供自己施用目的，原審判 決未綜合全案卷證資料及扣案證物等相關佐證，詳為勾稽， 妥適判斷，逕採被告片面抗辯，而為免訴判決，顯有違誤。四、依上所述，檢察官上訴意旨以扣案之毒品，顯非僅供被告自 己施用，被告販入大量毒品，又隨身攜帶所有毒品及電子秤 ，顯有伺機販售予他人之意圖，而指摘原審為免訴判決不當 ，非無理由。原判決既有可議，為顧及被告之審級利益，自 應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之判決，並 不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日