臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第723號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
丁○○
前二人共同
選任辯護人 許桂挺律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 盧天成律師
王琛博律師（於辯論終結後方解除委任）
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳俊賢律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院98年
度易字第2315號，中華民國99年2 月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第59號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與戊○○為夫妻，戊○○因察覺丙○○多次深夜不歸 ，懷疑丙○○有外遇，於民國（下同）97年10月 5日委託一 統徵信社調查後，發覺丙○○留宿在丁○○位於臺北市○○ 區○○街284巷28弄50號3樓之租住處，故與一統徵信社人員 相約於97年10月15日晚上8 時許，趁丙○○與丁○○兩人均 在上開住所之時，由一統徵信社派遣甲○○、乙○○與另兩 名姓名年籍不詳之成年男子，會同戊○○一同至丁○○上開 住所對丁○○與丙○○進行通姦外遇之蒐證。同日晚間8 時 30分許，戊○○、甲○○、乙○○及前述兩位徵信社員工抵 達上開住所外後，明知丙○○與丁○○兩人並無接受其等拍 攝照片及配合蒐證之義務，竟共同基於侵入住宅及強制之犯 意聯絡，未經丁○○同意，由甲○○、乙○○與兩名徵信社 人員侵入丁○○上開住所，並進入丁○○個人房間內，先由 不知名之兩名徵信社人員負責將丙○○壓制在衣櫃上，以阻 止當時僅著內褲之丙○○穿上衣服，甲○○則強行扯下丁○ ○遮蔽身體之棉被，以阻止當時剛洗好澡坐在床上之丁○○ 穿上衣服，並持相機逕行拍下丙○○、丁○○之裸照照片， 乙○○則迅速將房間及浴室內之垃圾筒內衛生紙、垃圾袋均
擅自帶走，戊○○最後進入房間內對丁○○大聲斥責「不要 臉、賤人」等語，而共同以此強暴之方式使丁○○、丙○○ 兩人行無義務之事。嗣經戊○○報警抓姦，而查獲上情。二、案經丁○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告丙○○、丁○○及其辯護人認被告戊○○所取得之現場 照片18張、被告丙○○與丁○○之親密大頭貼16張、被告丁 ○○寫給丙○○之親密字條15張等無證據能力，除此外，被 告丙○○、丁○○及其辯護人對卷內證據之證據能力均不爭 執；被告戊○○及其辯護人對卷內證據均同意有證據能力； 被告乙○○及其辯護人對乙○○之警詢供述之證據能力不爭 執，除此外，對卷內證據均同意有證據能力（本院卷第61頁 反面、第101頁反面、第102頁參照）；被告甲○○對卷內證 據之證據能力均不爭執。以下就卷內證據是否有證據能力說 明如下：
一、被告戊○○所取得之現場照片18張、被告丙○○與丁○○之 親密大頭貼16張、被告丁○○寫給丙○○之親密字條15張： 按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取 得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據 ，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158條之4已定有明文： 「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護。」然就私人違法取證是否應予排 除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨 行諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以 排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決 定之。而關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以 不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所 有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制 處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法 蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人 以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例 如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行 以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不 法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關 之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以 不法方式所取得之證據，當有證據能力。又刑法第239 條之 相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱
密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得 證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據， 可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304條強制罪、第306條侵 入住宅罪、第315條之1妨害秘密罪或通信保障及監察法第24 條第1 項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法 第239 條之相姦罪相當或更為嚴厲，故斟酌上情，本案公訴 人所提出被告戊○○所取得之現場照片18張、被告丙○○與 丁○○之親密大頭貼16張、被告丁○○寫給丙○○之親密字 條15張等，雖非經被告丙○○、丁○○之同意後所取得，惟 揆諸前揭說明，被告戊○○取得前揭證據既無關乎公權力之 行使，所有違反其他法律之規定亦非無救濟之途徑，是本院 認被告戊○○所取得之前揭證據，自有證據能力，則被告丙 ○○、丁○○及其辯護人辯稱前揭非供述證據係非法取得， 並無證據能力云云，即不足採。
二、除上述外，被告丙○○、丁○○及其辯護人對卷內證據之證 據能力均不爭執；被告戊○○及其辯護人對卷內證據均同意 有證據能力；被告乙○○及其辯護人對乙○○之警詢供述之 證據能力不爭執，此外對卷內證據均同意有證據能力；被告 甲○○對卷內證據之證據能力均不爭執。而被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5規定甚明。而被告丙○○、丁○○ 及其辯護人暨被告甲○○於本院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為同意將前開審判外陳述做為證據。且被告 丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○就被告以外之人 於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦 未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下 列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，檢察官、被告及 辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據並 無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，認均 有證據能力。
貳、有罪部分（被告戊○○、甲○○、乙○○部分）一、訊據被告戊○○坦承有於上揭時地與被告甲○○、乙○○及 另兩名年籍不詳之男子等人，共同前往告訴人丁○○住處就
丙○○與丁○○涉嫌通姦進行蒐證，惟矢口否認有何強制、 侵入住宅之犯行，辯稱：因為伊先生常常不回家，所以委託 徵信社去調查，當天他們有通知伊到現場，伊到現場後會害 怕，因丙○○很兇，一直罵伊，要過來打伊，所以徵信社人 員幫伊擋住丙○○，伊並沒有強制不給丁○○穿衣服，丁○ ○也沒有修飾的動作或擋起來什麼的，所以才能看到三點全 露的照片云云。其辯護人辯護意旨略以：告訴人丁○○、被 害人丙○○為本案通相姦罪之被告，其等片面指訴戊○○有 觸犯上開強制、侵入住宅罪，憑信性甚低，且無客觀補強證 據可佐；又被告戊○○與徵信社人員並無指揮監督關係，且 徵信社人員要如何蒐證也非伊所能掌控，進入抓姦之前，並 未告知被告戊○○該如何處理，被告戊○○亦無要求徵信社 人員為不法行為之意，伊與徵信社人員並無任何犯意聯絡及 行為分擔，無構成強制罪之理；又被告戊○○進入丁○○之 租屋處係基於合理懷疑其夫與人通姦，而進行妨害家庭之蒐 證，尚難認無正當理由，故其行為不該當無故侵入住宅之犯 行，丙○○之前有打過戊○○的紀錄，這是現在不法之侵害 行為，被告係維持婚姻的正當防衛云云。
二、訊據被告甲○○坦承有於上揭時地陪同戊○○前往丁○○之 租住處，惟矢口否認有何強制、侵入住宅之犯行，辯稱：當 天並沒有進去屋內，伊都是陪著戊○○在門外，而且這個案 子不是伊主辦，是許瑞仁主辦的，那天許瑞仁跟伊說他不方 便過去，伊是一統徵信社的經理，也是當天才見到戊○○， 當時進去的是幾個外務，那幾個外務好像都是任職在國華， 伊是在警察抵達的時候，跟戊○○進入屋內，且伊當天並沒 有攜帶任何蒐證器材或使用該等器材進行蒐證之動作，且伊 不會使用DVD攝影機云云。
三、訊據被告乙○○矢口否認有何強制、侵入住宅之犯行，辯稱 ：因為當時伊接到公司打來的電話，說吳興街那邊需要我們 去現場支援，因為要去抓姦，要伊去支援，伊就去那邊幫忙 ，但與其他人並無犯意之聯絡，當時伊站在樓梯間等，並沒 有進入屋內，亦沒有衝進房內將垃圾筒內衛生紙、垃圾擅自 帶走，伊後來看到丙○○從門口跑出來，怕他會動手打戊○ ○就擋住丙○○云云。辯護人為被告乙○○辯護稱：關於侵 入住宅部分，告訴人在原審準備程序已說明乙○○沒有出現 在屋內，強制罪部分，既然被告沒有侵入住宅，怎會有強制 罪，另外告訴人丙○○及丁○○與上訴人許哲璋5 度在警察 局、偵查庭及法庭開庭前在庭外之候審期間相遇及五度在警 察局、同一偵查庭及法庭內共同開庭暨共同在同一訊問筆錄 及準備程序筆錄同時簽名，告訴人丙○○、丁○○對於乙○
○之身影極為熟悉。若乙○○真有進入房內迅速取走衛生紙 ，丙○○殊無於98年9月18日到庭供稱:「許哲璋沒有在我家 裡，許哲璋根本就沒有來」等語之理，本案沒有任何直接証 據証明被告乙○○有強制及侵入住宅之犯行。
四、經查：
㈠上開位於臺北市○○區○○街284巷28弄50號3樓之公寓住宅 ，其中一間套房係告訴人丁○○於97年4、5月間，以每月租 金新台幣（下同）1 萬元之代價所承租，且該公寓之客廳等 公共空間亦係由告訴人丁○○平日生活使用，業經告訴人丁 ○○於原審法院證述在卷（原審卷第105、109頁參照），並 有其所提出之室內平面圖及現場照片附卷可參（原審卷第18 3至190頁參照），堪認屬實。準此，上開住宅即屬被告丁○ ○之私人住宅，非經同意，不得擅自侵入。
㈡被告戊○○、甲○○、乙○○與另兩名徵信社姓名年籍不詳 之成年男子共5 人，未得告訴人丁○○之同意，即擅自侵入 上開住宅，並阻止告訴人丁○○、丙○○穿上衣服而強拍裸 照，及強行取走房間及浴室內之垃圾筒衛生紙、垃圾袋等情 ，業據告訴人丁○○於原審法院審理中證述：「（問：丙○ ○到了之後，做什麼？）他到我那邊在玩線上遊戲，然後我 幫他拔罐，我幫他拔罐之後，他也幫我拔罐，後來我就去洗 澡。（問：洗完澡之後，發生什麼事？）我在洗澡的時候， 才進去沒多久，就聽到外面丙○○在跟人家吵架，我就趕快 從浴室出來看，看到有兩個男的把丙○○壓靠在衣櫃上，那 兩個人大約30歲左右，然後甲○○拿著DV對他拍照，他們在 吵架。（問：那時候丙○○有穿衣服嗎？）沒有，他好像有 穿一條四角褲，好像海灘褲，…。（問：那時候你的房間裡 面有幾個人？）5 個，我、丙○○、甲○○，再加那兩個男 的。（問：後來有人對你拍照嗎？）有，甲○○看我出來了 ，就拿相機拍我，我不知道他是在錄影還是在拍照，我本來 坐在床上裹著棉被，甲○○還把我的薄被扯掉，口氣很兇， 說【遮什麼遮】。（問：有沒有多餘的人再進去房間？）後 來甲○○拿相機拍我的時候，乙○○還有戊○○就進來，乙 ○○拿著我浴室的塑膠袋還有我書桌下面的垃圾袋就往外衝 ，戊○○看到甲○○拿相機拍我，就大聲罵我【不要臉、賤 人】之類的話。」等語（原審卷第105頁背面至第106頁參照 ）。證人即被告丙○○於原審法院審理中亦證述：「（問： 丁○○進去洗澡以後，發生什麼事情？）我就在玩線上遊戲 ，然後我聽到大門有聲音，就去看看，因為那邊只有她住， 我走到房間門的時候，就有兩個人衝進來把我壓住，我有抵 抗，這兩個人強制把我的手壓住，我一開始以為是強盜什麼
的，隨後甲○○就進來了。（問：甲○○進來之後，有沒有 跟壓住你的兩個人交談？）我不知道甲○○對誰講話，然後 就拿著DV對我拍攝，我不知道他拍我哪個部位，因為我有抵 抗，我問甲○○他們到底在幹嘛，就跟他爭吵，那時候丁○ ○就從浴室出來，後來戊○○跟乙○○就一起進來。（問： 這時候甲○○的相機或是DV對著誰拍？）那時候先對著我拍 ，然後因為丁○○出來之後，她躲在床上棉被裡面，甲○○ 就把她的棉被扯掉、拍攝。（問：戊○○進來以後，做了什 麼事？）戊○○跟乙○○一起進來，乙○○去浴室拿了垃圾 袋就跑，戊○○就在那邊一直罵丁○○，…然後甲○○拍攝 完之後，就叫戊○○報警，然後壓我的那兩個男生就走了， 戊○○跟甲○○就在客廳等警察來，我跟丁○○在房間裡面 穿衣服。」（原審卷第114 頁及背面參照）、「（問：你說 你聽到門有聲音，然後就被兩個男的壓在衣櫃上面，是什麼 聲音，你是否知道？）就類似開門的聲音，有金屬的聲音。 （問：後來你怎麼被壓？）就是手被舉高被壓著。（問：除 了那兩個男的還有誰進去？）那兩個男的先進來，然後甲○ ○才進來，他進來之後就拿DV對我拍攝。（問：丁○○是什 麼時候從浴室出來？）就是我那時候在跟甲○○爭執的時候 ，那時候我已經被壓在衣櫃上了。（問：後來戊○○跟乙○ ○是什麼時候進來？）也差不多時間進來，是在甲○○之後 進來，過沒多久就進來了。（問：甲○○或那兩個男的有沒 有對你說什麼話？）就叫我不准動，因為我那時候有掙扎。 （問：那時候你身上有穿衣服嗎？）有，一件四角內褲。（ 問：那戊○○、乙○○進來的時候，有沒有對你說什麼話？ ）我知道戊○○在罵人，但我沒有注意到他在罵什麼，乙○ ○就拿浴廁裡面的壹包垃圾袋及書桌下面的垃圾就跑了。（ 問：你到丁○○住的地方的時候，門有鎖上嗎？）客廳鐵門 關起來就自己上鎖了，房間的門沒有上鎖，只有關起來而已 。」等語明確（原審卷第116頁背面、第117頁參照）。 ㈢互核告訴人丁○○、證人丙○○前開證述，除與渠等前於檢 察官偵訊時所分別指述遭被告戊○○、甲○○、乙○○與另 兩名姓名年籍不詳男子共5 人侵入上開住宅，並強拍裸照及 取走房間及浴室內之垃圾筒內衛生紙、垃圾袋等情均相符合 （偵卷第77至78頁參照）外，而就另兩名不詳男子係負責將 僅著內褲之丙○○壓制在衣櫃上，由被告甲○○強行扯下丁 ○○遮蔽身體之棉被，並持相機拍下丙○○、丁○○之裸露 身體照片，及由被告乙○○擅自取走垃圾筒內衛生紙、垃圾 袋等分工合作之蒐證方式，與被告戊○○、甲○○、乙○○ 及該兩名不詳男子等5 人進入房間之先後順序等強制過程情
節，均證述一致清楚，已足認告訴人丁○○、證人丙○○兩 人前揭所述應係渠等親身經歷之事，而具有憑信性。又觀諸 被告戊○○所提出現場拍攝之照片（偵卷第49至51頁、第81 至88頁參照），明顯可見告訴人丁○○及證人丙○○二人接 受拍照之表情非出於自願，且依照片所示，告訴人丁○○當 時坐在床上僅藉由弓起身體、以單手遮掩臉部之方式，消極 阻擋他人拍攝，此與一般人多不願自己之裸體遭受陌生人拍 攝並因此積極抵抗之情形並無不同，顯見當時情形，應係被 告甲○○、乙○○、戊○○及另2 名年籍不詳之男子侵入住 宅後，為刻意蒐集兩人通姦之證據，以將丙○○壓制於衣櫃 及扯下丁○○身上棉被之強暴手段，控制現場局面後強迫丙 ○○、丁○○二人裸露身體先後或一起入鏡，而違反渠等意 願進行拍攝裸照，自足以作為告訴人丁○○、證人丙○○前 述證詞之佐證。足見被告甲○○、乙○○、戊○○3人及另2 名年籍不詳之成年男子，確有未經告訴人丁○○同意，共同 於警方到達前侵入上開住宅，及對告訴人丁○○及丙○○強 拍裸照、取走衛生紙垃圾等行為甚明。
㈣被告戊○○及其辯護人雖執前詞以本件徵信社人員進入抓姦 之前，並未告知被告戊○○該如何處理，其與徵信社人員並 無任何犯意聯絡及行為分擔，斷無構成強制罪云云置辯。惟 按刑法上所謂共同正犯，係指就構成犯罪事實一部已參與實 施者即屬之，且共同正犯應就全部犯罪結果共同負責（最高 法院29年上字第2426號、49年台上字第77號判例參照）。又 共同正犯之成立，只需具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不 問動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，且該犯意 之聯絡不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者亦包 括在內，倘就客觀事實可認其彼此間己有明示或默示之意思 合致，即應就合同意思之犯罪行為共同負責。本件被告戊○ ○雖未實際對告訴人丁○○、丙○○強拍裸照等行為，然依 其所出具之委託書及協議書所示（偵卷第96、97頁參照）， 其係就蒐證其夫丙○○有無通姦犯行乙事，以40萬元代價委 由被告甲○○及訴外人許瑞仁共同處理，且其於原審法院審 理中亦陳稱：「（問：許瑞仁在簽約的時候有沒有跟你講他 將要怎麼處理這個案子？）他沒有跟我講，他跟我講隨時電 話都要可以通，因為他跟我講要到哪裡的時候，我就要到哪 裡。」、「（問：他們是否有先說他們會去跟監、跟拍或是 現場守候？）會，所以就是要我等電話。（問：當天是誰通 知你到現場？）是許瑞仁打電話給我，他說應該是時候了， 然後他把住址給我，就叫我搭計程車過去了，他說現場會有 一個人帶我去，就是在那附近，…然後有人會帶我去。我到
那附近就有另外一個人打電話給我，…打電話給我的人說他 是徵信社的人，許瑞仁說他不方便出面，要找另一個人跟我 聯繫。我們就碰面，那時候有二、三個人，包含甲○○…。 到了之後，他們說可以上去了，但是我會害怕，因為之前丙 ○○常常對我施暴，所以我會害怕，我走最後一個，不知道 誰走最前面，然後我們就上去，上去門好像沒關，他們上去 之後，我還沒有上去，我那時候在二樓的樓梯間。」（原審 卷第131頁背面、第132頁參照），顯見被告戊○○委託一統 徵信社之甲○○、許瑞仁對其夫丙○○進行通姦蒐證之時， 對於蒐證該如何進行、配合抓姦乙事知之甚稔，並就可能於 時機成熟時將會進入現場拍照或取得保險套、衛生紙等證物 之舉亦有所預見，此從被告戊○○供承其自徵信社人員取得 被告丁○○房間內蒐證之照片及衛生紙垃圾後，旋即報警處 理並自行將之交給警方對丙○○偵辦通姦罪之情，即不難明 瞭。再參以被告戊○○確有最後進入告訴人丁○○房間內並 對裸身之丁○○大聲斥責「不要臉、賤人」等語，此經告訴 人丁○○、證人丙○○分別證述明確，且被告戊○○亦於原 審法院審理中坦承其確有進入上開住宅（原審卷第132 頁參 照）外，並證稱：「（問：你從在二樓樓梯間等了多久才上 去？）差不多不到1 分鐘，我就跟著上去到了門口。（問： 在門口看到什麼事？）看到門口就是這個畫面（偵卷第49頁 的裸體照片參照），後來丙○○就要衝過來。（問：妳說妳 看到剛剛的畫面，之後丙○○就出來，接下來發生什麼事？ ）我進去先看到丙○○，丁○○坐在床上，身上沒有任何東 西，然後丙○○就衝過來要打我，但是他被兩個男的擋住， 然後丁○○就坐在床上，此時丁○○身上還是沒有完全遮蔽 物，…」（原審卷第132 頁背面參照）等情。足認被告戊○ ○與被告甲○○、乙○○及另兩名年籍不詳之成年男子，就 共同以壓制丙○○、扯下丁○○身上棉被強拍裸照及強行取 走房間內垃圾桶中垃圾等強暴之蒐證手段，顯有意思之合致 ，渠等強迫丙○○、丁○○二人行無義務之事犯行，顯有犯 意聯絡及行為分擔，至為灼然，故被告戊○○前開所辯難以 採憑。另被告戊○○之辯護人雖以被告戊○○係出於防衛自 己配偶權利之意思而進入查看，自屬正當防衛之行為，而得 以阻卻違法不罰云云，然依當時被告甲○○、乙○○及另兩 名年籍不詳成年男子進入房間內，根本未發現有何通姦行為 或現在不法侵害之情狀存在，且渠等以前揭壓制丙○○、扯 下丁○○身上棉被強拍裸照等強暴手段蒐證，顯已逾越手段 實施之必要性與合法性，自無從據以主張正當防衛而阻卻違 法。
㈤被告戊○○之辯護人雖以其進入告訴人丁○○之租屋處係基 於合理懷疑其夫與人通姦，進行妨害家庭之蒐證，而有正當 理由置辯。惟刑法第306條第1項無故侵入住宅罪之侵入行為 ，係指未得到所有人同意，而為身體物理性之進入。其目的 在維護個人之隱私權，亦即人人對其私密之活動或者活動所 在之空間範圍，擁有不受他人干擾之自由。至於條文所謂「 無故」，應係指無正當理由而言。所謂正當理由，不以法律 明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序 良俗者，亦屬之。因此，究竟有無正當理由，仍需依阻卻違 法事由之一般原理，視其行為是否具有社會相當性為斷，亦 即視其行為是否符合社會倫理、公序良俗及法益保護之精神 ，如未逾越歷史文化所形成之社會倫理秩序規範，即具有社 會相當性。而為查緝配偶與他人通姦之犯罪，刑事訴訟法已 有相當之規定，包括執法人員依法律規定、現場狀況及現存 之證據綜合判斷如何進行蒐證程序，如確有進入犯罪嫌疑人 住所搜索之必要，可依刑事訴訟法第122 條之規定聲請搜索 票；如認有明顯事實足信有人在內犯罪而情況急迫之情事， 可依同法第131條第1項第3 款之規定，逕行搜索而無須搜索 票，亦即告訴人並非無法伸張其配偶身分法益，斯時，個人 在其住處有不被干擾之自由；反之，基於法律整體保護法益 之精神，如非執法人員，自不容許其個人為伸張配偶身分法 益，而任意破壞他人居住安寧之自由，甚至無限上綱要求他 人配合，否則將逾越社會倫理秩序規範。因此，犯罪偵查機 關追訴犯罪，若未事先向法院聲請搜索票而為之，尚應科以 刑法第307 條之違法搜索罪，在此情況下，自不能認為私人 基於蒐集證據之目的，即有侵入他人住宅之正當理由。基此 ，本件被告戊○○、甲○○、乙○○等人共同侵入告訴人丁 ○○上開住宅之目的，係為蒐集其與被告丙○○之通姦證據 ，惟其等無權取代公權力而逕行為之，更無法要求告訴人丁 ○○、丙○○二人必需配合與容忍，況被告戊○○所委託之 徵信社人員並非執法人員，並無權限執行搜索，參諸前述， 渠等共同未經告訴人丁○○之同意而侵入住宅，所為已逾越 一般社會倫理秩序及法律整體精神，而為法所不容許，其反 社會常軌之行為，具有違法性無疑。準此，被告戊○○所執 侵入住宅理由，並不具有社會相當性，非屬正當理由，辯護 人前開所辯並不可採。
㈥被告甲○○雖辯稱其未進入上開住宅內，僅係站在門口，一 直到警方到達現場時才進入，且未持任何相機對告訴人丁○ ○、丙○○拍照云云。惟查，被告甲○○確有進入上開住宅 內並持相機強拍告訴人丁○○及被告丙○○之照片等情，業
經證人即被告丙○○、丁○○一致證述如前（原審卷第 106 、114 頁參照）。且證人戊○○於原審法院證稱：「（問： 甲○○手上有沒有什麼拍攝的工具？）只有相機，沒有其他 什麼工具，…」（原審卷第132 頁背面參照）、「（問：拍 完照片之後，丙○○、丁○○情況如何？）之後丙○○就罵 髒話，我在想他們在拍照的時候，我應該走樓梯走到一半， 之後丙○○看到我，就罵「馬的」，然後衝過來要打我，兩 個人把丙○○擋住，但是丙○○還是一直要過來，然後有一 個人拿著衛生紙到門口交給我說「趕快拿去」，然後我就拿 著，拿衛生紙的人跑掉了，我不知道他是誰，之後我也沒有 經驗，一統徵信社也沒有跟我講說前後會怎樣發生，所以我 就一直盯著甲○○，他說叫我趕快叫警察來。」等語。上揭 被告戊○○、丙○○、丁○○之證言皆足指證被告甲○○確 有持相機進入屋內拍照之事實，又依被告戊○○前揭所述， 其係於房間門口詢問被告甲○○該如何處理乙情，倘依被告 甲○○所言其未曾進入住宅內，則其如何能瞭解現場情況並 要求戊○○快點報警？參以證人即被告戊○○於原審法院審 理中亦證稱：當時因為甲○○說要走，伊叫他不要走，因伊 一個人會害怕，且伊已經花錢他們怎麼可以走，伊到了三樓 門口，甲○○在樓梯間，一直要跑走，可能比較有經驗等語 （原審卷第132 頁及背面參照），而被告甲○○為一統徵信 社之經理人，且係受被告戊○○之委託進行通姦蒐證並陪同 其至現場了解狀況，則被告甲○○若非已完成強拍裸照等蒐 證工作，又何需於報警後急忙撇下被告戊○○單獨離開？由 此益徵被告甲○○畏罪情虛。綜上所述，顯見被告甲○○確 有於上揭時地在警方到場前，與被告戊○○、乙○○等人一 起進入告訴人丁○○住宅而為強制犯行，所辯顯係事後卸責 之詞，不足憑採。
㈦被告乙○○雖辯稱並未進入住宅內，當時僅係跟著被告戊○ ○、甲○○及另外一個人一起走上去，伊走在最後面，伊人 站在2、3樓樓梯間等，並沒有衝進房內將垃圾筒內衛生紙、 垃圾袋帶走云云。惟被告乙○○於警詢時已供承：「（問： 當時是誰敲門？如何進屋內？當時經過情形如何？）我是在 樓下，公司的人打電話給伊，說門是開的，我就上去3 樓， 我一進入屋內，看到那男的好像要打劉小姐（即戊○○）， 所以我就去擋住那男的，不讓那男的打劉小姐。」（偵卷第 42頁參照），已與其所述未進入房間內明顯不符。雖其在本 院行準備程序時辯稱在警詢時未說有進入屋內，惟經本院對 被告乙○○之警詢筆錄勘驗結果，因警詢筆錄之錄音品質不 佳，被告乙○○是否有說：「我就上去3 樓，我一進入屋內
，看到…」聽不清楚（本院卷第134頁反面、第135頁參照） ，因此勘驗結果無法為其有利之認定。又依被告乙○○陳稱 其當日之職責係保護委託人戊○○，避免被告丙○○對其為 暴力行為等語（原審卷第142 頁參照），且被告戊○○既坦 稱其有進入房間看到被告丙○○衝過來欲打伊，但被兩個男 的擋住，及看到被告丁○○就坐在床上身上沒有遮蔽物（原 審卷第132 頁背面參照），則依當時情形，被告乙○○基於 保護戊○○之職責，實無單獨留在門外而不陪同進入丙○○ 、丁○○二人所在房間之理。從而證人丙○○於原審法院審 理中證稱：係戊○○與乙○○一起進來房間等情（原審卷第 114 頁背面參照），當非無據，足認被告乙○○確有進入該 房間內無誤。另被告乙○○雖陳稱當時被告甲○○與戊○○ 在三樓大門外樓梯間的平台時，伊在二樓到三樓之樓梯間云 云，惟依告訴人丁○○所提出之現場照片公共樓梯部分所示 （原審卷第185至187頁參照），上開住宅公共樓梯之設計為 一樓梯井，使用人利用該樓梯井上下樓時，需行至樓梯間平 台再以180 度迴轉之方式上樓；且依「樓梯往3F」之現場照 片所示（原審卷第187 頁參照），該照片拍攝角度係位於二 樓至三樓平台間之樓梯中間位置，尚僅能見到該住宅大門左 上方之一角，其餘皆為三樓往四樓間之樓梯遮掩；倘依被告 乙○○所言，衝突發生當時其並未進入住宅內，則其如何能 見聞屋內所發生之被告丙○○跑出來欲對戊○○動手等衝突 情況。再參酌告訴人丁○○、丙○○均證述被告乙○○與戊 ○○一起進來房間後，旋即迅速拿了垃圾袋就跑走等情，實 與被告乙○○自承其當時係到現場支援通姦蒐證以賺取紅包 之行為完全符合，且被告戊○○事後確有自徵信社人員拿到 一包裝有衛生紙之垃圾並交給警方送驗等情，亦有台北市政 府警察局信義分局吳興街派出所扣押筆錄在卷可佐（偵卷第 57頁參照），故被告乙○○所辯未曾進入上開住宅及將房內 垃圾筒中衛生紙、垃圾袋取走云云，實不足取。至於告訴人 丁○○、丙○○於偵查中雖均未能確定被告乙○○有無侵入 房間內之事，且被告丙○○於原審法院準備程序中亦陳稱被 告乙○○沒有出現在家裡云云，惟此乃因被告乙○○進入房 內迅速取走衛生紙後旋即離去，被告乙○○當時並未說話， 致渠等一開始無法很確定，但因身影很像，後來當庭遇到被 告乙○○就想起來可以確定等情，此經告訴人丁○○證述在 卷（原審卷第107 頁及背面參照），以當時告訴人丁○○、 丙○○確係受人壓制拍照之情形，致未能於一開始即指出被 告乙○○有參與，衡情非無可能。因此，被告丙○○所稱被 告乙○○沒有出現云云，應係誤會，此部分自不足為被告乙
○○有利之認定。
㈧綜上所述，本件被告戊○○、甲○○、乙○○所負責之工作 雖各有不同，然而，渠等乃全係為蒐集被告丙○○、丁○○ 通姦之證據，主觀上自有共同實施犯罪之意思而為前開行為 分擔，則被告三人及其他二位年籍不詳之成年男子，自應就 共同實施之全部結果負全部責任，而為共同正犯。本件事證 明確，被告戊○○、甲○○、乙○○之犯行，均堪認定。五、論罪科刑：
核被告戊○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第306 條 第1項之無故侵入住宅罪、刑法第304條第1 項前段之強制罪 。又被告三人與另二位姓名年籍不詳之成年男子，就上揭犯 行互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。渠等共同以強 制行為同時使丁○○、丙○○均行無義務之事，為一行為觸 犯數相同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從 一重處斷。又被告三人所犯上開無故侵入住宅罪及強制罪之 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、原審以被告戊○○、甲○○、乙○○罪證明確，適用刑法第 28條、第304條第1項前段、第306條第1項、第55條、第41條 第1項前段、第51條第5款、第6款、第74條第1項第1 款、刑 法施行法第1條之1等規定，並審酌被告戊○○、甲○○、乙 ○○均無犯罪前科，素行尚屬良好，被告戊○○僅因一己之 便，不循合法途徑，為蒐集其夫丙○○與丁○○通姦之證據 ，竟委請徵信業者被告甲○○、乙○○及另二位年籍不詳之 成年男子等人協助抓姦蒐證，無故侵入告訴人丁○○之住宅 及對丙○○、丁○○施以強迫取證之手段，強制其等接受攝 影拍照，影響其等之意思決定自由，並對丁○○之住居安寧 等權益造成損害，迄今仍未與丁○○達成和解，然被告三人 犯罪之動機在抓姦，目的在蒐集通姦證據，而當時丙○○與 丁○○確有衣衫不整同處一室之情事，被告戊○○登時目睹 ，其當時之心情，必係深受震撼、怒不可抑，可責性顯然非 高，被告戊○○上開行徑固屬非是，然衡諸社會一般國民感 情，殊難遽以嚴厲苛責；被告甲○○、乙○○係徵信社業者 ，渠等對於如何為合法之蒐證及相關法令理應熟稔，竟明知 非屬執法人員之身分，不思尋正常手段抓姦，卻在警察人員 到達前即夥同另兩名男子闖入私人住宅拍照取證，惡性非輕 ，再衡諸被告三人實施犯罪之手段、參與之程度不同，被告 乙○○僅係至現場支援蒐證，而被告甲○○則為徵信社之經 理，藉此謀取報酬，惡性較重，與被告等人犯後均矢口否認 犯行之犯後態度、所生危害等一切情狀，分別量處被告戊○ ○共同犯侵入住宅罪，處拘役壹拾日，如易科罰金，以新臺
幣壹仟元折算壹日；又共同犯強制罪，處拘役貳拾日，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役貳拾伍日， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；被告甲○○共同犯 侵入住宅罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日；又共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；乙○○共同犯侵入住宅 罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 ；又共同犯強制罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。並說明被告戊○○前未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，有本院被告前案記錄表在卷可查，其身為人妻 ，因丈夫感情出軌，為查明配偶不忠之真相，一時失慮，委 託徵信社蒐證抓姦，致有上開犯行，衡諸一般國民感情，其 情尚非無可憫之處，而認其經此偵審程序及刑之宣告後，當 知所惕勉，信無再犯之虞，因認對被告戊○○所宣告之刑以 暫不執行為適當，併宣告緩刑二年，以勵自新，核其認事用 法均無不合，量刑亦屬妥適。被告被告戊○○、甲○○、乙 ○○上訴意旨仍執陳詞否認犯行，渠3 人之上訴均為無理由 ，應予駁回。檢察官上訴意旨則以被告戊○○、許哲偉、甲