臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2036號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字
第299號，中華民國99年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署98年度偵字第299號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實與理由
一、本案經本院審理結果，認原判決以被告甲○○所為係犯刑法 第339條第1項之詐欺罪，累犯，並審酌被告一切情狀，量處 有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日。核 其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決（如 附件）記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨係以：「被告於歷次偵查、審理時，非但無 悔意坦承犯行，反而一再設詞狡辯，虛捏不實之事欺瞞法院 ，原審未予審酌被告犯後態度如此惡劣，及其詐欺所得之金 額，仍輕判有期徒刑3月，使被告易科罰金後，仍可享有犯 罪不法利益，量刑過輕，尚有未洽。」云云。
三、惟查：刑之量定係事實審法院得予自由裁量之事項，若其未 有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指 為違法。而憲法第16條所保障人民之訴訟權，包括在訴訟過 程中之防禦權，是被告在訴訟過程中，對於被訴事實作答辯 ，要屬其防禦權之行使，事實審法院得本於確信，為適當斟 酌，不能僅因其一再答辯，即生偏見，尤不能憑以認定其犯 後毫無悔意，資為從重量刑之理由。上訴意旨誤被告在訴訟 過程中防禦權之行使為「設詞狡辯、欺瞞法院、犯後態度惡 劣」，殊非可採。又被告藉口幫忙被害人乙○○調現，詐取 本件系爭面額新臺幣（下同）10萬元支票，將之作為抵償己 身債務之用，其對於被害人所負擔10萬元票款債務，於本件 判刑之後，票款債務依然存在，無何暴利可言。上訴意旨所 謂「被告易科罰金後，仍可享有犯罪不法利益」云云，殆難 想像。
四、綜上，原判決並無違誤，上訴意旨所為指摘，非有理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張詠婷
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
附錄法條：
刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 98年度易字第299號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 49歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中市○○區○○街25巷13之9號
居臺中市○區○○街151號
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第299號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○前於民國95年間因瀆職案件，經臺灣臺中地方法院以 95年度簡字第48號判決有期徒刑4 月，於95年6 月20日易科 罰金執行完畢，猶不知悛悔，其為蔡月嬌之友人，自蔡月嬌 處得知乙○○正急需用錢，並持有支票1 紙（支票號碼：GA A0000000號，發票人為蔡紘濬，付款人為高雄市第三信用合 作社灣子分社（起訴書誤載為合庫銀行高雄分行，應予更正 ），面額為新臺幣（下同）10萬元，下稱系爭支票），甲○ ○因經濟甚為窘困，竟萌生貪念，基於意圖為自己不法所有 之犯意，於97年6 月30日，向不知情之蔡月嬌佯稱其認識金 主，可代乙○○以該張支票向金主借貸現金使用，條件為所 借得之現金扣除利息後，其中8 萬元交付乙○○，剩餘款項 則由其使用云云，以此詐術致蔡月嬌誤信為真，而將此事轉 告乙○○，乙○○亦不疑有他而應允之，蔡月嬌乃告知甲○ ○該支票資料供查詢發票人之票據信用，甲○○復承前詐欺
之接續犯意，再次表示該支票經照會沒有問題，金主亦同意 換現云云，乙○○遂於97年7 月1 日下午2 時許，在臺北市 圓山捷運站，將上揭支票交予蔡月嬌，蔡月嬌再於同日晚上 11時許，在臺北市○○區○○路3 段208 巷口，將前開支票 轉交予甲○○，並約定甲○○應於97年7 月2 日交付所借得 之現金，惟甲○○竟將上揭支票另行交予鄭泰隆抵償己身債 務，而蔡月嬌多次向甲○○追討該支票未果，始悉受騙，遂 於97年8 月13日，向高雄市第三信用合作社灣子分社，謊報 上開支票已遺失或被竊，而申報掛失止付（蔡月嬌所涉未指 定犯人誣告部分，業經本院以98年度審簡字第218 號判處罪 刑確定），嗣鄭泰隆於97年8 月25日持上揭支票向臺北市第 九信用合作社萬大分社提示不獲兌現，始悉上情。二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣臺灣地 方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦有明文 。經查：
㈠證人蔡月嬌、鄭泰隆於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具 結，又無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第15 9條之1 第2 項之規定，自得作為證據。
㈡證人蔡月嬌、鄭泰隆、證人即告訴人乙○○於警詢中之陳述 ，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告迄至言詞辯論終結前均不 爭執其證據能力，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固承認曾向蔡月嬌拿取系爭支票，嗣後將該 支票交予鄭泰隆抵償債務之事實，惟矢口否認有何詐欺取財
之犯行，辯稱：伊係向蔡月嬌借票使用，並非持票向金主借 兌現金，蔡月嬌可能因無法向乙○○交代，加上伊並未交付 約定之1 萬元酬金，才為不實之指訴云云，惟查： ㈠證人蔡月嬌於警詢、偵查及本院審理程序中證稱：97年7 月 1 日前幾天，告訴人曾告知手上有1 張支票，並急需調度現 金，被告則在97年7 月1 日前一天致電予伊，表示沒有錢支 付房租，而伊則告知被告告訴人手上有1 張支票，被告即稱 有金主可用該支票借貸現金，扣掉利息、被告房租1 萬多元 後，再把8 萬元給告訴人，伊有告知告訴人此事，告訴人也 有答應，之後伊又將該支票票號告知被告，被告查詢系爭支 票發票人之票據信用後，表示沒有問題，金主也說可以，伊 才去向告訴人拿該張支票，告訴人遂於97年7 月1 日下午2 時許在圓山捷運站將上揭支票交予伊，伊隨即致電被告，並 於同日晚間11時許，在臺北市○○區○○路3 段208 巷口， 將該支票轉交給被告，並約定隔天即97年7 月2 日應把調度 現金交給伊，但之後被告去向不明，97年7 月2 日、同月3 日，伊都有致電被告，被告都推託稱沒有錢，表示金主得到 胃癌，要伊等候勿催促，伊則要被告交還系爭支票，97年7 月4 日被告表示該張支票拿不回來，並持另1 張支票（付款 人為華南銀行新店分行，面額為10萬元）要給伊抵債，但經 伊照會後，才發現那張支票無法兌現，係俗稱之芭樂票，伊 即要被告當場寫1 張本票，之後伊有把被告電話給告訴人， 讓告訴人繼續去追討該支票，但迄今均未拿回來，事後伊於 97年8 月13日至高雄市第三信用合作社灣子分社，去將系爭 支票掛失；本件係因被告、告訴人均缺錢，而告訴人手上有 上開支票，伊才將介紹該2 人想解決問題，伊並非將系爭支 票借給被告，因該支票並非伊所有，自不可能借給被告等語 （見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第25796 號卷第17 頁至第19頁、臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第299 號 卷第5 頁、第11頁、本院卷第35頁背面至第37頁背面）。 ㈡證人即告訴人乙○○於警詢及本院審理程序中證稱：伊與蔡 月嬌為好友，因急需用錢，蔡月嬌告知伊有人可以找金主用 支票借現金使用，若有換到現金10萬元，因對方幫忙找到金 主，故其中2 至3 萬元要給對方使用，但不用給蔡月嬌酬金 ，當時也有先查詢系爭支票之票信，查詢結果表示可以，伊 遂在圓山捷運站將該支票交給蔡月嬌，但過了約定時間，伊 還沒有拿到現金，伊有問蔡月嬌，蔡月嬌表示伊有聯絡被告 ，但聯絡不上，97年7 月中旬時，蔡月嬌告知伊被告之姓名 、聯絡方式及電話，經伊致電被告，詢問是否已換到現金， 但被告表示還沒有找到金主，並要伊再等待，過兩三天，伊
向被告稱若找不到金主，應將該支票返還給伊，但之後被告 即更換電話，伊也找不到被告，而快到支票兌現期間，仍找 不回系爭支票，經蔡月嬌將該張支票申報遺失後，因持票人 無法兌現，之後有一位姓鄭之人來找伊追索票款等語（見臺 灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第25796 號卷第11頁至第 13 頁 、本院卷第52頁至第54頁背面）。
㈢證人鄭泰隆於警詢、偵查及本院審理程序中證稱：97年7 月 間某日，被告曾交付伊1 張面額為10萬元之支票用以抵債， 但被告並未告知該支票來源，事後該支票遭掛失止付等語（ 見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第25796 號卷第14頁 至第15頁、臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第299 號卷 第10頁、本院卷第38頁至第39頁背面）。 ㈣此外，復有系爭支票影本1 紙、退票理由單、票據掛失止付 通知書、遺失票據申請書、掛失止付票據提示人資料查報表 、工商本票影本1 紙（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵 字第25796 號卷第6 頁至第10頁、第21頁）在卷可佐。 ㈤綜上，被告確於上開時地，向蔡月嬌謊稱有金主，可將系爭 支票用以調度借貸現金云云，使蔡月嬌陷於錯誤，並將此事 告知告訴人，致告訴人誤以為真，嗣經查詢該支票票據信用 後，被告又接續向蔡月嬌詐稱金主稱沒問題云云，告訴人遂 將系爭支票交予蔡月嬌，再由蔡月嬌轉交給被告，惟被告竟 將該支票交付鄭泰隆用以抵償債務之事實，應堪以認定。二、被告雖以前詞置辯，然查：被告前開詐欺犯行，業經證人蔡 月嬌、告訴人證述明確，而蔡月嬌既非系爭支票之權利人， 何以擅自能將該支票交予被告使用，被告前開所辯已與常情 不合，至被告雖辯稱蔡月嬌因未取得酬金始為不實陳述云云 ，然告訴人明白證稱：伊有詢問被告是否已換到現金，但被 告向其陳稱找不到金主，要求繼續等待等語（見本院卷第52 頁背面、第54頁），被告亦於本院審理程序中自承：伊有告 訴蔡月嬌，金主得癌症，但實際上根本沒有金主這個人等語 （見本院卷第39頁背面），均與證人蔡月嬌所述吻合一致， 足見其證詞徵而有信，況證人蔡月嬌、告訴人均證稱：若以 系爭支票借得現金後，均由被告、告訴人使用，蔡月嬌並未 要求任何酬金等語明確，被告仍執此以辯，顯屬事後卸責之 詞，益徵被告確向蔡月嬌謊稱有金主可持支票借款，進而透 過利用不知情之蔡月嬌向告訴人詐取系爭支票之情；另被告 雖曾開立1 張面額為10萬元之工商本票交予蔡月嬌（見臺灣 臺北地方法院檢察署97年度偵字第25796 號卷第21頁），惟 證人蔡月嬌已明確證稱：因被告無法返還該支票，事後又拿 另1 張支票給伊，經查證該支票為芭樂票後，伊始要求其當
場開立該本票等語，詳如前述，亦核與被告自承：伊事後曾 交付蔡月嬌1 張芭樂票，並於取得系爭支票後數日才簽發本 票等語（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字299 號卷第 5 頁、本院卷第22頁）部分相符，且細譯該本票之發票日期 為97年7 月4 日，距離蔡月嬌於97年7 月1 日交付被告系爭 支票之際已有數日，倘被告係因借貸系爭支票而開立該本票 供質押，何以遲至事後多日始行為之，顯與常理有違，可見 被告應係遭蔡月嬌催討返還系爭支票未果，事後始簽立前開 本票以圖敷衍，甚且，若被告果真向蔡月嬌借用該系爭支票 ，被告又何須於事後仍向蔡月嬌佯稱金主罹患胃癌等語，是 其所辯有開立本票予蔡月嬌擔保，並無詐欺之犯意云云，亦 無可採。
三、綜上，本案事證至為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。被告雖要求調閱其與證人蔡月嬌、告訴人間之通聯紀錄 （見本院卷第56頁），以證明其並未一直更換電話，然此部 分與本件犯罪事實難認有何關聯性，且此部分事實已臻明瞭 無再調查之必要，故不再予以調閱，併此敘明。四、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告向 蔡月嬌謊稱有金主，可以支票借貸現金云云，嗣後經查詢票 據信用後，又接續向蔡月嬌偽稱金主表示可以換現云云，係 本於同一約定，而密切接近之時、地實施，侵害同一之法益 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，係屬接續犯，而為包括之一罪。被告利用不知情之蔡月 嬌以遂行其詐欺犯行，為間接正犯，另被告前於95年間因瀆 職案件，經臺灣臺中地方法院以95年度簡字第48號判決有期 徒刑4 月，於95年6 月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於5 年內再犯本 件最重有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 加重其刑。爰審酌被告之素行，及其品行、犯罪動機、目的 、手段、生活狀況、智識程度及所生之損害，以及犯後態度 ，並與告訴人達成和解並賠償，惟仍未取回系爭支票返還告 訴人（見本院卷第17頁、第23頁、第57頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。公訴人雖 就被告具體求刑有期徒刑1 年，惟本院認以量處如主文所示 之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官孟玉梅到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 謝佳純
法 官 劉育琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
所犯法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。