臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1659號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
輔 佐 人 乙○○
上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣桃園地方法院九十八年
度易字第一五三號，中華民國九十九年六月一日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四八八六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審 判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認 為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、 內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以 綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號 判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用之 各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳 聞證據，惟當事人即被告甲○○及輔佐人乙○○、檢察官於 本院準備程序時及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭 執（詳本院九十九年八月十六日準備程序筆錄第四頁、本院 九十九年九月一日審判筆錄第三頁至第三十頁），本院審酌 結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前 開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人丙○○為岳婿關係，緣 告訴人丙○○於民國六十九年間，向吳炎山以新臺幣（下同 ）四十七萬元購入桃園縣桃園市○路段０八七七─００００ 號地號之農地（下稱八七七號農地），惟因告訴人丙○○不 具自耕農身分，無法登記為該筆農地之所有權人，遂委請具
有自耕農身分之被告甲○○先登記為該筆農地之所有權人， 土地所有權狀則由告訴人丙○○保管，俟日後法令變更告訴 人丙○○可取登記為該筆土地之所有權人或欲出售該筆農地 後，被告甲○○即應配合辦理移轉登記，詎被告甲○○意圖 為不法利益，於九十一年二月七日違背其受託之任務，將上 揭農地信託登記予其子吳建利，致生損害於丙○○，因認被 告甲○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘 證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷 之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據， 均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定，最高法院三十年上字第八一六號、五 十三年台上字第六五六號、七十六年台上字第四九八六號分 別著有判例可資參照。
三、檢察官起訴認被告甲○○涉犯前揭背信罪嫌，無非以告訴人 丙○○於偵查中之指述、證人吳宜蓁、楊秋寬、吳盆於偵查 中之證述，佐以被告甲○○之供述，並有六十九年十一月七 日不動產買賣契約書、臺灣省桃園縣土地登記簿資料、土地 買賣所有權移轉契約書、八七七號農地土地所有權狀、九十 一年二月二十日土地登記申請書附卷等，資為論據。四、訊據被告甲○○固坦承係告訴人丙○○之岳父，且告訴人丙 ○○於六十九年間向吳炎山以四十七萬元購入八七七號農地 後，因不具自耕農身分無法登記為所有權人，遂委請被告甲 ○○登記為八七七號農地有權人，且有九十一年二月七日將 八七七號農地信託登記予其子吳建利名下等情（詳本院九十 九年八月十六日準備程序筆錄第三頁稱：「六十九年間告訴 人以四十七萬元向吳炎山購買系爭農地，因為不具自耕農身 分，暫時登記在我名下，．．．九十一年二月二十六日我有 將這筆土地移轉給我兒子吳建利，但是這只是信託吳建利。 」等語、本院九十九年九月一日審判筆錄第三二頁稱：「告 訴人是我的女婿，告訴人向吳炎山購買土地，因為告訴人不 具自耕農的身分，就以我的名字登記，土地是告訴人購買的
，九十一年二月七日我將系爭土地委託代書過戶給吳建利， 那是我因為保護我自己，才會將土地登記過戶在我兒子名下 ，但是我信託而已。」等語），惟堅決否認有何背信之犯行 ，辯稱：我九十一年二月七日雖將八七七號農地登記在我兒 子吳建利名下，但那僅是信託登記而已等語。
五、經查：
（一）被告甲○○與告訴人丙○○為岳婿關係，而告訴人丙○○ 於六十九年間，向吳炎山以四十七萬元購入八七七號農地 ，惟因告訴人丙○○不具自耕農身分，無法登記為該筆農 地之所有權人，遂委請具有自耕農身分之被告甲○○先登 記為該筆農地之所有權人，土地所有權狀則由告訴人丙○ ○保管，被告甲○○於九十一年二月七日以信託為原因， 於九十一年二月二十六日將八七七號農地信託登記予其子 吳建利之事實，業據被告甲○○供明在卷，內容詳如前述 ，核與告訴人丙○○於偵查時（詳他字第七五八號卷第五 頁、第一四二頁至第一四三頁）及原審審理中（詳易字第 一五三號卷一第一七六頁至第一八一頁）之指述情節相符 ，並有八七七號農地土地謄本（詳他字第七五八號卷第二 頁至第三頁，其上記載被告甲○○信託登記予吳見維（即 更名後之吳建利），九十一年二月二十六日登記，原因發 生於九十一年二月七日）、桃園縣桃園地政事務所九十七 年三月十三日桃資字第０九七０００三八九八號函送八七 七號農地六十九年及九十一年間辦理移轉及信託登記之土 地登記謄本、登記案影本（詳他字第七五八號卷第十頁至 第一三九頁）、告訴人丙○○向吳炎山購買八七七號農地 之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺灣省桃園縣 地政規費收費收據聯及不動產買賣契約書（詳他字第七五 八號卷第一四五頁至第一四八頁）等附卷可稽。（二）惟按「所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目 的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律 行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所 授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍 應受委託人所授與權利範圍之限制。上訴人等將系爭土地 彼等應有部分信託登記為被告所有，如果屬實，除非被告 有違反信託行為，例如將受託物出賣或處分，或為其他減 損受託物價值之行為，應成立背信罪外，否則僅單純否認 有信託契約存在，或於信託契約終止後，不將受託物返還 ，應只係民法債務不履行問題，要與背信罪無涉。」（詳 最高法院八十五年度台上字第二一０四號判決意旨）、「 刑法第三百四十二條第一項之背信罪為結果犯，以行為人
所為違背其任務之行為，『致生損害於本人之財產或其他 利益』為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害， 僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯。原判 決於事實欄雖載稱：『致生損害於雙鶴企業公司全體股東 』，但於理由欄內就上訴人等之行為對於委任人本人之財 產或其他利益，究竟致生如何之損害，並未為相當之論列 ，僅抽象載稱『足生損害應可認定』云云，其判決理由論 證，猶嫌未臻完備。」（詳最高法院八十六年度台上字第 二九七四號判決意旨）、「刑法第三百四十二條第一項之 背信罪，為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益 ，亦以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益 在內。」（詳最高法院八十一年度台上字第三五三四號判 決意旨）、「背信罪之構成，須以致生損害於本人之利益 為要件，所謂『致生損害於本人之利益』，雖不問其減少 本人現有之利益，抑係喪失將來可得之利益，但須事實上 有損害為必要。」（詳最高法院七十六年度台上五五八０ 號判決意旨、七十五年度台上字第七０一五號判決意旨） 、「背信罪為目的犯及結果犯，以意圖為自己或第三人不 法之利益或損害本人之利益並以致生損害於本人之財產或 其他利益為要件；若因缺乏犯罪意思要件，即難律以本條 之罪。」（詳最高法院七十一年度台上字第四一四七號判 決意旨），基此可知，刑法背信罪之構成要件，須行為人 有為自己不法所有利益之意圖，並須致本人有已生損害之 結果始足當之，且土地受信託登記之受信託人，除非有違 反信託行為，例如將受託物出賣或處分，或為其他減損受 託物價值之行為，應成立背信罪外，否則僅單純否認有信 託契約存在，或於信託契約終止後，不將受託物返還，應 只係民法債務不履行問題，要與背信罪無涉。
（三）查告訴人丙○○於六十九年間將所購入之八七七號農地信 託予被告甲○○名下，雖當時我國尚未訂立信託法，惟按 因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民 法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公 序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力（信託行為， 係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其 於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，最高法院六 十六年台再字第四十二號判例參照），故告訴人丙○○與 被告甲○○約定將八七七號農地信託登記於被告甲○○名 下，並不違反法律公序良俗或強行規定，自應按其合意內 容成立信託關係，而被告甲○○自始就前揭八七七號農地 坦承有信託關係，故上開信託於被告甲○○名下之八七七
號農地仍係告訴人丙○○所有，嗣被告甲○○雖於九十一 年二月七日以信託為原因，於九十一年二月二十六日再將 八七七號農地信託登記予其子吳建利，惟依信託法第九條 第一項規定「受託人因信託行為取得之財產權為信託財產 。」、第十條規定「受託人死亡時，信託財產不屬於其遺 產。」、第十一條規定「受託人破產時，信託財產不屬於 其破產財團。」、第十二條規定「對信託財產不得強制執 行。」，亦即八七七號農地雖信託登記予被告甲○○之子 吳建利名下，惟前揭信託之八七七號農地並未因此成為吳 建利所有，自難認上開將八七七號農地再信託登記予吳建 利名下之行為，係屬於將信託物出賣、處分、為其他減損 受託物價值之行為，而得成立背信罪，況告訴人丙○○自 得於終止信託關係後，請求將八七七號農地返還，告訴人 丙○○之財產尚未發生實際上之損害，更難認有何已致生 告訴人丙○○本人財產上損害之實質結果，揆之前開最高 法院判決意旨，被告甲○○之行為尚與刑法第三百四十二 條第一項背信罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。（四）至原審經調查之結果，發現「被告甲○○僅係受託登記為 八七七號農地所有權人，明知八七七號農地土地所有權狀 仍於告訴人丙○○保管中，卻逕自在八十一年間向桃園縣 桃園地政事務所佯稱前開土地所有權狀不慎遺失，以申請 書狀補給，致使承辦該業務之不知情公務員誤信為真，而 將該不實之書狀遺失事項登載於其職務上所掌之土地登記 簿等公文書上，並於公告期滿無人異議後，於八十一年二 月十二日補發八七七號農地所有權狀予被告甲○○，另告 訴人丙○○於八十一年九月十四日報價買進華隆特股票， 卻未能履行交割而涉犯違反證券交易法，於臺灣臺北地方 法院八十二年度訴字第二００一號案件審理期間，告訴人 丙○○原擬以設定土地抵押權予鼎康證券股份有限公司（ 以下簡稱鼎康公司）之方式擔保其積欠該公司之債務，與 鼎康公司和解，遂要求被告甲○○配合辦理設定八七七號 農地抵押權予鼎康公司之程序，被告甲○○卻拒絕配合， 並於八十三年間告訴人丙○○多次請求其配合辦理移轉八 七七號農地登記予另一名具有自耕農身分之人邱進益之際 ，連續拒絕配合之。」等情，因認被告甲○○此部分另涉 犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌、同法第二百十 四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌 之公文書罪嫌，惟：
１、按刑法第五十六條之連續犯指行為人基於概括犯意，實施 連續數行為，侵犯同性質之法益，而犯同一罪名者而言。
而所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始在一預訂計劃 以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯 意發生，縱所犯為同一罪名，亦非連續其初發之意思，即 不能成立連續犯，最高法院七十年台上字第六二九六號著 有判例可參。查本件檢察官係起訴被告甲○○於九十一年 二月間涉犯背信罪嫌，與原審認定具有連續犯之裁判上一 罪關係之被告甲○○於八十一年二月間補發所有權狀涉犯 使公務員登載不實事項罪嫌，及被告甲○○自八十一年間 起迄八十三年間止，均拒絕配合辦理移轉登記涉犯背信罪 嫌，二者之犯罪時間已相差八年至十年，自難認被告甲○ ○於八十一年二月間補發所有權狀，及自八十一年間起迄 八十三年間止，均拒絕配合告訴人丙○○辦理移轉登記之 時，即已就其九十一年二月間之信託登記行為，有何連續 其初發之意思，是在客觀上已難認有何連續犯之裁判上一 罪關係。
２、次按「起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事 實，不發生連續關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可 言，原審既認檢察官對上訴人提起公訴之侵占工人工資部 分，不成立犯罪，將第一審判決撤銷後，乃復就檢察官未 經起訴之侵占本金部分，另行諭知罪刑，是就未經起訴之 犯罪審判，顯屬違法。」（詳最高法院四十三年台上字第 一四０號判例意旨），故「檢察官就實質上一罪或裁判上 一罪之犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七 條規定，其效力固及於全部，但以起訴之事實成立犯罪者 為限。倘檢察官起訴之事實，經法院審理結果認為不成立 犯罪者，即與未經起訴之其他事實，不發生一部與全部之 關係。」（詳最高法院九十二年度台上字第一０號判決意 旨）、「部分既未經起訴，雖然檢察官認與本案有裁判上 一罪關係函請法院併辦，但此項公函非屬訴訟上之請求， 其目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審 判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上 一罪關係，自不能併予裁判。原判決謂查無其他積極證據 足以證明上訴人有販賣第二級毒品予阿清等人之犯行，故 上訴人被訴該部分罪嫌，自屬不能證明，惟因公訴人認上 訴人該部分犯行與前開論罪科刑部分犯行，有連續犯裁判 上一罪關係，爰就該部分不另為無罪之諭知云云，難謂適 法。」（詳最高法院九十二年度台上字第三二七六號判決 意旨），本件檢察官起訴之部分，既經本院認為不成立背 信犯行，前揭原審認定之被告甲○○於八十一年二月間補 發所有權狀另涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實
事項罪嫌，及自八十一年間起迄八十三年間止，均拒絕配 合告訴人丙○○辦理移轉登記之背信罪嫌，亦不生任何裁 判上一罪之關係。
綜上所述，縱原審認定之被告甲○○於八十一年二月間補發所 有權狀，及自八十一年間起迄八十三年間止，均拒絕配合告訴 人丙○○辦理移轉登記，另涉犯刑法第二百十四條之使公務員 登載不實事項罪及同法第三百四十二條第一項之背信罪，惟此 部分既非起訴效力所及，自應由檢察官另行偵辦，併此敘明。六、綜上所述，檢察官起訴告訴人丙○○將八七七號農地信託登 記予被告甲○○，被告甲○○於九十一年二月二十六日再將 八七七號農地信託登記予其子吳建利之行為涉犯背信罪嫌， 惟被告甲○○於九十一年二月間並非將信託之八七七號農地 出賣或處分或減損其價值之行為，僅係將八七七號農地再信 託予其子吳建利，因告訴人丙○○仍得於信託契約終止後， 請求將受託物返還，自難認為對告訴人丙○○已構成實質之 損害，縱被告甲○○拒絕返還信託之八七七號農地，惟此僅 係民法債務不履行問題，要與背信罪無涉。此外，本院復查 無其他任何積極或確切之證據，足以證明被告甲○○有公訴 意旨所載之背信犯行，尚不能證明其犯罪，依法即應諭知其 無罪之判決，原審未為深究，遽以背信罪刑論科，且將檢察 官未起訴且無任何裁判上一罪之部分均併予論罪科刑，於法 即有未合。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，固無理由 ，惟被告甲○○上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理 由，應由本院撤銷改為被告甲○○無罪之諭知，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
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