臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第139號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 杜英達律師
賴呈瑞律師
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院98年度
易字第2186號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵續字第140 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○（另經不起訴處分）係 同事關係，其明知乙○○為甲○○之妻，為有配偶之人，且 婚姻關係仍存續中，竟基於相姦之犯意，於民國96年至97年 10月14日間某日，在臺北縣某汽車旅館，與乙○○相姦，嗣 因甲○○發現乙○○所使用之0000000000號行動電話有丙○ ○於97年9 月20日所傳送之曖昧簡訊，始查悉上情。因認被 告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又犯罪事實之認定應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之證據，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986 號、92年台上字第128 號、40年台上字第86號判例意旨可資 參照。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，
難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，遽 採為被告有罪判決之根據，即難謂為適法，最高法院74年台 上字第4225號判例意旨、93年台上字第6077號判決要旨可資 參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人之指訴、乙○ ○所使用0000000000號行動電話門號中有被告丙○○所傳送 之曖昧簡訊及翻拍照片4 張、證人乙○○與告訴人之姐邱時 雨之錄音光碟及其譯文、證人乙○○與被告丙○○之妻錄音 光碟及其譯文、書田泌尿科眼科診所98年5 月12日書字第98 0019號函及其附件、臺北市立聯合醫院98年5 月14日北市醫 興字第09831682500 號函及其附件、錫安婦產科內科診所98 年3 月4 日函等為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告丙○○固不否認與乙○○為同事關係，惟 堅詞否認有何相姦之犯行，辯稱：未曾與乙○○發生性關係 ，我跟她的性病沒有關係等語；辯護人則為被告辯護稱：告 訴人之姐邱時雨與乙○○之錄音光碟譯文及乙○○與被告丙 ○○之妻錄音光碟譯文，均屬傳聞證據，應無證據能力等語 。
五、經查：
（一）證據能力部分：
⑴刑事訴訟法上所謂證據排除法則，一般係指違反法定程序 取得之證據，應否排除其證據能力之判斷基準；所稱傳聞 證據法則，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無 證據能力之原則及例外規定。又於特定待證事實發生時， 錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係 直接原貌重現相關之待證事實，本質上非屬供述證據，其 有無證據能力，固不受傳聞證據法則之限制；倘係於待證 事實發生後，被告或被告以外之人就相關之待證事實於審 判外所為陳述，而予以錄音、錄影，該陳述本質上仍屬供 述證據，其有無證據能力，應依傳聞證據法則定之（最高 法院99年台上字第1487號判決意旨參照）；次按私人之錄 音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與 通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據 ，依證據排除法則，即應予以排除。本件告訴人甲○○所 提出其姊邱時雨與其配偶乙○○之錄音光碟及乙○○與被 告丙○○之妻錄音光碟，均係告訴人以外第三人間之對話 ，苟告訴人未經通訊一方之同意，私自竊聽他人非公開之 談話，其錄音行為即非合法，所得之證據自應予以排除； 苟告訴人事先已取得通話一方之同意而為錄音，雖其錄音
行為並不違法，然該陳述本質上仍屬傳聞證據，復無刑事 訴訟法規定傳聞法則之例外情形，自無證據能力，綜上說 明，上開告訴人之姊邱時雨與乙○○之錄音光碟譯文及乙 ○○與被告丙○○之妻錄音光碟譯文，不論依證據排除法 則或傳聞證據法則，均應認無證據能力。
⑵按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法 陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第15 9 條之3 定有明文；本件證人乙○○所在不明，經本院傳 喚不到庭，且拘提無著，經核其於警詢中所述，並無顯不 可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，因此，證 人乙○○於警詢所為供述，應有證據能力。
（二）實體部分：
⑴證人乙○○於警詢證稱：被告為其公司上司，未曾與被告 發生性關係等語（見偵字第29690 號卷第6 、7 頁）；復 於偵查中證稱：從未與被告發生性關係，伊手上的皮膚過 敏會癢，所以去三重的吉田診所看醫生，被告從未陪伊去 看醫生等語（見偵字第29690 號卷第87頁），是證人乙○ ○於警詢及偵查中均否認有與被告發生性行為可明。 ⑵證人乙○○於警詢中證稱0000000000號手機為其所使用； 被告於偵查中亦坦承有使用手機與乙○○互傳簡訊，被告 於97年9 月17日夜間11時37分許，以其所使用0000000000 號行動電話，傳送內容為：「老婆，晚安！老公也是很愛 妳的，不然也不會心情不好，好愛你的老公。」之簡訊予 乙○○所使用0000000000號行動電話，而乙○○亦回傳內 容為：「good night too，很開心看到你的信，明天早點 到，不用回信老婆要睡喔。」之簡訊予被告一節，固有97 年6 月至10月間之通聯記錄（見偵續字第140 號卷第5 頁 至第22頁）及乙○○所使用上開行動電話簡訊翻拍照片4 張在卷可稽（見偵字第29690 號卷第50、51頁），惟觀諸 上開簡訊內容，並無任何有關被告曾與乙○○發生性行為 之蛛絲馬跡可循。再者，現今社會工作壓力大，職場上精 神外遇事件屢見不鮮，尤以乙○○為印尼國籍人，離鄉背 井，心靈更須慰藉，實難依憑上開簡訊內容，及其手機與 被告有連絡互傳簡訊之情形，遽認被告與乙○○間必有相 姦之行為。
⑶至於乙○○曾於97年10月31日前往錫安婦產科內科診所，
抽血檢查結果呈「單純皰疹病毒Ⅱ型」陽性反應一節，固 有該診所函文可憑，然此項檢驗結果，通常是接觸傳染， 但是，並非百分之百須由性行為傳染等情，亦有錫安婦產 科內科診所函文及附件資料在卷可佐；而被告曾於97年11 月11日前往書田泌尿科診所就診，診斷為「尖頭濕疣」； 又於97年11月17日前往台北市立聯合醫院中興院區就診， 主訴尖端濕疣，經施行抽血檢查，於97年12月17日回診， 披衣菌抗體、愛滋篩檢、梅毒試驗，檢查結果均為陰性； 此項「尖頭濕疣」症狀，大部分係因性接觸傳染，但也可 能因使用公共器物而引起等情，已據臺北市立聯合醫院98 年5 月14日北市醫興字第09831682500 號函、書田泌尿科 診所98年5 月12日書字第980019號函及其附件資料等在卷 可參；準此，被告與乙○○二人所罹上開疾病，既非必然 藉由性行為始得傳染，且又無其他積極證據，足以證明乙 ○○上開「單純皰疹病毒Ⅱ型」陽性反應，與被告所患「 尖頭濕疣」有何關連性？自難依憑上開就診資料，遽認被 告有公訴人所指於96年至97年10月14日間某日，在某汽車 旅館與乙○○為相姦之行為。
六、綜上所述，本件公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證告 訴人所述被告與其妻乙○○有發生性行為之事實，而不足為 被告有罪之積極證明，此外，復查無其他積極證據，足以佐 證被告有何相姦犯行，故應認本件不能證明被告犯罪。七、原審疏未詳查，遽為被告有罪之判決，容有未當，檢察官依 告訴人之聲請提起上訴，指摘原判決量刑過輕，為無理由， 被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本 院撤銷改判，並諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 杜宜寧
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日