臺灣雲林地方法院民事判決 97年度重訴字第56號
原 告 鑫宇機械有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 施裕琛律師
被 告 雲林縣政府
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 江志銘
丙○○
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國99年09月01日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求被告給付新台幣 （下同）9,858,878 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於民國98年03月23日 就上開金額具狀改請求為8,944,209 元，後於98年11月30日 就該金額再具狀改請求為7,921,827 元。原告上開訴之變更 既屬減縮聲明，參諸首開規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造於95年05月01日簽訂雲林縣政府委託技術服務契約書（ 下稱系爭契約），由原告承攬被告招標採購之「雲林縣95年 度抽水站、水閘門及防潮閘門委託技術服務案」（下稱系爭 工程），因：
⒈系爭工程有漏列、追加項目，工程款項分別為4,202,119 元 、486,200 元，加計5%稅金後，被告原尚應給付原告4,922, 735 元，嗣依台灣省機械技師公會之鑑定報告（下稱鑑定報 告），對漏列、追加項目之鑑價結果，減縮此部分之請求金 額為3,900,353 元。而系爭契約曾因有減做項目而減付工程 款，顯見系爭契約並非總價承包，本應依增做、減做、追加 工程等情事而變更工程款。系爭契約第4 條第3 款亦約定「 …工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算… 」。兩造曾就上開爭議於95年05月08日召開協調會，會中被 告水利局局長表示「可辦理計價，盡快送本府辦理」，並於 96年06月11日經行政院公共工程委員會召開爭議諮詢會議。
系爭工程防潮閘門之維護保養，原告確皆施作完畢，而該部 分工程款被告明顯漏列；另被告指示增加施作15項工程（由 他處移轉而來），原告亦已施作完畢，仍未獲追加工程款項 ，被告依約自應給付此漏列、追加工程款項與原告。 ⒉被告前以「失竊水門權責未明」為由，而保留系爭工程之工 程款4,990,000 元，並持此為由，認原告有未依約履行之情 事，而依系爭契約第21條第1 項第11款扣罰總工程款5%之違 約金3,950,000 元。該權責未明之疑義嗣經釐清，且被告亦 已退還保留款，則上開5%之扣罰款顯然不當。況依系爭契約 第21條第1 項第11款規定，對廠商扣罰需踐行書面通知、限 期改善之程序，然原告就該扣罰款未曾接獲被告任何書面通 知、限期改善即逕被扣罰，則該扣罰於實體及程序上皆不合 法，被告即應退還扣罰款3,950,000 元。 ⒊系爭契約第9 條雖規定，水門遺失被盜者，原告應給付被告 賠償金額之10% 。然上開10% 之基數約定應以保險理賠金為 準，被告卻請求超額計71,474元，被告自應返還此部分價款 。
⒋並聲明：
⑴被告應給付原告7,921,827 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告就請求漏列及追加工程款之依據與計算表，早於96年05 月23日、05月28日、06月12日、09月18日分別發函予被告， 被告均置之不理，原告並於97年08月28日起訴前，委請律師 發函向被告請求，被告亦未函覆，直至本院擇定97年10月21 日為調解期日後，方於97年10月20日以97年10月17日府水管 字第0970094598號函函覆，被告抗辯原告未曾請求，全與事 實不符。又被告雖主張系爭契約履約期限已於96年04月30日 屆至，然依兩造上開96年06月14日爭議諮詢會議結論，被告 應辦理漏列、追加款，並返還第二期履約保證金200 萬元； 再者，被告雖稱系爭工程已於97年02月20日驗收結算完畢， 無從辦理漏列、追加款項，然原告早在01年前已提出漏列、 追加款項之請求，係被告置之不理，且被告就系爭工程無爭 議之工程款及履約保證金亦延遲至97年08月25日方為給付， 被告就本件事實有利於己之書面形式全採為主張，不利於己 之事則全盤否認，對原告不甚公允。被告復將有爭議及無爭 議之款項全數製成同一表，且明知原告營運周轉急需資金， 竟要求原告：趕快簽章領錢，否則很麻煩領不到錢，原告面 對公司破產壓力，不得不將上列表中有爭議之款項一併領取
，被告竟以此謂原告毫無請求或異議，被告此部分主張亦與 事實不符。被告97年10月17日函另謂：「…經本府限期改善 後仍未於期限前完成改善…」乙事，原告否認之，應由被告 舉證。實則，於96年05月14日，兩造及系爭工程新年度之承 攬人曾開會釐清系爭工程移交之權責問題，並於同年07月間 獲致結論，原告已履行義務，否則，被告豈有將『修復權責 保留款』及『失竊權責保留款』約900 多萬元，全數退還予 原告之理。
⒉按履行契約應秉持誠實、信用原則，被告於起訴前謂「本契 約為總價承包，無從辦理加價」、起訴後原以97年10月17日 府水管字第09700945號函謂「原告未備資料據以請求加價， 本件已驗收結算完畢無從辦理」、復改謂「原告未施作漏列 追加部分」，而系爭契約履約期限早已屆至，按理原告有無 施作，被告應知之甚詳，苟系爭工程未能辦理加價係因未施 作，被告當自始即以此為由拒絕原告此部分之請求。詎被告 於系爭契約履約期限屆至後近02年之期間，皆僅以「本契約 為總價承包，無從辦理加價」、「原告未備資料據以請求加 價，本件已驗收結算完畢無從辦理」等為由，拒絕辦理加價 ，末方以「原告未施作漏列追加部分」拒絕原告此部分之請 求，顯係臨訟推託之詞，與事實不符。再者，鑑定報告業已 認定原告符合完成請求辦理變更契約之程序；又被告明知系 爭工程大部分為勞務給付而無實體可稽，當因驗收結算而事 過境遷致原告舉證困難，卻於協商03、04年後方於訴訟中以 原告「未施作」為抗辯，原告僅為承包商豈有能力防範此訴 訟技巧，被告履約顯違誠實信用原則，應改由被告負舉證之 責。另無施作事實而無維護保養紀錄者，依約原告根本不可 能請領各期款項並辦理驗收結算，復參以系爭工程承辦人汪 志銘證稱：原告有做維護保養，但是做的並不好等語，可知 原告確已施作完畢。再按雲林縣政府工務局水利課（編號： 00000000等）通報單，係被告通報原告就漏列、追加項目應 施作修護之通報單，核其項目在移交清冊內並未列為應修復 事項，顯已經原告修復完畢，被告所言即與事實不符；且「 有施作但做不好」與「未施作」應屬二事，前者應由被告就 估驗不良為舉證後依約扣款，非由原告舉證已施作完成。 ⒊系爭契約第21條係在解決契約未屆期時，承攬人違約，定作 人終止、解約及請求違約金之權利，然依被告主張扣罰之事 實係來自96年05月14日之移交，系爭契約履約期限早於96年 04月30日屆至，無從該當系爭契約第21條之要件，被告據此 扣罰即無理由；扣罰之原因事實依被告計價明細表係發生在 95年11月01日至96年04月30日，起訴後又改稱係因原告96年
05月14日辦理移交後修復不當而扣罰，兩相矛盾；縱應依系 爭契約第21條第1 項第11款扣罰，被告仍需踐行該款規定以 自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內 ，仍未改正者之要件，然本件未見被告有踐行此程序；被告 雖於訴訟中主張依96年05月14日移交會議紀錄，然該紀錄僅 載「遺失之設備屬於鑫宇公司權責部分，請於5 月31日前完 成，期間釀成災害由鑫宇負責」，未見任何扣罰違約金之說 明，而移交清冊之註記塗改皆被告單方做成用印，而非經原 告會同履勘，其真實性堪虞，且移交清冊與會議紀錄於96年 06月12日發文予原告，原告收受時早已逾越96年05月31日之 期限，甚者，被告復於96年06月13日來文告以新廠商已進駐 而禁止原告進入本件工程標的，所謂書面通知限期改善等程 序根本未能遂行。綜上，被告依系爭契約第21條扣罰之違約 金，主張之事實矛盾不實，且於程序上亦不合法，即應退還 。
⒋被告前既認定總價承包而不肯就漏列追加部分計價，惟依雲 林縣政府第六次估價明細表內扣罰項目仍有以漏列追加項目 估驗不良及移交清冊內修復事項未修復（移交清冊包括所有 漏列追加項目）為由，扣罰契約總價5%之違約金，被告抗辯 就漏列追加部分未扣款與事實不符。又漏列、追加之款項皆 未計入利潤、保費等費用，而漏列、追加之工程於新年度承 包商皆已計價，如被告有爭執，依新年度承攬契約之計價為 準。
⒌各該維護保養紀錄表冊首頁、內頁皆有技師簽證，該技師亦 係報經被告核可之人員，該技師亦於兩造其他無爭議之工程 款簽核，被告此部分抗辯顯無理由。又系爭工程以原告提出 維護保養紀錄表為付款條件，而被告實際上要否付款尚須其 他條件，然其他條件乃繫於被告，自應由被告負舉證責任， 否則原告已施作並提出紀錄表，被告既不表明有何錯誤、不 進行勘驗、復不付款，原告將無從依法主張權利。 ⒍對鑑定報告無意見。鑑定報告結論第二點「被告機關未辦理 漏列及追加工程款估驗，不可歸責於被告」之說明係指被告 未違反政府採購法之行政程序，並非被告無庸負民事責任。 而就漏列追加項目原告確實有施作，蓋：⑴保養記錄表係經 被告檢收後並審核，以之做為本件工程結案憑據，並於本件 訴訟中由被告提出，核屬公文書，在其上簽核之人足負偽造 文書等刑責，適擔保該文書內容之真正；⑵依被告歷次答辯 ，難認其抗辯未施作為真正；⑶依證人江志銘、甲○○、洪 嘉玲證詞，漏列追加經施作一事應屬真正；⑷經鑑定報告內 記載及照片，漏列項目皆屬潮汐日夜浸泡侵蝕之機具，如未
定期保養，應鏽蝕嚴重或不復存在；⑸漏列追加等未計價項 目，在估驗表、移交清冊皆曾出現估驗不良或扣款；被告就 漏列追加之通報修復單傳真，其通報所指缺失，後未出現於 移交清冊，顯有修復，亦即有施做保養之證明。 ⒎98年08月21日鑑定人勘驗現場當日，原告訴代僅係受通知於 上午09時於法院大門等待引導該鑑定人至各項工程標的所在 勘驗，當日鑑定人與原告訴代於本院大門口等候被告至10時 ，未見被告前來始出發。至各項標的履勘時，鑑定人自行取 得其所要之資訊，原告訴代根本無從表示意見；且鑑定報告 內容已詳述其事實理由，兩造皆得依該事實理由表示意見， 並無何不公平處。
⒏原告早已警覺勞務給付有事過境遷之問題，於後手接續施作 前早已要求辦理，係被告拒絕，今竟反由被告執此爭執。按 被告於原告請求辦理加價時，當時尚未有其他廠商保養系爭 標的，如被告配合辦理，自無當下之爭執，原告當時就其請 求業已提出準備給付之狀態，以供被告查核辦理，被告拒絕 ，該拒絕致生被告自己主張不能確定事實者，被告當然可歸 責。再者勞務契約之施作情形，應依施工日報表為準，否則 毫無基準。
⒐原告否認就未計價部分如有施作不良，即向被告表示因未計 價不得辦理扣罰。按被告起訴前既皆主張總價承包，則應據 此重新分配攤提原分配錯誤之各項工程款，始無漏列問題， 並據該正確攤提分配額作為扣罰之依據，並且如於行為當時 確實為扣罰，則今主張依鑑定報告新價格扣罰，始屬有據。 被告當時不扣罰，係被告自己之問題，非可歸責原告。被告 捨此不為，於原告耗費取得漏列工程款計算之鑑定報告後， 再爭執有應扣罰而未扣罰，難認非臨訟卸責。
⒑被告固於96年07月20日以府水管字第0962902074號函請原告 補正多項工作報表等，惟查⑴系爭工程被告遲未派人驗收發 款，各承辦人互推責任，屢次要求盡快驗收都推拖不處理， 最後是由課長丙○○自己主持驗收，逾期嚴重；⑵當時推拖 不辦理驗收係因本件有本院檢察署96年度偵字第6577號、97 年度偵字第463 號案件偵查中（原告之負責人、經理日後均 簽結或不起訴），驗收人員皆恐自己驗收致受刑責，竟有共 識反正多扣罰工程款讓原告少領，則日後均無法律責任，於 是扣罰不斷，連契約無約定之「書面缺失」」亦作為巨額扣 罰理由，甚至製表錯誤之不存在品項亦遭扣罰，顯與事實不 符；⑶系爭工程各項文書浩繁，每月皆是裝箱送進縣府，因 被告承辦人江志銘未予整理，故不論原告是否已將該文書資 料送交被告，皆先命原告補正，原告因請款甚急，無奈之餘
僅能再行補正。後因承辦人屢次要求重複之文件，原告無法 負荷，兩造最後遂當場清點文書後簽名確認，被告所稱原告 有應補正之文件遲延提出一事，與事實不符。再者，被告所 指遲延補正之文件，姑不論係原告遲延或被告重複要求提出 ，事實上皆已齊備並據以辦理驗收結算，該文書亦未經被告 提出於本件訴訟主張，對於鑑定報告之認定計算，並不生任 何影響。縱有被告所指遲延提出補正之文書，則該文書依被 告所述係行為時製作而漏未提出，亦非事後偽造提出，否則 被告不得驗收結案，更足證被告所指遲延提出文書一事無論 真偽，均無礙本件鑑定報告之認定。
⒒被告認依所謂估驗計價現場查驗不良扣款明細表等及鑑定報 告，應對原告分別扣罰1,469,972 元、2,017,212 元。惟查 ，所謂估驗計價現場查驗不良扣款明細表等之文書及計算表 無從證明其真實性，毫無任何驗收人員簽名及兩造確認，原 告否認其真正，被告主張該扣罰事實存在者，應為確實之舉 證並精確計算數額後，對原告起訴請求，於本訴訟主要爭點 趨於明確後再泛稱有扣罰金額，顯有害於原告訴訟之進行， 且如確有該扣罰事實者（不計價並加罰三倍），當時根本不 可以辦理給付工程款及辦理驗收，然被告付款驗收完畢再爭 執未施作不計價，顯與事實不符。而鑑定報告中，不予計價 係⑴工程項目標的業已拆除者，無從確認原告施作時是否尚 存在，有錯誤給付原告之可能，不計價；⑵工程項目標的損 壞嚴重者，有可能係後兩家新廠商未施作所致，但亦有可能 係原告未施作所致，有錯誤給付原告之可能，不計價；⑶工 程項目標的無施工日誌可查考者，有錯誤給付原告之可能， 不計價。則核鑑定報告不予計價係出於絕對不可令原告有取 得不當得利可能之原則，就品項不存在、損壞、無公文書可 據者排除，該標準與被告所指施作不良或未施作之事實問題 尚屬有間，被告主張有扣罰事實者應就未施作或施作不良確 實舉證，不得引用鑑定報告所執之品項不存在、損壞、無公 文書可據該三項標準（標準設定之目的不同，排除原告不當 得利之可能與原告事實上有無施作係屬兩事）。 ⒓原告就水門遺失、被盜，依系爭契約第9 條應賠償者，係應 以同種類之同等品返還；無同等品時方「依市價加計百分之 十計價」折合現金賠償（該條第8 項參照）。而於以同等品 返還或折合現金賠償後，再依第9 項規定「遺失或被竊者除 照前款規定補償外，並加計賠償金額百分之十。」。原告所 以請求返還溢繳賠償金，乃於水門遺失、被盜後，原告以同 等品復原（非折現賠償），再請領保險給付，而被告卻要求 依原告訂製新水門之同等品發票金額之10% 計價賠償。則上
開系爭契約第9 條第9 項規定之「賠償」，當以發生折現補 償之情事，如廠商以同等品修復，既無第8 項折現補償，即 無第9 項所謂「照前款規定補償外」之事實，自無「加計賠 償金額百分之十」之問題；依系爭契約係屬加倍懲罰性賠償 ，蓋經第8 項補償或以同等品復原後，被告已無損失，且原 告依約就竊盜險本已有10% 自付額；既為懲罰性賠償，金額 必須得預期且確定；再依契約文義觀之，以同等品復原者， 如尚有「賠償金額」，僅有來自「保險賠償金額」一種，顯 見系爭契約第9 條第9 項「賠償金額百分之十」係以保險理 賠金為基數，否則原告即無從預期懲罰之金額。原告共計繳 納246,570 元（第01次繳納：169,500 元；第02次原繳納： 49,667元、嗣應被告要求補繳：27,403元），實際共應繳納 ：175,096 元（125,429 ＋49,667），總計溢繳71,474元（ 246,570 －175,096 ）。
二、被告則以：
㈠原告早於95年07月24日即函請被告辦理變更設計，被告旋以 95年08月03日府工水字第0950075488號函請原告儘速完成其 所稱漏列部分之相關資料彙整後函報被告，俾憑辦理契約變 更事宜，惟原告於履約期間一方面遲不就其權益提出佐證資 料，依契約規定辦理契約變更後據以履約及請款；另在履約 期間又以契約未編列價金為由，規避契約交付工作之執行及 被告日常之查核。而於系爭工程履約期限屆至後，原告雖再 分別於96年05月23日、05月28日、06月12日、09月18日分別 發函予被告要求辦理追加服務款，惟其就所謂漏列計價部份 之陳述，均僅概括粗估所需費用，沒有細項金額之分配，被 告之承辦人員除多次告知未編列之防潮閘門維護保養經費可 參照契約內水閘維護保養經費編列格式，分別就各維護保養 工作細項估列所需經費，經由契約變更程序後作為被告平時 勘查，或估驗遇有原告未依契約規定辦理時之扣（罰）款依 據；被告亦分別於96年05月29日、06月08日、06月22日分別 函覆辦理情形，非如原告所指均置之不理之情。另依行政院 公共工程委員會96年06月14日工程企字第09600244660 號函 送會議結論亦載明：「…在辦理結算驗收前辦理，得依本會 所頒『採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表』有 關契約變更之規定辦理。至於實質上是否確有漏列項目，請 雙方自行舉證及查察」。又倘依行政院公共工程委員會所頒 『採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表』第二項 規定辦理契約變更時，應經採購機關（即被告）核准。另被 告辦理契約變更，除應述明變更事由外，並應編製契約變更 預算書（含單價分析表）等契約相關要件，並簽奉機關核准
後憑辦。原告於系爭工程結算驗收前，迭經被告多次函請就 其所指漏列及追加工作部分檢具契約變更之事實及計價細項 等相關資料供被告憑辦，已如前述，惟原告猶置之不理，被 告自無法辦理契約變更相關事宜。此乃原告之積極不作為， 非不能為也，被告自無法就所稱漏列經費依規定辦理變更契 約作業，鑑定報告所稱已符合請款要件，與事實不符。俟被 告依規定辦理驗收決算後，事過境遷，已無法就所稱防潮閘 門之平時維護保養工作進行現場實際勘驗，並依契約辦理相 關違約懲罰，且於被告委管設備經新承包廠商歷經02年餘之 正常維護管理時，行03年前被告委管設備有無符合契約規定 之維護保養鑑定，並據以請被告給付維護保養款項，於程序 、事實上，被告均無法認同。
㈡原告於系爭工程履約期間因維護保養不確實，致使被告所委 託管理維護之設備於履約期間發生有故障（或毀損）情事， 經原告於點交會議上承諾將於96年05月31日前修護完成，且 經被告96年06月08日府水管字第0962901266號函限期改善， 並經被告96年06月12日府水管字第0962901253號函送故障修 護權責確認清冊在案，惟原告並未於限定期限內完成故障（ 或毀損）設備之修護事宜，亦未於核定之改善期限前，函報 具體理由及趕工計畫，另請被告展延修護期限，被告除依系 爭契約第21條第1 項第9 、11款規定處按契約總價5%計算之 懲罰性違約金外，並以上開96年06月12日函，告知原告及後 續接管廠商就原告應負責修護而未修護部分概估所需修護經 費，被告將自應給付原告之工程款中扣繳。且依移交清冊內 容，原告應修護未修護之設備見於各抽水站、水閘門及防潮 閘門（未依規定完成修護之設備非僅限於防潮閘門），被告 依設備移交清冊內容，就原告未於核定改善期限內完成其應 改善之履約缺失（故障應修護未修護），依契約規定扣罰契 約總價5%違約金，於契約並無不符。
㈢原告於履約期間未依規定備齊估驗計價請款相關文件，致被 告無法據以辦理估驗請款事宜，乃至系爭工程已屆履約期限 ，原告仍未依規定備齊估驗計價請款相關文件，經被告多次 函催，原告始依規定備齊估驗計價請款相關文件，被告並隨 即辦理本件驗收及撥付工程款等相關作業，原告指稱被告嚴 重拖延給付工程款，與事實並不相符。又被告委託廠商管理 期間所發生水門失竊案件，被告均依系爭契約第9 條規定請 系爭工程得標廠商即原告以同等類之同等品返還；並依系爭 契約第9 條第9 項規定，加計賠償金額10% ，而賠償金額之 認定，自以辦理修護之費用（即廠商所提之發票金額）為認 定基準。
㈣系爭契約書係經雙方審閱並同意後簽訂，有關契約雙方之權 利義務及相關罰則於契約中已明文規定在先，契約既經簽訂 ，原告自應依契約各條規定完成被告委託工作。且原告逾履 約期限仍未完成之契約應辦事項，被告基於對委管設備新舊 承包廠商之權利義務，於96年05月14日移交會議上當面告知 改善期限為96年05月31日，並經原告參予移交會議人員確認 ，所稱未見任何書面通知、限期改善程序情事均與事實不符 。另原告因於履約期限內仍未依規定完成委辦之履約工作， 於新年度（96年度）已由另家廠商承攬相關維護保養工作， 然因被告委管之抽水站、水閘門及防潮閘門設備屢有遭竊情 形，被告依據新承包廠商之請求，於被告所訂之改善期限屆 滿後，以96年06月13日府水管字第0962901413號函請原告人 員勿再進入被告委辦設備範圍，為本於管理權責依法所為之 合理行為；況倘原告於被告所訂改善期限屆滿時，仍有意善 盡履約責任修護故障設備，被告向均同意原告人員、材料進 場施作，此由同為原告承攬之另件抽水站維護保養工程可獲 實證，原告未於核定之改善期限前完成改善，且未函報具體 理由及趕工計畫，另請被告展延修護期限在先，僅空言被告 禁止原告進入系爭工程標的進行改善云云，即與事實不符。 ㈤原告於系爭契約終止時，才誆稱各種理由，且僅憑履約期限 屆滿後才補正之工作報告書所載，稱其履約期間已按規定施 作在案，被告實無法據以辦理；且原告履約期間查有多項工 作報告均未依契約規定填報，此履約缺失經被告96年07月20 日府水管字第0962902074號函（含原告所稱漏列之防潮閘門 ）請補正後，原告始備齊相關文件供被告辦理驗收作業；又 原告所稱被告通報原告就漏列、追加項目應施作修護之通報 單…顯然已經原告修護完畢之說，亦與事實未符，查本府95 年間另發包採購「95年度雲林縣抽水站及防潮閘門緊急搶修 工程（預估）」案，辦理本縣抽水站、水閘門及防潮閘門故 障時緊急搶修作業；原告所稱之上開通報單，實係被告委管 設備經通報（公所、管理人員…）生故障時，被告依契約規 定通報維護廠商勘查實際故障（損壞）情形並回報被告，如 故障修護非屬管理維護權責，被告再據以通知緊急搶修廠商 辦理後續修護作業，或由被告另案辦理修護作業，原告所指 由其修護完畢顯有混淆、誤會。
㈥96年04月30日係系爭契約之委託履約期限，而履約期限非為 契約有效期限，且係因原告於履約期限前未依契約規定完成 契約交付工作之履行，經被告限期改善仍未完成，並經查驗 屬實，被告於驗收決算前依據契約規定所為之處分行為，合 於契約規定。
㈦原告所稱漏列計價部份，自始即未見於系爭契約計價內容， 被告平日勘查及按月辦理估驗計價時，乃依據契約規定，就 原告應履行之工作內容督促其按規定履約，至於契約漏列計 價之工作項目，不論其為「有施作但做不好」或「未施作」 ，被告本皆無法據以辦理舉證暨扣罰工程款，遑論有驗收人 員恐因驗收刑責而多扣罰原告工程款之情事。原告事先不於 履約期間依規定舉證漏列項目細項並按規定履約，再於履約 期限屆滿後藉各種理由誆稱其確實已依規定執行被告交付之 工作，被告並無給付義務。又倘依原告所指於被告主張本件 為總價承包之時即據契約總價辦理重新分配契約各項工程款 ，並據以辦理施作不良之扣罰依據，則本件自始即無所謂「 漏列工程款」情事；且被告所提估驗計價現場查驗不良扣款 明細表等之文書及計算表，係依據原告契約履行期間，彙整 被告派員抽查或估驗時原告未依契約規定施作（或施作不良 ）事實，再依原告所提計價金額辦理扣罰，此均有履約期間 之請款計價附件及鑑定報告可稽，絕非所稱臨訟卸責。另被 告所陳扣罰依據，皆節錄於原告履約期間各期之工程請款計 價附件，且請款計價表亦經原告用印確認在案，原告所陳查 與事實未符。
㈧對鑑定報告意見：⒈原告未提出其所指漏列及追加工作部分 檢具相關資料供被告憑辦，被告自無法就所稱漏列經費依規 定辦理變更契約作業；鑑定報告所稱已符合請求要件，與事 實不符。⒉鑑定人於98年08月21日赴系爭雲林縣抽水站、水 閘門及防潮閘門設置場所現場會勘時，被告自始即未接到辦 理現場勘驗之通知，亦未見鑑定人（或原告訴代）向被告確 認是否接到勘驗通知（或是否派員會同）；基此，鑑定人在 被告無派員會同並適時陳述相關實際情形，僅憑原告一面之 詞，及僅以相關資料輔以參考，所為之鑑定過程與結果對被 告有失公允。⒊鑑定報告僅就原告事後補正之36冊維護保養 紀錄表等工作報告書，及歷經新廠商02年修繕，與正常維護 保養之設備現況，據以推論原告履約當時即依契約規定確實 辦理被告委託設備之維護保養工作，實有不妥。⒋依契約規 定，原告於履約期間未依規定履行維護保養工作者，除該工 項不予計價外，並應另扣罰契約價金三倍之金額。況原告履 約期間每遇被告業務單位查驗或估驗不良時皆以契約漏列未 計價為由，怠惰被告交付之改善建議，且被告亦無法據以辦 理未依規定維護保養之罰（扣）款作業。上揭情形，鑑定人 於辦理漏列追加部分之現場勘查及鑑價時，因未通知被告派 員會同陳述意見，有關勘查情形及鑑價結果，又未就此違約 情況予以一併考量，逕依鑑定人現場勘查時之實際情況推定
，並僅就部份設備短缺或工作報告查無保養記錄者不予計價 ，顯屬不妥。另查原告於履約期間所稱漏列之防潮閘門未依 規定履行維護保養工作且經查有案者，依契約扣除該項金額 不計價並加罰三倍之規定計算，須扣（罰）服務費1,469,97 2 元；又依鑑定報告亦認定無實施保養維護不應計價部份， 依契約扣除該項金額不計價並加罰三倍之規定計算，須扣（ 罰）服務費2,017,212 元；合計共需扣（罰）服務費計3,48 7,184 元。綜上，原告履約期間未依規定及被告函文檢附漏 列項目及工作細項等相關資料供被告完成契約變更，再於履 約期限屆滿後藉各種理由誆稱其確實已依規定執行被告交付 之工作，要求被告給付所稱漏列計價項目之工程款，被告實 無由給付。
㈨被告依法發包之採購案，自應依契約規定及相關程序辦理承 包商履約查驗及給付工程款作業，有關本件之契約變更及驗 收付款作業，被告當時已多次催辦在案，詎原告仍無視於被 告之催辦，規避履約責任及應辦事項，事後意圖規避履約行 政監督而領取服務費之舉，實非法之所許等語，資為抗辯。 ㈩並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願反供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於95年05月01日訂定系爭契約，由原告承攬被告招標採 購之系爭工程。上開工程履約期間於96年4 月30日屆至；於 97年2 月20日辦理驗收結算完畢。
㈡兩造於96年5 月14日就抽水站、水閘門及防潮閘門委託技術 服務案新舊廠商交接前設備現況確認暨相關故障修護權責確 認召開會議，達成：⒈有關本案抽水站及水閘門維護保養委 託技術服務案移交清冊或遺失之設備，屬鑫宇公司權責部分 ，請於05月31日前完成，如未依期限修復完成，期間釀成災 害，將由鑫宇公司負責，故障部分在96年06月01日以前未修 護，由本年度廠商修護，其費用將由後鑫宇工程款中扣除。 ⒉…。
㈢兩造於96年06月11日爭議諮詢會議就漏列項目款項申請達成 結論，同意⒈依系爭契約第4 條規定契約價金之給付方式， 第1 款明定採『總包價法』、第3 款明定『本工作按實做數 量結算』，二者顯有矛盾。雙方應本誠信原則探究契約本意 。⒉契約規定以總包價法計價者，如經機關確認屬漏列且未 於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金；而契約 規定以實作數量計價者，係以實際施作項目及數量計價，其 結算項目及數量與契約不符時，在辦理結算驗收前辦理，得
依本會所頒『採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽 表』有關契約變更之規定辦理。至於實質上是否確有漏列項 目，請雙方自行舉證及查察。⒊如雙方因履約爭議仍未能達 成協議，得依政府採購法第85條之1 規定，向採購申訴審議 委員會申請調解。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：
㈠原告就如附件所示追加及漏列工程請求被告給付工程款，是 否符合上開爭議諮詢會議結論第2 項之約定？
㈡被告是否得以系爭契約第21條第1 項第9 、11款主張原告有 違約事實，而對原告扣罰？又被告是否已踐行該款所定要件 ？
㈢依照系爭契約第9 條之約定，關於水門遺失、被盜除照前款 規定補償外，並加計『賠償金額』百分之十。此『賠償金額 』之計算基準應以保險理賠金，亦或是以辦理修護之費用（ 即廠商所提之發票金額）為認定基準？
五、茲論述如下：
㈠有關兩造於96年06月11日在「雲林縣95年抽水站、水閘門及 防潮閘門委託技術服務案」履約保證金退還、請款及漏列項 目款項爭議諮詢會議達成：「契約規定以總包價法計價者， 如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變 更增加契約價金；而契約規定以實作數量計價者，係以實際 施作項目及數量計價，其結算項目及數量與契約不符時，在 辦理結算驗收前辦理，得依本會所頒『採購契約變更或加減 價核准監辦備查規定一覽表』有關契約變更之規定辦理。至 於實質上是否確有漏列項目，請雙方自行舉證及查察。」等 協議之情，為兩造所不爭執，復有上開會議紀錄附卷可稽， 可知系爭工程無論係總價承包或實作實算，就系爭工程漏列 、追加項目如原告確實有施作之情況下，兩造約定以系爭契 約變更或依「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽 表」有關契約變更之規定辦理漏列、追加工程項目，並據以 給付系爭工程漏列、追加項目之款項與原告。
㈡原告主張其據上開協議，而於96年05月23日以函文檢附系爭 工程漏列、追加項目之報價單與被告，詎被告均置之不理等 語，業據其提出鑫宇機械有限公司96年05月23日鑫工（口） 字第0960523001號函、96年06月12日鑫工（口）字第096061 2001號函、96年09月18日鑫工（口）字第0960918001號函為 證，被告固不否認有收受上開函文之情，惟以前開情詞置辯 ，則兩造所爭執者，乃原告所提出系爭工程漏列、追加項目 之報價單是否符合系爭契約有關契約變更之約定，或「採購 契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」有關契約變更
之規定。依系爭契約第4 、5 、20條約定：「本契約價金之 給付，依本條方式辦理：．．本契約實際施作或供應之項 目、數量總計金額逾契約金額時，應經甲、乙雙方議定後辦 理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作 或供應之項目、數量總計金額在契約以下，且屬既有項目之 加減價者，亦應辦理契約變更。．．」、「本契約價金之調 整：本契約因事實之需要，機關有隨時以書面通知廠商辦 理變更設計之權，廠商應同意配合辦理。變更設計後本契約 價金依下列方式調整之：．．⒉新增採購項目者，增加數量 以雙方議定之單價計算。」、「機關於必要時得於本契約 所約定之範圍內通知廠商變更本契約（含新增項目），廠商 於接獲通知後應向機關提出本契約標的、價金、履約期限、 付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件。本契約價金 之變更，其底價依採購法第46條第1 項之規定。」等文，及 政府採購法第46條第1 項、政府採購法施行細則第54條第3 項分別規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定 底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及 政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定 。前項底價之訂定時機，依下列規定辦理︰一、公開招標應 於開標前定之。二、選擇性招標應於資格審查後之下一階段
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