臺灣臺南地方法院民事判決 99年度簡上字第2號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
訴訟代理人 林岡輝律師
訴訟代理人 林石猛律師
被上訴人
即上訴人 甲○○
訴訟代理人 鄭淑子律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，兩造對於中華民國98年11月26
日臺灣臺南地方法院新市簡易庭97年度新簡字第 827號第一審判
決各自提起上訴，經本院於99年 9月15日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項甲○○之訴部份及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，丙○○應再給付甲○○新台幣伍萬壹仟肆佰陸拾貳元及自民國九十七年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
丙○○之上訴駁回。
原判決第一項命上訴人丙○○遷讓坐落臺南縣永康市○○段九一四地號土地上，門牌號碼臺南縣永康市○○街二○一號房屋部分，履行期間為一年。
第一、二審訴訟費用新台幣共壹萬壹仟壹佰伍拾元，由上訴人丙○○負擔捌仟伍佰肆拾叁元，其餘貳仟陸佰零柒元由上訴人甲○○負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；再按訴之變更或追 加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6 款情形，不在此限；民事訴訟法第255條第 1項但書第3款、 第446條第1項分別定有明文。本件上訴人甲○○原上訴請求 ：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執 行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上廢棄部 分，對造上訴人丙○○應再給付上訴人新臺幣（下同）49, 800元，並自民國（下同）97年11月12日起至清償日止，按 週年利率百分之 5計算之利息，暨自97年11月12日起至對造 上訴人丙○○遷讓房屋之日止，按月再給付上訴人 7,000元 ；嗣於99年2月8日具狀及於99年 9月15日言詞辯論期日當庭
將聲明更正為：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審51,462元 ，及自97年12月11起至清償日止，按週年利率百分之 5計算 之利息，暨自97年11月12日起至對造上訴人丙○○遷讓房屋 之日止，按月再給付上訴人 7,000元，暨命負擔該部分之訴 訟費用之裁判均廢棄㈡上開廢棄部分，對造上訴人丙○○應 再給付上訴人51,462元，並自97年11月12日起至清償日止， 按週年利率百分之 5計算之利息，暨自97年11月12日起至對 造上訴人丙○○遷讓房屋之日止，按月再給付上訴人 7,000 元。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由對造上訴人丙 ○○負擔。㈣第二、三項聲明，請准上訴人甲○○提供擔保 為假執行。以上核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定 相符，應予准許。
貳、實體方面：
Ⅰ、被上訴人即上訴人（即原審原告）甲○○主張：一、聲明：求為判決：
甲、上訴部分：
㈠原判決關於駁回被上訴人即上訴人在第一審51,462元，及自 97年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利 息，暨自97年12月11日起至上訴人丙○○遷讓房屋之日止， 按月再給付上訴人甲○○ 7仟元，及該部分假執行之聲請暨 命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，對造上訴人丙○○應再給付上訴人甲○○51 ,462元，並自民國97年12月11日起至清償日止，按週年利率 百分之 5計算之利息，暨自97年12月11日起至上訴人丙○○ 遷讓房屋之日止，按月再給付上訴人甲○○7仟元。 ㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由對造上訴人丙○○負 擔。
㈣第二、三項聲明，請准被上訴人甲○○提供擔保為假執行。 乙、被上訴部分：請求駁回對造上訴人丙○○之上訴，上訴費 用由對造上訴人丙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠原審判決以對造上訴人丙○○主張上訴人為國華人壽保單號 碼J0000000之要保人，其應繳付之保險費均由對造上訴人郵 局帳戶扣繳，自89年起至95年止共計扣繳金額為59,964元， 因上訴人只提出95年間曾匯款該年度保險 8,502元予對造上 訴人，其餘均無相關事證供原審法院斟酌，故認上訴人主張 89年至94年度之保險費事後已返還對造上訴人，不足採信。 惟查兩造係於83年 6月26日結婚，於92年7月4日協議離婚， 但直至94年 3月18日始辦妥離婚登記；雖兩造協議離婚後， 上訴人即搬出兩造原同居之處所（即本案系爭房屋），但兩
造仍偶有見面，故前開保單在94年前之前保費雖係從對造上 訴人丙○○郵局帳戶扣繳，但上訴人主張事後均以現金給付 對造上訴人。兩造94年辦妥離婚登記後，前開保單95年度之 保費仍是從對造上訴人郵局帳戶自動扣繳，致引起對造上訴 人不悅，於95年11月6日上午6：23寄發電子郵件質問上訴人 「你的國華人壽的保費都是從我的帳號扣除，我們很久沒見 面了，今年的保費又是從我的帳號扣除，你為何要騙外人說 ，你已經拿錢給我呢？」，上訴人於95年11月11日上午10： 15回覆「根本沒人問過，哪來欺騙？算了，不想再說什麼了 ，就先算清這部份，請mail帳號與金額吧！」，對造上訴人 於同日上午10：51回覆「郵局局號:0000000，帳號：000000 0，去年 8,502元，今年8,502元」，上訴人再於同日下午01 ：08回覆「去年拿現金給你時，因只剩最後一期，所以你才 沒取消自動轉帳的。（剛剛已轉帳了）」（見上證一）。對 造上訴人在上訴人表示要與對造上訴人算清由其帳號扣款之 保費時，若對造上訴人丙○○確有代上訴人墊付89至95年度 之保費，依常情判斷，對造上訴人應會要求上訴人歸墊89至 95年度之保費，但對造上訴人卻僅向上訴人催討94、95年度 之保費，且在收到上訴人以匯款方式只匯還95年度8502元保 費，對上訴人於電子郵件中指稱去年（即94年度）保費已以 現金給付對造上訴人，未為任何異議，俱證前開保單89至94 年度之保費，上訴人確曾於事後以現金給付對造上訴人無誤 。對造上訴人丙○○昧於上開事實，竟於訴訟期間偽稱其為 上訴人代墊89年至95年度之保費，上訴人只以匯款歸還95年 度保費予對造上訴人，顯是利用上訴人對以現金給付89年至 94年度保費舉證困難，故意為不實陳述，其主張殊不可採。 ㈡上訴人對原審判決依對造上訴人丙○○前開不實主張，准其 以51,462元與上訴人之租金債權相抵銷不服，提起上訴，因 前上訴聲明僅對49,800元部份聲明上訴，爰依民事訴訟法第 44 6條第l項之規定，擴張上訴聲明為51,462元。 ㈢就上訴人請求對造上訴人丙○○依租賃契約書第 6條規定給 付違約金部份，原審判決認租賃契約書第 6條之違約金並未 載明為懲罰性違約金，則此違約金僅能認為係就對造上訴人 不履行搬遷義務時，致上訴人所生之損害額。依兩造契約之 約定，租金每月 5千元，縱對造上訴人未依約搬遷，上訴人 所受損害應僅為每月 5千元相當於租金之不當得利，將兩造 契約約定違約金為租金之5倍，酌減為每月5千元。惟查： ⒈「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應 以過去事實及一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致 失真意」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及
其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書 據中一二語，任意推解致失真意」（最高法院19年上字第45 3 號及19年上字第28號判例意旨參照）。兩造簽訂之租賃契 約書（下稱系爭租約）第 6條約定乙方（即承租人）「如不 即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍 之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無 異議」，前條約定之違約金雖未載明是懲罰性違約金，惟本 條違約金約定之性質於原審98年10月15日言詞辯論時（見原 審卷第 142頁）法官詢問：「兩造對於租賃契約中關於違約 金之約定，該違約金性質為何，有何意見？」，上訴人訴訟 代理人答稱：「懲罰性的違約金」，對造上訴人訴訟代理人 則稱：「性質上沒有意見，但是認為約定過高，請鈞院依職 權審酌是否酌減」，足證依兩造簽訂系爭租約時之真意，第 6 條約定承租人如不即時遷讓交還房屋，出租人每月得向承 租人請求按照租金 5倍之違約金至遷讓完了之日止，其用意 乃在強制債務履行為目的，故本條內文指出「應即日將租賃 房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何 權利」，以確保債權效力所定之強制罰，即本條約定之「如 不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五 倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決 無異議」。故不論是從當事人立約當時之真意，或依本條約 定文字內容與懲罰性違約金之定義完全相符，均已明白顯示 本條違約金確屬懲罰性違約金之性質無誤。依最高法院17年 上字第1118號判例意旨「契約文字業已表示當事人真意，無 須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，原審判 決未見及此，僅以本條並未載明為懲罰性違約金，即遽認僅 能認為係賠償性質之違約金，其解釋即有曲解當事人真意及 契約文字之違誤。
⒉系爭租約有關違約金之約定，除租約第 6條外，尚有12條約 定「乙方若有違約情事，致損害甲方之權益時願聽從甲方賠 償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均由乙 方負責賠償」。系爭租約第 6條若依原審認定僅能認為係對 造上訴人不履行搬遷義務時，致上訴人所生之損害額，則租 約第12條再約定承租人若有違約情事，致損害出租人之權益 時，願聽從出租人賠償損害豈非形同具文，毫無意義可言。 但如系爭契約第 6條為懲罰性違約金之約定，則因約定懲罰 性違約金者於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關 於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響，故債權 人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損 害賠償，則系爭租約第12條即是屬於出租人除得依租約第 6
條請求支付懲罰性違約金外，並得按第12條請求承租人違約 損害賠償，如此解釋系爭租約第 6條及第12條，方無互相衝 突或重複之處，故系爭租約第 6條應屬懲罰性違約金之約定 無誤。
⒊依實務見解及相關判決所示，承租人在租期屆滿或終止租約 後，若仍繼續占有使用原租賃標的物屬無權占有，出租人因 此受有相當於租金之損害，本得依據民法第 179條之規定， 請求承租人返還相當於租金之不當利益，並不待租賃雙方為 特別約定出租人方得行使上開權利。故縱未有系爭租約第 6 條之約定，上訴人亦有權依據民法第 179條之規定向對造上 訴人丙○○請求逾期每月相當於租金之不當得利，並無特別 約定系爭租約第6條之必要，故原審認為系爭租約第6條違約 金之約定應僅為每月 5千元相當於租金之不當得利，並不合 理。
⒋綜前所述，根據兩造簽訂系爭租約時之真意，再通觀租約第 6條及第12條之前後文意，系爭租約第6條確係蘊含承租人違 約不即時遷讓交還房屋之懲罰性質，方會約定違約金為租金 5 倍，以達到承租人會履行遵時遷讓交還房屋義務之目的。 若本條約定僅為每月 5千元相當於租金之不當得利，不但將 使租約第 6條及第12條形同贅文，且變相鼓勵承租人等於給 付與原租金相同之金額，即可違反出租人之意願，繼續占有 使用租賃標的物，原審前開解釋顯與系爭租約第 6條立約目 的乃在確保承租人會遵期交還房屋相牴觸，其見解且有違誤 。因對造上訴人於原審就租約第 6條乃屬懲罰性違約金並不 爭執，僅是抗辯違約金額過高，故上訴人於原審已減縮懲罰 性違約金之請求為按月以12,000元計算。因對造上訴人違約 未遷讓交還房屋，造成上訴人因而耗費時間、精神、金錢寄 發存證信函並聘請律師代理提起本訴，且租賃標的物所在地 永康市近年因人口持續增加，商業活動興盛，系爭租賃標的 物之租金應有向上調漲之空間，考量前開種種因素，上訴人 請求按月以12,000元計算懲罰性違約金，應屬合理，信無酌 減之必要。
㈣就對造上訴人丙○○請求鑑定修繕工程及改良工程部份，上 訴人認為並無必要性，理由如下：
⒈依民法第 430條之規定，租賃關係存續中，租賃物如有修繕 之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出 租人修繕。如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止 契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之 。故依前條規定，租賃物須有「修繕之必要」，出租人方有 負擔修繕費之必要。惟對造上訴人丙○○主張95年1月4日給
付承攬人陳銘湶因颱風損毀而改建3樓鐵厝7萬元部份，業據 證人陳銘湶於原審另案98年度家訴字第41號到庭明確證稱： 「那房子本來就有蓋鐵厝，但是鐵厝只有屋頂，四周是空的 ，94年是颱風過後，把鐵厝的石棉瓦屋頂掀開了，所以原告 就請我去補作屋頂，蓋彩色鋼板。95年是去把空的部份加蓋 起來」，足證陳銘湶於95年 1月間施作的工程並非系爭房屋 屋頂因94年颱風毀損而進行修繕之部份，蓋上開必要修繕工 程早已於94年搭建鋼板完畢，費用45,000元業經原審判令應 由上訴人負擔，上訴人亦未再爭執；陳銘湶於95年 1月進行 將鐵厝四周空的部份補蓋起來之工程乃對造上訴人丙○○為 增加使用空間，在未通知上訴人之情況下，逕行委請陳銘湶 施作，原審判決業已明確認定上開工程屬「空間利用，並非 必要之修繕」，對造上訴人再請求台灣省建築師公會就該項 目之施工必要性進行鑑定，顯然欠缺正當性。
⒉就對造上訴人丙○○主張95年7月21日向乙○○購買2坪塑膠 地磚 1,300元之部份，前開支出縱使屬實，但從本件請款單 之坪數、單價及總金額觀之，乙○○僅有出售 2坪塑膠地磚 「材料」予對造上訴人丙○○，並未包含施工，故僅能證明 對造上訴人丙○○向乙○○購買 2坪塑膠地磚材料，並無法 證明有修繕地磚之必要性。乙○○既然僅是出售 2坪塑膠地 磚材料，並未到場施工，其顯然無法證明對造上訴人丙○○ 所購買之塑膠地磚乃是用於系爭房屋，及系爭房屋地板是否 因損壞有致人受傷之虞故有更換塑膠地磚之必要性，對造上 訴人丙○○請求傳喚證人乙○○，顯無必要。
⒊就對造上訴人丙○○主張95、96年間委請魏聖良水泥漆粉刷 、補土牆壁部分：
對造上訴人丙○○提出粉刷牆壁之收據縱使屬實，但並無法 證明其原因及必要性，更何況牆壁重新補土粉刷只是使牆壁 煥然一新，並非保存系爭租賃物所必不可缺者，依民法第43 0 條之規定，前開費用上訴人並無負擔之義務。對造上訴人 丙○○請求建築師公會就前開粉刷油漆工程之必要性進行評 估，但建築師公會並無法親眼目睹系爭房屋在95、96年間， 其l樓牆壁、天花板、車庫、1樓至2樓走道及2樓前後陽台有 無如被上訴人即原審被告所指有牆壁滲水情形，鑑定人既然 無法親眼見識前開粉刷工程前之牆壁狀況，如何判定是否有 重新粉刷之必要？故建築師公會若要就粉刷工程修繕之必要 性進行評估，應係在可審視牆壁粉刷前之狀況下，方能判斷 有無重新粉刷之必要，對造上訴人丙○○卻要求囑託建築師 公會就已粉刷完畢數年之久之牆壁、天花板、車庫、走道及 陽台有無因滲水而需進行修補粉刷之必要性進行評估，其請
求殊不合理。對造上訴人丙○○應是意圖延滯訴訟，以期拖 延交還租賃標的物，敬請鈞院駁回其不合理之聲請。 ⒋就對造上訴人丙○○主張98年 9月16日修繕馬桶瓷水箱與零 件、軟管新增之抵銷債權部分：
對造上訴人丙○○前開支出縱使屬實，惟98年 9月16日兩造 已無租賃關係，對造上訴人丙○○並未通知上訴人前開設備 有修繕之必要，上訴人亦不知道對造上訴人要修繕前開設備 ，上訴人亦非系爭租賃物之所有權人，故對造上訴人丙○○ 對上訴人並無修繕費返還請求權。
㈤就對造上訴人丙○○請求囑託富鴻不動產估價師事務所就其 所製附表所示工程，經確定不具必要性部分現存之增價額進 行估算部份，上訴人認為並無直接進行囑託鑑定之必要。蓋 就有益費用償還之部份，依民法第431條第1項之規定，其前 提必須「出租人知其情事而不為反對之表示」，且須「因而 增加該物之價值」，被上訴人於租賃期間，因租賃物設備老 舊或天災受損，而為必要修繕並支付共49,800元部分，雖其 並未定期催告上訴人修繕，惟前開更換石綿瓦屋頂及廚房衛 浴管路及水龍頭因確屬必要項目，故上訴人就該部份未再上 訴爭執。惟就其餘非必要部份之支出，上訴人並不知情，縱 如原審所認對造上訴人丙○○曾通知上訴人修繕，但亦僅限 於「有修繕之必要」部份，其餘非必要修繕依對造上訴人丙 ○○附表所載共計 7次，施工項目及時間均不相同，對造上 訴人丙○○應先舉證證明上訴人知其情事，而不為反對之表 示，對造上訴人始有就有益費用現存之增價額請求返還之權 利。查兩造自從辦理離婚登記後，上訴人即未再踏入租賃標 的物，與對造上訴人亦是僅偶爾以電郵聯絡，對造上訴人從 未通知上訴人要進行前開非必要修繕，且在對造上訴人未支 付租金之情況下，上訴人亦不可能會同意對造上訴人出於自 利而支出有益費用，再使自身在未收到租金之情況下，反而 額外背負返還有益費用之義務。在對造上訴人未善盡其前開 舉證義務之前，其依法對上訴人並無有益費用返還請求權， 對造上訴人請求鑑定有益費用現存增額並不具實益自無必要 。
㈥就對造上訴人丙○○主張系爭租約係屬通謀虛偽意思表示部 份，上訴人否認。對造上訴人丙○○另訴主張系爭房屋於83 年間即經所有權人徐楊沂溶贈與對造上訴人，並提起請求履 行親屬間贈與協議事件，業經鈞院98年度家訴字第41號判決 對造上訴人敗訴，對造上訴人應是意圖延滯訴訟，方故為不 實抗辯以利其繼續在租賃標的物經營藥局；因原審判決錯誤 解讀租約第 6條之性質致使對造上訴人有恃無恐，故意拖延
本案訴訟，反正依原審判決之解釋，對造上訴人只要負擔按 月 5千元之違約金，其即可享有繼續在原地經營藥房之利益 ，直到判決確定強制執行遷讓之日止。對早已依法終止契約 之出租人毫無保障可言，益證原審判決對兩造租約違約金性 質解釋不當。
㈦依兩造簽訂租賃契約書第 6條違約金約定之文意觀之，本條 應屬懲罰性違約金之約定；退萬步言，縱認本條係屬賠償額 預定性違約金之約定，原審認定上訴人即原審原告所受損害 應僅為每月 5千元相當於租金之不當得利，亦有不當，蓋對 造上訴人丙○○違約不遷讓系爭房屋，不但使得上訴人無法 收回系爭房屋以更高租金出租或趁著房市回春時出售，已侵 害上訴人之處分利益；且對造上訴人乃將系爭房屋作為營業 使用，上訴人除無法適用自用住宅稅率之優息外，就算順利 收回系爭房屋，依土地稅法第34條第 2項之規定，所在土地 出售前 1年內，曾供營業使用或出租者，亦不得適用自用住 宅稅率。系爭房屋所在土地依自用住宅用地應微稅額為122, 328元，但若按一般用地應納稅額卻高達438,014元，換言之 ，對造上訴人故意拖延拒不遷讓返還房屋，上訴人所受損害 者不只是租金而已，還包括無法自由處分及稅金之損失，原 審未見及此，其論斷即有疏漏。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提 8份電子郵件影本 、土地增值稅試算表影本1份為證。
Ⅱ、上訴人即被上訴人（即原審被告）丙○○方面：一、聲明：求為判決：
甲、上訴部分：
㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，對造上訴人甲○○在第一審之訴及其假執 行之聲請均駁回。
㈢第一審、第二審訴訟費用由對造上訴人甲○○負擔。 乙、被上訴部分：請求駁回對造上訴人甲○○之上訴，上訴費 用由對造上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠原審以贈與契約與租賃契約不能並存於系爭房屋，遽然否定 贈與契約成立，所得心證未合乎論理及經驗法則： ⒈按民事訴訟法第222條第3項規定：「法院依自由心證判斷事 實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」為法院認定事實之 準則。且最高法院對論理及經驗法則有進一步之闡釋，最高 法院69年台上字第 771號判例：「法院依調查證據之結果， 雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經 驗法則不符時，即屬於法有違。」，最高法院91台上字 471
號判決：「所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機 能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係 指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活 所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。」 合先敘明。
⒉查贈與契約成立後，贈與物之權利移轉前，受贈人既尚未取 得贈與物之所有權，則另成立其他法律關係以作為占有之依 據，就邏輯而言，與贈與契約之存在並無衝突，且民法第40 8 條修正後，改為移轉前得撤銷，受贈人於贈與物交付後移 權前，再行成立其他法律關係，以保障本身之權利，亦合於 一般社會通念，從而，原審固然認定上訴人與訴外人訂有租 賃契約，然依論理及經驗法則，該租賃契約並無礙於贈與契 約存在之事實。準此，原審於判斷鄭陳富枝（即上訴人丙○ ○之母）之證言時，未參酌83年間之贈與規定，復以贈與契 約及租賃契約相斥為由，遽然作成否定贈與契約成立之心證 ，未合乎論理及經驗法則。
㈡就上訴人對於系爭房屋支出所生之債權主張抵銷部分，原審 對於是否屬於修繕必要之判斷有所違誤：⑴查，上訴人95年 間建置系爭房3樓鐵厝，係出於屋頂漏水滲入1、 2樓之緣故 ，從而該項費用乃使系爭房屋適於居住，應屬修繕必要費用 。⑵次查，上訴人95年間鋪設系爭房屋塑膠地磚，係因原損 壞之地板有致人受傷之虞，從而此項支出亦屬修繕必要費用 。⑶復查，上訴人95、96年間牆壁修補、粉刷之支出，係為 改善牆壁滲水之情形，則此項支出應為修繕必要費用。 ㈢兩造間所簽訂之租賃契約書，係基於通謀而為虛偽意思表示 ，故兩造間未成立租賃關係，故對造上訴人甲○○主張返還 租賃物請求權無理由：
⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。」為民法第87條第1項本文所明定。查兩造於83年6月 26日結婚，婚後同住在系爭房屋，雙方嗣於94年 3月18日離 婚。系爭房屋於69年間即為被上訴人即原審原告甲○○之母 徐楊沂溶所有，83年間，對造上訴人甲○○向上訴人提親時 ，其家庭經濟狀況不佳，無法支付聘金，上訴人家人又擔心 對造上訴人當時沒有工作也沒有積蓄，本不願意答應婚事， 後對造上訴人之母與上訴人於上訴人父母面前，合意以系爭 房屋贈與上訴人而作為聘禮，上訴人父母方答允此婚事。 ⒉次查，兩造於92年7月4日即簽有離婚協議，雖並未登記，然 由於對造上訴人知悉其母贈與上訴人系爭房屋一事，故對造 上訴人當時即搬離系爭房屋，由上訴人一人居住及經營藥局 使用。直至94年 3月間，對造上訴人兄姊想要分產而要求對
造上訴人甲○○之母處理系爭房屋，對造上訴人因而請求上 訴人與其簽立租賃契約書，以平息其家族中之紛爭。復查， 租賃契約書之租賃期限為3年6個月，即自94年7月l日起至97 年12月31日止，租金每個月 5,000元，半年支付一次，押租 金0元。嗣後至97年8月歷經 3年多來，對造上訴人從未向上 訴人催繳過任何租金。綜觀上情，兩造並無租賃之合意，即 係通謀而為租賃之虛偽意思表示，故該意思表示無效。準此 ，兩造間未成立租賃關係，對造上訴人甲○○自無租賃物返 還請求權與租金給付請求權，對造上訴人主張為無理由。 ⒊退步言，若鈞院認租賃契約有效，則對造上訴人甲○○並非 系爭房屋之所有權人，對造上訴人之母於另案中巳表示對造 上訴人甲○○僅代為管理。從而，縱租賃契約有效，出租人 亦為對造上訴人之母，即對造上訴人甲○○並不具主張租賃 物返還請求權之資格，故對造上訴人欠缺當事人適格。 ⒋倘鈞院認租賃契約有效，且對造上訴人具當事人適格。就上 訴人於原審主張抵銷之債權，經原審認非屬修繕費用償還請 求權，上訴人除主張上訴狀所述之理由外，並就鈞院認非屬 修繕費用支出部分，主張為有益費用償還請求權以抵銷對造 上訴人之租金債權。
㈣就對造上訴人甲○○起訴主張租賃物返還請求權，上訴人於 原審及二審準備書狀中，已主張系爭租賃契約係基於通謀虛 偽意思表示而無效。倘若鈞院仍認系爭租賃契約有效，則上 訴人業已於原審及二審準備書狀提出各項債權主張抵銷。茲 就對造上訴人對保險費不當得利債權所提之抗辯，答辯如下 ：
⒈關於上訴人所主張之抵銷債權部分，上訴人自89年起至95年 止，對於要保人為對造上訴人之人壽保險契約（國華人壽保 單號碼J0000000），為對造上訴人共計代繳 59，964元保險 費，此有歷年扣款明細資料為憑（上訴人即原審被告之原審 民事答辯 (二)狀之證物八），對造上訴人亦不爭執上情。 從而，對造上訴人欲否定上訴人所主張之上開抵銷債權，即 應負相關舉證之責。
⒉查對造上訴人所提之95年間之匯款單，僅足以證明其於95年 間曾償還保險費 8,502元。至於其餘款項之給付證明則付之 闕如，對造上訴人雖陳稱有電子郵件可憑，然未見所指之電 子郵件何在，於對造上訴人提出相關書證前，上訴人否認文 書之真正。
⒊次查，對造上訴人雖陳稱上訴人僅於某封電子郵件中向其追 討94、95年之保費云云，然電子郵件是否存在已有疑問，且 僅特定郵件亦無法知悉事情之全貌，故無法推論上訴人未曾
向對造上訴人甲○○追討89年至93年之保費，更不足以證明 對造上訴人已返還89年至93年之保費。
⒋另查，對造上訴人雖稱曾以電子郵件告知上訴人已返還代繳 之保費一事，關於電子郵件之真正與其內容之疑問，亦如前 述，且上訴人未回覆可證對造上訴人確已返還上開款項云云 ，然上訴人既未承認對造上訴人已清償債務，則前開情事顯 不足以證明對造上訴人有還款之事實，蓋上訴人亦可能漏收 信件而未即向對造上訴人異議，抑或曾以電子郵件以外之其 他方式向對造上訴人異議。準此，對造上訴人所提之事證難 以誰論已返還剩餘之保費51,462元。
㈤倘若鈞院仍認系爭租賃契約有效，則關於違約金條款，既未 特別約定，自非懲罰性質之違約金，而係賠償性質之違約金 。且所約定之違約金額過高，法院得酌減。是以，原告主張 其為懲罰性質之違約金，並認無酌減之必要，實無理由： ⒈按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額。」民法第250條第2項定有明文，則除另有 約定外，違約金之約定視為債務不履行損害賠償之總額。 ⒉次按，民法第 252條規定：「約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額。」又如何適用本條，最高法院79年台上 1915號判例有所闡釋：「至於是否相當，即須依一般客觀事 實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準 。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任 意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外， 法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」且對於賠償性 違約金之酌減，最高法院88年台上字第1968號判決：「倘違 約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際 上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否 過高。」可供參酌。
⒊另按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額， 同法第 252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償 之預定，均有其適用。」最高法院70年台上字第3796號判決 可資依循，故不論係懲罰性質之違約金或賠償性違約金，法 院皆得依本條酌減。
⒋查本件租賃契約書之違約金條款，並未載明為懲罰性質之違 約金，業經對造上訴人之訴訟代理人於民事準備書狀自承， 揆諸前開規定，系爭租賃契約之違約金自應為賠償性質在案 。又，上訴人對於違約金條款未特別約定不為爭執，而請法
院依法判定其性質，對造上訴人曲解為上訴人不爭執「租約 第 6條乃屬懲罰性違約金」，實有所誤。從而，對造上訴人 既未能提出另有約定之事證，則其主張系爭租賃契約違約金 約定之為懲罰性質之違約金云云，實無可採。
⒌次查，對於對造上訴人所提租約第12條之新攻擊防禦方法， 訴訟法第436條之1第3項準用第447條鈞院應駁回之。縱鈞院 認對造上訴人可提出此新攻擊防禦方法，然民事訴訟法對於 訴訟費用之負擔已有明文，律師費用亦不屬損害賠償之範圍 ，故系爭租賃契約第12條之效力實屬可疑。退言之，即使該 條款有效，亦僅係兩造間約定違約金時，以之作為約定損害 賠償總額之參考，顯證系爭租賃契約之違約金確為賠償性質 無疑。故而，對造上訴人陳稱系爭租賃契約第12條，可證違 約金之約定為懲罰性質，實不足採。
⒍另查，酌減之適用並不以賠償性質之違約金為限已如前述， 原審判決依兩造所提事證，衡量一般客觀事實，社會經濟狀 況及對造上訴人所受損害，且衡酌對造上訴人實際上之損害 相當於租金之不當得利，則系爭租賃契約違約金額之約定顯 屬過高。
⒎依上，倘若鈞院仍認系爭租賃契約有效，則原審判決認：「 本件兩造簽訂之租賃契約書第 6條之違約金，並未載明為懲 罰性違約金，則此違約金僅能認為係被告不履行搬遷義務時 ，致原告所生之損害額。茲依兩造契約之約定，租金為每月 5千元，縱被告未依約搬遷，原告所受損害應僅為每月5千元 相當於租金之不當得利，是兩造契約約定違約金為租金之 5 倍，顯屬過高，爰酌減為每月 5,000元較為公允。」（原審 判決理由七）關於酌減違約金之裁判並無違誤。是以，對造 上訴人主張其為懲罰性質之違約金，並認無酌減之必要，實 無理由。
㈥對造上訴人陳稱98年 9月16日時，兩造已無租賃關係，進而 主張修繕馬桶瓷水箱與零件、軟管之費用，不得抵銷，實有 所誤。蓋縱是時兩造已無租賃關孫，對造上訴人仍係無法律 上原因而受有利益，並致上訴人受損害，從而，上訴人就該 修繕費用仍有不當得利請求權。準此，上訴人主張以此債權 為抵銷，自屬有理。
㈦緣對造上訴人提出四份電子郵件檔案影本，欲作為已給付上 訴人所代墊之89年至94年保費（國華人壽保單號碼J0000000 ）之證據。然查上開文件所示之日期為2006年11月11日，當 時兩造業已離婚，並無聯絡，上訴人係因兩造間爭訟，方知 悉對造上訴人當年度皆忙於再婚事宜。次查，上訴人認上開 文件之用語，皆不似對造上訴人之口吻，且變更郵件之原始
檔似尚非難以完成之事。綜上，上訴人否認上開文件之真正 。並聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回
⒊第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提聲請鑑定之修繕工 程與改良工程明細、臺灣高等法院臺南分院98年度家上字第 92號之上訴人答辯狀、臺灣臺南地方法院新市簡易庭97年度 新簡字第827號判決、單據及水箱照片影本為證。 理 由
一、本件上訴人即原審原告甲○○起訴主張：
㈠對造上訴人即原審被告向上訴人即原審原告承租坐落於台南 縣永康市○○街201號之房屋，訂明租賃期限為3年6個月（ 自民國94年07月01日起至97年12月31日止），每月租金伍仟 元，每年元月與七月各給付租金 6個月，立有租賃契約書為 憑；上訴人遲遲未收到對造上訴人租金，乃於97年09月16日 以郵局存證信函（台南成功路郵局第2915號）通知對造上訴 人，限期對造上訴人付清房租，並表明逾期未付即終止契約 之意思，函中一併告知約滿不再續租。結果，對造上訴人逾