臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第504號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳文欽律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（99年度偵字第22、28號、99年度毒偵字第145號），本院判
決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案槍枝管制編號0000000000號之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案第二級毒品甲基安非他命壹小包（含包裝袋壹只，含袋重壹點零陸公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案槍枝管制編號0000000000號之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支沒收之，扣案第二級毒品甲基安非他命壹小包（含包裝袋壹只，含袋重壹點零陸公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度 毒聲字第619號裁定送觀察、勒戒，並經臺灣高等法院臺南 分院以93年度毒抗字第199號裁定駁回抗告確定，執行後因 認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月17日出勒戒所而執行 完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字 第976號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒處分執行 完畢5年內之97年1月16日再犯施用毒品案件，經本院以97年 度簡字第1220號判決判處有期徒刑4月確定，於97年11月2日 縮刑期滿執行完畢。詎猶不思悛悔，竟於前揭有期徒刑執行 完畢5年內，又分別為下列行為：
㈠甲○○明知可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝，及可供此 等槍砲使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關內 政部之許可，不得無故持有，竟仍基於持有前述改造槍枝、 子彈之犯意，未經許可，於97年12月底某日，在臺南市東區 關帝廳後方，向真實姓名、年籍不詳，自稱「乙○○」之人 購入具有殺傷力，可發射子彈之仿BERETTA廠92FS型半自動 手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）， 及具有殺傷力之直徑8.9mm之非制式子彈1顆（經鑑驗試射後
僅餘彈殼；至甲○○另購入不具殺傷力之子彈4顆部分，則 另經檢察官為不起訴處分確定），並將之藏置於其位於臺南 縣永康市○○街102巷88號9樓之1之住處內，而非法繼續持 有之。
㈡又甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經 檢察官當庭更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟另基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月10日晚間8時許， 在其上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食 煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣於98年12月13日凌晨1時50分許，甲○○駕駛車號4562-NQ 號自用小客車搭載不知情之友人李孟儒，因其2人形跡可疑 ，在臺南縣歸仁鄉○○路與南丁路路口為警攔查，經警當場 扣得上開改造手槍1支、子彈1顆及甲基安非他命1小包（含 袋重1.06公克）等物，復經警得甲○○同意於同日上午4時 30分許採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，而循線查悉上情。
三、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被 告甲○○及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執 其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無 非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院 於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其 結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明 文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為 之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有 證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體） 之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢 察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或 急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案 件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任
之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。本件扣案之 改造手槍、子彈及員警所採集之被告尿液等物，係由臺南縣 警察局歸仁分局依前述情形分別送請內政部警政署刑事警察 局及長榮大學進行鑑定，則上開鑑定機關所出具之書面鑑定 報告即98年12月24日刑鑑字第0980174566號內政部警政署刑 事警察局鑑驗書、98年12月21日長榮大學出具之確認報告， 當亦均屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，均具有證據能力 。
㈢扣案之改造手槍1支、扣案子彈1顆鑑驗試射後所餘之彈殼1 枚等物證，及卷附扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據 ；卷附照片等物證，則係以機械之方式所留存之現場影像， 亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均 應有證據能力，合先敘明。
二、又依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制 條例第20條、第23條第2項規定，已將施用毒品者之刑事處 遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」 ，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後， 應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒 戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮 ，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規 定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追 訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間， 在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍 不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以 上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？ 則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定， 有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑 事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意 旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處 分，並於93年11月17日執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官以93年度毒偵字第976號為不起訴處分確定，復於 前開觀察、勒戒處分執行完畢後5年內之97年1月16日再犯施
用毒品罪，經本院以97年度簡字第1220號判決判處有期徒刑 4月確定在案，並已執行完畢等情，有上開不起訴處分書、 判決書、刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年 內，已曾再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，揆諸上開 最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前次觀察 、勒戒程序執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑， 亦先予敘明。
三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱，其中就上開事實欄「一、㈠」所示犯行部 分，並有員警於被告駕駛之車輛上查獲之改造手槍1支（槍 枝管制編號0000000000號）、直徑8.9mm之非制式子彈1顆（ 經送鑑試射後，現僅餘彈殼）扣案可資佐證，復有臺南縣警 察局歸仁分局扣押物品目錄表1份、扣案槍彈照片8張在卷足 憑（警㈠卷即臺南縣警察局歸仁分局南縣歸警偵字第098100 2681號卷第15至16頁、第18至19頁）。且上開扣案改造手槍 及子彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能 檢驗法及試射法鑑驗結果，認上開扣案改造手槍1支，係由 仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力； 上開扣案子彈1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力等情，亦有98 年12月24日刑鑑字第0980174566號內政部警政署刑事警察局 鑑驗書1份附卷可資參佐（偵㈠卷即臺灣臺南地方法院檢察 署99年度偵字第22號卷第13至14頁）。而上開鑑定結果，因 係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自 可憑信；是上開扣案改造手槍1支及子彈1顆，均具有殺傷力 ，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規 定管制之槍砲、彈藥無訛。再上開事實欄「一、㈡」所示犯 行部分，因被告於98年12月13日經採尿送驗結果，確呈甲基 安非他命進入人體代謝分解後之安非他命、甲基安非他命陽 性反應乙節，則有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清 冊、長榮大學於98年12月21日出具之確認報告各1張在卷可 稽（偵㈡卷即臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第28號卷 第20至21頁），且有被告自承係其施用後所剩餘之甲基安非 他命1小包扣案為據（參警㈠卷第9頁，本院卷第100頁）， 亦堪認定。綜上證據，堪認被告上開任意性之自白，確均與 事實相符，堪以採信；是本案事證明確，被告上開犯行均洵 堪認定，應予依法論科。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲，依同條例第5條
之規定，非經中央主管機關許可，不得持有，是核被告如上 開事實欄「一、㈠」所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪，及同 條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又按甲基安非他 命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止 非法持有及施用；是核被告如上開事實欄「一、㈡」所示之 行為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪。而被告持有之扣案甲基安非他命，係其上開施用行 為所餘，業如前述（參警㈠卷第9頁，本院卷第100頁），則 被告持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪；起訴書雖另載被告尚涉犯毒 品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，惟亦同 認被告持有甲基安非他命之低度行為應為施用甲基安非他命 之高度行為所吸收，此部分諒係贅載法條，附此敘明。被告 同時未經許可持有上開改造手槍及子彈，係以1行為觸犯2個 不同之罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之未經許可持有改造手槍罪處斷。被告所犯上開持有改造 手槍罪及施用第二級毒品罪2罪間，則屬犯意有別，行為殊 異，應予分論併罰。再被告曾於97年11月2日受如事實欄所 載之罪刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽， 其於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。至辯護人雖曾以被告曾供出上開扣案槍、彈之來源， 且係主動交出扣案槍枝向員警自首本案犯行，請求依槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4項或刑法第62條前段規定減輕其 刑；並另以被告坦認犯行，且係基於好玩始持有扣案槍、彈 ，於持有扣案槍、彈之期間內均未持槍另犯他罪，如科以最 低度刑猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟 查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其 刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向， 並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用； 本件被告於警詢、偵查中均僅稱其係向綽號「阿財」之人購 入上開槍枝，並未提供任何足以辨識「阿財」為何人之特徵 或聯絡方式，致員警無從據其供述查獲「阿財」或該等槍彈 之來源乙情，業經臺南縣警察局歸仁分局以99年7月8日南縣 歸警偵字第0990014767號函敘明甚詳（本院卷第88頁），而 被告在本院中雖進而供述其係向姓名為「乙○○」、年約35 至40歲而有毒品或槍砲等前科之臺南市人購入上開槍彈，然 經本院依其供述調閱名為「乙○○」之人之年籍與前案資料
，並無符合被告所述特徵之人等節，亦有該等年籍、前案資 料在卷可參（本院卷第48至63頁），是本件依被告上開供述 內容，並未能因此查獲其槍、彈之來源或防止重大犯罪情事 ，自與上開減刑規定尚有未合。㈡又刑法第62條所謂發覺， 並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要 ，而於有確切之根據，對犯人之嫌疑得為合理之可疑時，即 得謂為已發覺；本件被告於98年12月13日為警攔查時，原欲 駕車衝撞逃逸，因前有巡邏車及水銀燈柱阻擋始未能逃離， 經員警控制現場要求被告下車之際，被告亦未立即交出槍枝 ，而有手握該等槍枝不知應取出或藏匿之情狀，隨後並將之 藏放於駕駛座下方，此等過程並為在場員警張弘明所目擊， 嗣於被告與其不知情之友人李孟儒下車受檢後，員警林益明 前往被告所駕車輛查看，在駕駛座腳踏墊下發現槍把，始會 同被告取出扣案槍、彈，復經員警依法逮捕被告進行附帶搜 索時，始於其身上口袋內發現扣案甲基安非他命1小包等情 ，有臺南縣警察局歸仁分局99年4月28日南縣歸警偵字第099 0008538號函暨員警張弘明出具之職務報告1份附卷可佐，被 告並於本院準備程序中陳明其對上開回函所述情形並無意見 （本院卷第37至39頁、第43頁），堪認本案員警係在被告尚 未主動供述其持有扣案槍、彈及毒品之情形下，即已就查獲 現場之跡證，發覺被告涉有上開槍砲、毒品等罪嫌，則被告 雖自始坦承上開犯行，亦未合於刑法第62條前段自首之規定 甚明。㈢另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另 有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至 於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之 態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上 字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。辯護人 前開稱被告基於好玩持有扣案槍、彈，及犯後坦承犯行之情 形，即應屬被告犯罪之動機及犯罪後之態度，乃刑法第57條 所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕 其刑之基礎；又衡以槍砲彈藥刀械管制條例處罰未經許可持 有槍、彈之行為，即鑑於任意持有槍、彈將導致社會上槍械 氾濫，嚴重影響治安，並不以須持該等槍、彈進而犯罪為其 處罰之要件，是被告單純持有扣案槍、彈之行為，既已該當 該等處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，原應依該等規定 論處，至其苟另有持槍犯罪之情形，則已另觸其他刑罰而應 另行論處，與其持有槍械之犯罪情節是否輕微無涉。此外， 本件亦無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境
，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌 過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規 定酌量減輕其刑，均併此指明。爰審酌被告前已有毒品等多 項前案紀錄，歷經徒刑之處遇，猶未能知所警惕，戒慎行事 ，雖明知槍、彈及毒品之危害甚鉅，均為政府極力查禁之物 ，竟仍購入前揭槍、彈而持有之，復不思戒除毒癮而再度施 用毒品，顯見其意志不堅，且法紀觀念薄弱，未能自前所受 刑之執行而記取教訓，殊為不該，惟念被告犯後始終坦承犯 行，表現悔意，且其尚無持扣案槍、彈供任何不法使用之前 案紀錄，所犯施用毒品行為則係戕害自己身心健康，尚未嚴 重侵害他人權益，兼衡其持有槍彈之數量、時間長短，及其 學歷、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及 就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；並定其應執行 之刑，暨就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示 懲儆。
五、扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支，因 可發射子彈、具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款及第5條所定非經主管機關許可不得持有之槍砲 ，業如前述，屬違禁物，應併依刑法第38條第1項第1款規定 宣告沒收之。又扣案結晶體1小包，經員警會同被告以聯勤 二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，確屬甲基安 非他命，含袋重則為1.06公克乙情，有臺南縣警察局歸仁分 局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書1張、扣案毒 品及毒品初步檢驗結果之照片3張存卷可考（警㈡卷即臺南 縣警察局歸仁分局南縣歸警偵字第0981002682號卷第16至18 頁），是上開扣案物品核屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品無訛，應依法宣告沒收銷燬之；又上 開甲基安非他命之包裝袋1只，係供包裹上開毒品之用，縱 於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析 離，亦有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060 號函可資查考，亦應併依毒品危害防制條例第18條第1項前 段沒收銷燬之。至扣案直徑8.9mm之非制式子彈1顆，經鑑驗 試射結果，認可擊發且具殺傷力，雖亦如前述，惟槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，以具有殺傷 力者為限，是自須具備此一要件之子彈等物，始得認為係違 禁物而予沒收；而上開子彈既經實際試射，已因射擊結果從 完整之子彈分離而僅餘彈殼，喪失子彈之外型、結構、性能 及效用，當不再具殺傷力，已非屬違禁物，自無從宣告沒收 之，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王聖豪到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
刑事第九庭 審判長 法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玉芬
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。