臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第827號
原 告 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 丙○○
乙○○
上列二被告共
同訴訟代理人 林于椿律師
林奕秀律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十九年九月八日
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣陸仟肆佰陸拾萬元，及按附表所示金額、期間、利率計算之利息、違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件依兩造間借據暨約定書第十六條，兩造合意 以本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第二十四條規定， 本院自有管轄權。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）六千四百六十 萬元，及按附表所示金額、期間、利率計算之利息、違約 金。
（二）原告起訴主張：
１被告丙○○於民國九十五年十一月二十三日邀同被告乙○ ○為連帶保證人，與原告訂立借貸契約，約定由丙○○向 原告借款三千二百六十萬元，借貸期間自同年月二十七日 起至一一五年十一月二十七日止，利息第一至二十四個月 按指標利率加碼百分之０‧六九機動計算，自第二十五個 月起按指標利率加碼百分之０‧九四機動計算，如指標利 率調整時，願比照機動調整，自借款撥付日起，以一個月 為一期，自第一期至第三十六期只付利息不還本金，自第 三十七期起，依年金法按期平均攤還本息，最後一期按實 際餘額計付，每期應繳付本息訂於每月二十七日繳納，最 後一期於到期日繳納，如未依約繳納本息，應以未繳當時 之利率計收至清償日止之利息，如遲延還本或付息時，自 本金到期日或利息應繳息日起，逾期在六個月以內部分， 按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，按約定利率 百分之二十計付違約金，如有任何一宗債務不依約清償本
金或不依約付息時，原告得隨時減少對丙○○之授信額度 或縮短借款期限或視為全部到期；被告須俟本債務完全清 償後始得免除清償責任，如丙○○未依約履行，乙○○應 負責立即如數付清，並同意原告無須先就擔保物受償，得 逕向乙○○求償。詎丙○○僅清償利息至九十八年十一月 二十七日止，自九十八年十二月二十七日起即未依約攤還 本息，債務視為全部到期，尚積欠三千二百六十萬元，及 自九十八年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百 分之一‧五一計算之利息，以及自九十八年十二月二十九 日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按前開利率百分 之十，逾期超過六個月部分，按前開利率百分之二十計算 之違約金。
２被告丙○○於九十五年十二月二十三日再邀同被告乙○○ 為連帶保證人，與原告訂立借貸契約，約定由丙○○向原 告借款三千二百萬元，借貸期間自同年月二十七日起至一 一五年十二月二十七日止，利息第一至六個月固定按週年 利率百分之二‧一計算，第七至十二個月固定按週年利率 百分之二‧五計算，自第十三個月起按指標利率加碼百分 之０‧八七五機動計算，如指標利率調整時，願比照機動 調整，自借款撥付日起，以一個月為一期，自第一期至第 三十六期只付利息不還本金，自第三十七期起，依年金法 按期平均攤還本息，最後一期按實際餘額計付，每期應繳 付本息訂於每月二十七日繳納，最後一期於到期日繳納， 如未依約繳納本息，應以未繳當時之利率計收至清償日止 之利息，如遲延還本或付息時，自本金到期日或利息應繳 息日起，逾期在六個月以內者，按約定利率百分之十，逾 期超過六個月部分，按約定利率百分之二十計付違約金， 如有任何一宗債務不依約清償本金或不依約付息時，原告 得隨時減少對丙○○之授信額度或縮短借款期限或視為全 部到期；被告須俟本債務完全清償後始得免除清償責任， 如丙○○未依約履行，乙○○應負責立即如數付清，並同 意原告無須先就擔保物受償，得逕向乙○○求償。詎丙○ ○僅清償利息至九十八年十二月二十七日止，自九十九年 一月二十七日起即未依約攤還本息，債務視為全部到期， 尚積欠三千二百萬元，及自九十八年十二月二十八日起至 清償日止，按週年利率百分之一‧九一計算之利息，以及 自九十九年一月二十九日起至清償日止，逾期在六個月以 內者，按前開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按前 開利率百分之二十計算之違約金。
３爰依兩造間借貸契約、連帶保證約款請求被告連帶如數給
付。
（三）對被告答辯之陳述：
１依兩造間借貸契約，就第一筆借款，被告丙○○自第三十 七期起即九十八年十二月二十七日起，就第二筆借款，丙 ○○自第三十七期起即九十九年一月二十七日起，即應按 年金法攤還本息，但丙○○所繳款項僅足以支應利息、不 足以攤還本金，依約債務自得視為全部到期。
２被告丙○○確曾於九十五年八月二十四日以斯時其所有、 坐落臺北市○○區○○段一小段第三一九地號土地及其上 建號第一二六五五、一二六七一號房屋共同設定抵押以為 擔保，惟丙○○另擔任訴外人永雋營造有限公司（下稱永 雋營造公司）之保證人，永雋營造公司尚積欠原告一億餘 元之債務，而丙○○之保證債務亦為上述不動產擔保之範 圍，原告自無庸於丙○○清償本件債務後，即行塗銷抵押 權設定登記。
（四）證據：提出（士林卷第十三頁）借款申請書、（士林卷第 十一、十二頁）借據暨約定書（一般約定條款）、（士林 卷第十三頁）電腦帳務資料、（士林卷第十四、十五頁） 催告書。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）被告則以：
１被告丙○○確有邀同乙○○為連帶保證人，向原告貸得三 千二百六十萬元、三千二百萬元，但丙○○均依約繳付利 息，按月將利息匯入設在原告銀行臺北分行、帳號000 000000000號備償專戶中，丙○○並曾於九十九 年五月間以臺北北門郵局第二００九號存證信函通知原告 收取九十八年十一月二十七日起至九十九年五月二十七日 止之利息，自九十九年六、七月並曾以臺北漢中街郵局第 三五四、四二七號存證信函通知原告領取當月利息，並無 未依約還款情事。
２被告丙○○為向原告借用本件二筆款項，曾於九十五年八 月二十四日以斯時其所有、坐落臺北市○○區○○段一小 段第三一九地號、權利範圍萬分之二七五之土地，及其上 建號同段第一二六五五號、門牌號碼臺北市士林區○○○ 路三三一巷六號地下一層、權利範圍三八分之二之房屋， 以及同段建號第一二六七一號、門牌號碼臺北市士林區○ ○○路三三一巷八號六樓之房屋，設定權利人為原告、債 務人為丙○○、共同擔保最高限額三千八百四十萬元、存 續期間自九十五年八月二十四日起至一二五年八月二十三
日止之抵押權，而訴外人吳金豹曾於九十九年三月四日就 上述不動產設定權利人為陽信商業銀行股份有限公司、債 務人為吳金豹、共同擔保三千三百八十四萬元、債權確定 期日為一二九年三月二日之最高限額抵押權，擬以貸得金 額全數繳付原告所計算至九十九年三月十一日止對丙○○ 之貸款本利餘額六千四百八十七萬零一百一十五元，但要 求原告應將前開抵押權設定登記塗銷，但原告以丙○○另 應清償訴外人永雋營造公司之欠款，共計應給付九千三百 萬元方能塗銷抵押權設定登記為由拒絕，故被告得類推適 用民法第二百六十四條之規定，為同時履行抗辯，於原告 同意塗銷前述抵押權設定登記後，方願意清償剩餘本息等 語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）存款存摺影本、（被證二）臺北北 門郵局第二００九、二四八七號存證信函、臺北漢中街郵 局第三五四、2四二七號存證信函、（被證三至五）土地 登記謄本、建物登記謄本、（被證六）查詢單、（被證七 ）批覆單、（被證八）原告函文。
三、原告主張之事實，業據提出借款申請書、借據暨約定書（一 般約定條款）、電腦帳務資料、催告書為證，上開證據之真 正，並經被告當庭辨識後坦認無訛，應堪信為真實，但原告 之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出存款存摺影本、臺北北門郵局第二００九 、二四八七號存證信函、臺北漢中街郵局第三五四、四二七 號存證信函、土地登記謄本、建物登記謄本、查詢單、批覆 單、原告函文為憑，該等證據之真正，亦為原告所不爭執， 亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１被告丙○○於九十五年八月二十四日，以斯時其所有、坐 落臺北市○○區○○段二小段第二三九地號、權利範圍萬 分之一九五之土地，及其上建號同段第二二八六二號、門 牌號碼臺北市○○區○○路一段一０六號房屋，設定登記 權利人為原告、債務人為丙○○、凱群營造股份有限公司 、共同擔保最高限額二千三百五十萬元、存續期間自九十 五年八月二十四日起至一二五年八月二十三日止之第一順 位抵押權。
被告丙○○於九十五年八月二十四日，以斯時其所有、坐 落臺北市○○區○○段一小段第三一九地號、權利範圍萬 分之二七五之土地，及其上建號同段第一二六五五號、門 牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷六號地下一層、權
利範圍三八分之二之房屋，以及同段建號第一二六七一號 、門牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷八號六樓之房 屋，設定登記權利人為原告、債務人為丙○○、凱群營造 股份有限公司、共同擔保最高限額一千六百五十萬元、存 續期間自九十五年八月二十四日起至一二五年八月二十三 日止之第一順位抵押權。
２被告丙○○於九十五年十一月十七日，再以斯時其所有、 坐落臺北市○○區○○段二小段第二三九地號、權利範圍 萬分之一九五之土地，及其上建號同段第二二八六二號、 門牌號碼臺北市○○區○○路一段一０六號房屋，設定登 記權利人為原告、債務人為丙○○、共同擔保最高限額三 千九百一十二萬元、存續期間自九十五年十一月十七日起 至一二五年十一月十六日止之第二順位抵押權。 ３被告丙○○於九十五年十一月二十三日邀同被告乙○○為 連帶保證人，與原告訂立借貸契約，約定由丙○○向原告 借款三千二百六十萬元，借貸期間自同年月二十七日起至 一一五年十一月二十七日止，利息第一至二十四個月按指 標利率加碼百分之０‧六九機動計算，自第二十五個月起 按指標利率加碼百分之０‧九四機動計算，如指標利率調 整時，願比照機動調整，自借款撥付日起，以一個月為一 期，自第一期至第三十六期只付利息不還本金，自第三十 七期起，依年金法按期平均攤還本息，最後一期按實際餘 額計付，每期應繳付本息訂於每月二十七日繳納，最後一 期於到期日繳納，如未依約繳納本息，應以未繳當時之利 率計收至清償日止之利息，如遲延還本或付息時，自本金 到期日或利息應繳息日起，逾期在六個月以內部分，按約 定利率百分之十，逾期超過六個月部分，按約定利率百分 之二十計付違約金，如有任何一宗債務不依約清償本金或 不依約付息時，原告得隨時減少對丙○○之授信額度或縮 短借款期限或視為全部到期；被告須俟本債務完全清償後 始得免除清償責任，如丙○○未依約履行，乙○○應負責 立即如數付清，並同意原告無須先就擔保物受償，得逕向 乙○○求償（參見士林卷第十二頁借據暨約定書）。 ４被告丙○○於九十五年十二月十四日，將斯時其所有、坐 落臺北市○○區○○段一小段第三一九地號、權利範圍萬 分之二七五之土地，及其上建號同段第一二六五五號、門 牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷六號地下一層、權 利範圍三八分之二之房屋，以及同段建號第一二六七一號 、門牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷八號六樓之房 屋，於九十五年八月二十四日所設定登記權利人為原告、
債務人為丙○○、凱群營造股份有限公司、共同擔保最高 限額一千六百五十萬元、存續期間自九十五年八月二十四 日起至一二五年八月二十三日止之第一順位抵押權，變更 登記為債務人為丙○○、共同擔保最高限額三千八百四十 萬元之第一順位抵押權。
被告丙○○復於九十五年十二月十四日，以斯時其所有、 坐落臺北市○○區○○段一小段第三一九地號、權利範圍 萬分之二七五之土地，及其上建號同段第一二六五五號、 門牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷六號地下一層、 權利範圍三八分之二之房屋，以及同段建號第一二六七一 號、門牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷八號六樓之 房屋，設定登記權利人為原告、債務人為丙○○、凱群營 造股份有限公司、共同擔保最高限額一千六百五十萬元、 存續期間自九十五年十二月十四日起至一二五年十二月十 三日止之第二順位抵押權。
５被告丙○○於九十五年十二月二十三日再邀同被告乙○○ 為連帶保證人，與原告訂立借貸契約，約定由丙○○向原 告借款三千二百萬元，借貸期間自同年月二十七日起至一 一五年十二月二十七日止，利息第一至六個月固定按週年 利率百分之二‧一計算，第七至十二個月固定按週年利率 百分之二‧五計算，自第十三個月起按指標利率加碼百分 之０‧八七五機動計算，如指標利率調整時，願比照機動 調整，自借款撥付日起，以一個月為一期，自第一期至第 三十六期只付利息不還本金，自第三十七期起，依年金法 按期平均攤還本息，最後一期按實際餘額計付，每期應繳 付本息訂於每月二十七日繳納，最後一期於到期日繳納， 如未依約繳納本息，應以未繳當時之利率計收至清償日止 之利息，如遲延還本或付息時，自本金到期日或利息應繳 息日起，逾期在六個月以內者，按約定利率百分之十，逾 期超過六個月部分，按約定利率百分之二十計付違約金， 如有任何一宗債務不依約清償本金或不依約付息時，原告 得隨時減少對丙○○之授信額度或縮短借款期限或視為全 部到期；被告須俟本債務完全清償後始得免除清償責任， 如丙○○未依約履行，乙○○應負責立即如數付清，並同 意原告無須先就擔保物受償，得逕向乙○○求償（參見士 林卷第十一頁借據暨約定書）。
６坐落臺北市○○區○○段二小段第二三九地號、權利範圍 萬分之一九五之土地，及其上建號同段第二二八六二號、 門牌號碼臺北市○○區○○路一段一０六號房屋，所有權 於九十八年一月十日以買賣為原因，移轉登記予訴外人黃
幸華。
坐落臺北市○○區○○段一小段第三一九地號、權利範圍 萬分之二七五之土地，及其上建號同段第一二六五五號、 門牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷六號地下一層、 權利範圍三八分之二之房屋，以及同段建號第一二六七一 號、門牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷八號六樓之 房屋，所有權於九十八年三月十七日以買賣為原因，移轉 登記予訴外人吳金豹。
７訴外人黃幸華於九十九年三月四日，以其所有、坐落臺北 市○○區○○段二小段第二三九地號、權利範圍萬分之一 九五之土地，及其上建號同段第二二八六二號、門牌號碼 臺北市○○區○○路一段一０六號房屋，設定登記權利人 為陽信商業銀行股份有限公司、債務人為黃幸華、共同擔 保最高限額四千三百六十八萬元之債務、債權確定期日一 二九年三月二日之第三順位抵押權。
訴外人吳金豹於九十九年三月四日，以其所有、坐落臺北 市○○區○○段一小段第三一九地號、權利範圍萬分之二 七五之土地，及其上建號同段第一二六五五號、門牌號碼 臺北市士林區○○○路三三一巷六號地下一層、權利範圍 三八分之二之房屋，以及同段建號第一二六七一號、門牌 號碼臺北市士林區○○○路三三一巷八號六樓之房屋，設 定登記權利人為陽信商業銀行股份有限公司、債務人為吳 金豹、共同擔保最高限額三千三百八十四萬元之債務、債 權確定期日一二九年三月二日之第三順位抵押權。 ８就九十五年十一月二十三日所借用之三千二百六十萬元債 務，丙○○僅按月清償利息，自九十八年十二月二十七日 起仍僅只繳付利息，並未依約攤付本金，尚積欠三千二百 六十萬元，及自九十八年十一月二十八日起至清償日止， 按週年利率百分之一‧五一計算之利息，以及自九十八年 十二月二十九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按 前開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按前開利率百 分之二十計算之違約金。
就九十五年十二月二十三日所借用之三千二百萬元債務， 丙○○僅按月清償利息，自九十九年一月二十七日起仍僅 只繳付利息，並未依約攤付本金，尚積欠三千二百萬元， 及自九十八年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率 百分之一‧九一計算之利息，以及自九十九年一月二十九 日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按前開利率百分 之十，逾期超過六個月部分，按前開利率百分之二十計算 之違約金。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明。而請求履行 債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉 證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而 消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事 訴訟法第二百七十七條之規定自明，最高法院二十八年上 字第一九二０號著有判例可資參照。本件原告主張兩造間 分別於九十五年十一月二十三日、十二月二十三日訂有三 千二百六十萬元、三千二百萬元之金錢借貸契約、連帶保 證契約，已經提出借據暨約定書（一般約定條款）為證， 核屬相符，並經被告自承不諱，被告辯稱自九十八年十二 月二十七日、九十九年一月二十七日起仍有依約清償，揆 諸上揭判例、法條，自應由被告就依約清償之事實，負舉 證之責。
１稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、 品質、數量相同之物，民法第四百七十四條第一項、第四 百七十八條前段定有明文，是本件被告丙○○是否依約清 償，應以其是否按約定期限返還約定數量之金錢為斷。 ２就丙○○自九十八年十二月二十七日、九十九年一月二十 七日起仍依約清償一節，被告固提出（被證一）存款存摺 影本、（被證二）臺北北門郵局第二００九、二四八七號 存證信函、臺北漢中街郵局第三五四、四二七號存證信函 為憑，該等證據之真正，並為原告所不爭執，前已述及， 惟：
①兩造間九十五年十一月二十三日所訂借貸契約第三條「還 本付息」第一項第四款係約定：「本借款還本付息方式按 左列第四小點規定辦理：㈣自借款撥付日起，以一個月為 一期，自第一期至第三十六期只付利息不還本金，自第三 十七期起，依年金法按期平均攤還本息‧‧‧」，約定書 第五條第一款約定：「立約人（即丙○○）對貴行（即原 告）所負一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴行事 先通知或催告，貴行得隨時減少對立約人之授信額度或縮 短借款期限或視為全部到期‧‧‧：㈠任何一宗債務不依 約清償本金」，有（士林卷第十二頁）借據暨約定書（一 般約定條款）可考，是丙○○就該筆債務自第三十七期即 九十八年十二月二十七日起，依約應攤還本息，而非僅只 繳付利息。
②兩造間被告九十五年十二月二十三日所定借貸契約第三條
第一項第四款亦約定：「還本付息」第一項第四款係約定 ：「本借款還本付息方式按左列第四小點規定辦理：㈣自 借款撥付日起，以一個月為一期，自第一期至第三十六期 只付利息不還本金，自第三十七期起，依年金法按期平均 攤還本息‧‧‧」，約定書第五條第一款約定：「立約人 （即丙○○）對貴行（即原告）所負一切債務，如有左列 情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時減 少對立約人之授信額度或縮短借款期限或視為全部到期‧ ‧‧：㈠任何一宗債務不依約清償本金」，有（士林卷第 十二頁）借據暨約定書（一般約定條款）可考，故丙○○ 就是筆債務自第三十七期即九十九年一月二十七日起，依 約應攤還本息，而非僅只繳付利息。
③而依被告所提（被證一）存款存摺影本、（被證二）臺北 北門郵局第二００九、二四八七號存證信函、臺北漢中街 郵局第三五四、四二七號存證信函所示，就九十五年十一 月二十三日所借用之三千二百六十萬元債務，丙○○僅按 月清償利息，自九十八年十二月二十七日起仍僅只繳付利 息，並未攤付本金，就九十五年十二月二十三日所借用之 三千二百萬元債務，丙○○亦僅按月清償利息，自九十九 年一月二十七日起仍僅繳付利息，並未攤付本金，是被告 所提證據尚不足以證明其自九十八年十二月二十七日、九 十九年一月二十七日起，已依約清償。
３既無證據足認被告丙○○自九十八年十二月二十七日、九 十九年一月二十七日起，依約清償九十五年十一月二十三 日、十二月二十三日所訂三千二百六十萬元、三千二百萬 元之金錢借貸債務，原告依借貸契約約定書第五條第一款 之約定將丙○○之債務視為全部到期，並無不合。（三）因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限； 他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之 給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民 法第二百六十四條固有明定。
１九十六年三月二十八日修正公布民法第八百六十至八百六 十三條、第八百七十一至八百七十四條條文，並增訂第八 百八十一之一至八百八十一之十七條條文及第六章第一、 二、三節節名，並自公布後六個月（九十六年九月二十八 日）施行。而物權在民法物權編修正施行前發生者，除本 施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定；修正 之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規 定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四
第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修 正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編 施行法第一條後段、第十七條規定甚明。
２本件被告丙○○陸續於九十五年八月二十四日、十一月十 七日、十二月十四日以斯時其所有、坐落臺北市○○區○ ○段二小段第二三九地號、權利範圍萬分之一九五之土地 ，及其上建號同段第二二八六二號、門牌號碼臺北市○○ 區○○路一段一０六號之房屋，或坐落臺北市○○區○○ 段一小段第三一九地號、權利範圍萬分之二七五之土地， 及其上建號同段第一二六五五號、門牌號碼臺北市士林區 ○○○路三三一巷六號地下一層、權利範圍三八分之二之 房屋，以及同段建號第一二六七一號、門牌號碼臺北市士 林區○○○路三三一巷八號六樓之房屋，分別設定權利人 為原告之第一順位、第二順位最高限額抵押權，此經被告 陳明在卷，核與卷附土地登記謄本、建物登記謄本、土地 ／建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權 利證明書所載一致，並經原告肯認無訛，前業載明，則該 等最高限額抵押權均應適用九十六年九月二十八日修正施 行前之民法第八百六十條、第八百六十五條、第八百六十 七條、第八百七十三條第一項、第八百七十五條之規定， 以及九十六年九月二十八日增訂施行之民法第八百八十一 條之一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之 三、第八百八十一條之四第一項、第八百八十一條之十二 第一項之規定。
３九十六年九月二十八日修正施行前之民法第八百六十條、 第八百六十五條、第八百六十七條、第八百七十三條第一 項、第八百七十五條規定：「稱抵押權者，謂對於債務人 或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金 受清償之權」；「不動產所有人，因擔保數債權，就同一 不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之」； 「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但 其抵押權不因此而受影響」；「抵押權人，於債權已屆清 償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣 得價金而受清償」；「為同一債權之擔保，於數不動產上 設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押 權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清 償」。
九十六年九月二十八日增訂施行之民法第八百八十一條之 一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之三、 第八百八十一條之四第一項、第八百八十一條之十二第一
項則分別規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三 人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之 不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」；「最高限額 抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範 圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金 ，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」；「原債 權確定前，抵押權人與抵押人得約定變更第八百八十一條 之一第二項所定債權之範圍或其債務人；前項變更無須得 後次序抵押權人或其他利害關係人同意」；「最高限額抵 押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之 期日前，約定變更之」；「最高限額抵押權所擔保之原債 權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈠約定 之原債權確定期日屆至者；㈡擔保債權之範圍變更或因其 他事由，致原債權不繼續發生者；㈢擔保債權所由發生之 法律關係經終止或因其他事由而消滅者；㈣債權人拒絕繼 續發生債權，債務人請求確定者；㈤最高限額抵押權人聲 請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵 押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立 契約者；㈥抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封， 而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限 額抵押權人者，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限；㈦ 債務人或抵押人經裁定宣告破產者，但其裁定經廢棄確定 時，不在此限」。
４又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權 存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消 滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續 發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契 約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間 內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押 權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在 約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋 棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆 滿前，任意終止此種契約；縱令嗣後所擔保之債權並未發 生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂 抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押 權設定登記之權利，最高法院六十六年台上字第一０九七
號著有判例闡釋甚明。
５揆諸前開法條、判例，最高限額抵押權為抵押權之一種， 抵押權人於債權屆清償期而未受清償時，得聲請法院拍賣 抵押物，於約定之最高限額範圍內就抵押物賣得價金而受 清償，定有存續期間者，凡在存續期間所發生之債權，皆 為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債 權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，抵押 人與抵押權人僅得約定其所擔保原債權應確定之期日，或 於確定之期日前，約定變更之，除債權人拋棄為其擔保之 權利外，不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止 契約，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就 未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間 屆滿前終止契約、享有請求塗銷抵押權設定登記之權利， 且不動產所有人於設定抵押權後將不動產讓與他人，其抵 押權不因此而受影響。
６易言之，本件被告丙○○於九十五年十二月十四日就斯時 其所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第三一九地號、 權利範圍萬分之二七五之土地，及其上建號同段第一二六 五五號、門牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷六號地 下一層、權利範圍三八分之二之房屋，以及同段建號第一 二六七一號、門牌號碼臺北市士林區○○○路三三一巷八 號六樓之房屋，所變更設定登記之權利人為原告、債務人 為丙○○、共同擔保最高限額三千八百四十萬元、存續期 間自九十五年八月二十四日起至一二五年八月二十三日止 之第一順位抵押權，以及丙○○於九十五年十一月十七日 就斯時其所有、坐落臺北市○○區○○段二小段第二三九 地號、權利範圍萬分之一九五之土地，暨其上建號同段第 二二八六二號、門牌號碼臺北市○○區○○路一段一０六 號房屋，設定登記權利人為原告、債務人為丙○○、共同 擔保最高限額三千九百一十二萬元、存續期間自九十五年 十一月十七日起至一二五年十一月十六日止之第二順位抵 押權，均不受丙○○分別於九十八年三月十七日、九十八 年一月十日將所有權移轉登記予訴外人吳金豹、黃幸華之 影響，就該等最高限額抵押權設定登記之塗銷，丙○○非 唯負有先行清償抵押權所擔保之原債權之義務，且應俟抵 押權存續期間屆滿或與抵押權人即原告合意變更所擔保之 原債權確定期日、所擔保之原債權數額確定後，方得為之 。
７丙○○非既負有先行清償抵押權所擔保之原債權之義務， 且應俟抵押權存續期間屆滿或與原告合意變更所擔保之原
債權確定期日、所擔保之原債權數額確定後，方得請求塗 銷該等最高限額抵押權設定登記，則依民法第二百六十四 條第一項後段之規定，丙○○自不得以原告不同意塗銷該 等最高限額抵押權設定登記，拒絕清償最高限額抵押權所 擔保之金錢借貸債務，殆無疑義，被告主張類推適用民法 第二百六十四條之規定為同時履行抗辯，於原告同意塗銷 前述抵押權設定登記後，方願意清償剩餘本息云云，委無 可採。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。六、原告與被告丙○○於九十五年十一月二十三日、十二月二十 三日分別訂立三千二百六十萬元、三千二百萬元之金錢借貸 契約，原告與乙○○則訂有連帶保證契約，丙○○自九十八 年十二月二十七日、九十九年一月二十七日未依約清償，債 務視為全部到期，尚積欠六千四百六十萬元，及按附表所示 金額、期間、利率計算之利息、違約金，被告所辯已依約清 償及同時履行抗辯，均無理由，從而，原告依兩造間借貸契 約、連帶保證契約請求被告連帶如數清償，洵屬有據，應予 准許。
據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第八十五條第二
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