臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第2252號
原 告 南仁湖育樂股份有限公司
法定代理人 李清波
訴訟代理人 洪國欽律師
張志堅律師
被 告 林莉雯
上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國106年6月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０五年度司執字第一一三五三五號強制執行事件，債權人即被告聲請對債務人即原告強制執行之債權金額於超過新台幣柒萬參仟伍佰陸拾伍元部分，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告原為交通部高速公路局（下稱高公局）約聘僱之收費員 ，嗣被告於國道改採ETC電子收費之方式後，經高公局與遠 通電收股份有限公司（下稱遠通公司）輔導轉任於原告公司 中壢服務區擔任萊爾富超商之服務員，每月薪資約新臺幣（ 下同）20,008元（不足被告原有收費員薪資37,433元部分由 遠通公司補助被告轉職保證金每月17,425元）。而被告與原 告於民國103年12月30日簽立受僱契約書後，由原告進行排 班，然因被告拒不配合輪班，且經多次考核未達合格標準， 原告乃終止雙方之勞動契約，嗣被告以原告之解僱不合法為 由提起確認僱傭關係存在等訴訟，經臺灣桃園地方法院中壢 簡易庭於105年7月22日以104年度壢勞簡字第30號判決：「 確認原告（即本案被告）與被告（即本案原告）間僱傭關係 存在。被告應自104年7月19日起至同意原告給付勞務之日止 ，按月於每月5日給付原告27,811元，及自各期應給付日之 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。…」確定 在案（下稱前案）。其後，原告依前案確定判決之內容通知 被告於105年8月12日復職，並提出105年8月份班表予被告（ 本院卷第43頁），然被告卻不服原告之排班方式，並以其勞 務契約為「固定夜班」為由，拒絕提供勞務，原告乃於同日 以高雄新興郵局第1276號存證信函通知被告如未按公司工作 規則第44條規定請假，將依公司工作規則第14條第1項第5款 無故擅不出勤之規定，以曠職論，並依勞動基準法（下稱勞 基法）第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工3日，或1個 月內曠工達6日者」之規定終止系爭勞動契約；惟被告亦於
同日以板橋文化路郵局第1411號存證信函通知原告在未同意 其回夜班工作期間，應依前案確定判決按月足額支付薪資。 嗣原告於105年8月17日再以高雄青年郵局第184號存證信函 通知被告履行系爭勞動契約，並於105年8月19日將原告依前 案確定判決所應給付被告自104年7月19日起至105年8月11日 止之薪資等合計374,558元，匯入被告所有之台新銀行81206 50120736600號帳戶內，惟被告仍於105年8月15、16、17日 無故曠職，藉故不履行勞動契約，原告遂於105年8月19日寄 發高雄新興郵局第1324號存證信函予被告，並以被告未辦理 請假手續、無故曠職3日為由，主張依勞基法第12條第1項第 6款規定終止兩造間之系爭勞動契約，並經被告於105年8月 20日收受該存證信函，是由此足證兩造間之勞動契約業經原 告合法終止，僱傭關係消滅殆無疑義，然被告就此仍有爭執 ，爰依法提起本件訴訟，請求確認兩造間之僱傭關係自105 年8月20日起不存在。
㈡兩造所簽訂之勞動契約並無約定被告提供勞務之班別為「固 定夜班」或「專職夜班」，是原告於前案判決確定後，主張 依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工3日 」為 由，向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，已合法生效： ⒈工作申請表上有關面試總評之記載並非係兩造所約定之僱 傭契約內容：
⑴被告於原告公司面試中，因其個人因素，希望能排定固 定夜班，惟原告之面試人員廖麗君已當面告知需配合公 司排班需求，其僅能儘量協助，但無權承諾被告可固定 夜班，因而記載於被告之工作申請表上。又面試人員僅 得於工作申請書內上面試總評中書寫資料，故廖麗君將 被告之需求及其面談內容以「固定夜班」、「轉職（收 費員）」、「12/23~12/31 PT（試）」、「1/1轉正職 」等語記載。嗣被告任臨時人員7日後，原告公司管理 部於103年12月30日審核並於管理部建議欄中記載「予 以任用超商服務員一職，薪資$22,000（本薪$19,500+ 全勤$1,000+加班費$1,500），以上呈核」，其薪資為 22,000元，並無夜間加給之工資項目，故由此可證被告 並非專職夜班。
⑵另原告之面試主管於系爭工作申請表上之記載，並非屬 兩造約定之僱傭契約範圍，亦非為專屬契約，兩造就是 否有約定被告提供勞務之班別為「固定夜班」或「專職 夜班」，仍應以正式簽訂之僱傭契約為準。
⒉原告與被告或其他員工並無固定工作時間之約定，原告與 被告之勞動契約亦無專職夜班之約定，且由被告104年、1
05年班表可證無固定夜班之情形：
⑴原告與被告於104年1月1日簽定受僱契約書，其中契約 書第2條第1項約定：「乙方（即原告）得依業務上之需 求及甲方（即被告）之專長，指定甲方應提供勞務之內 容」，即被告應依原告之需求安排，包含其工作時段及 工作內容。又兩造於契約書第3條工作時間內容並未約 定被告專職固定夜班之情形，且被告亦自承「專屬」係 其所述，僅表示當初約定被告係專門上夜班之意思等語 ，足證被告所稱專職夜班一事，係其所自行認定，原告 雖於104年1-3月有盡量滿足原告夜班之需求，然為公司 人資資源之安排與管理，兩造間之勞動契約並無固定工 作時間之約定。
⑵再者，雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內 工作，勞基法第49條定有明文，且被告又已近屆退休年 齡，無論在體能與反應上，均已較年輕人衰弱，此為正 常之身體生理情形，原告並無因此於高公局轉介時即拒 絕被告任職，然被告仍需配合排班，斷無可能與被告約 定固定夜班。
⑶又夜間工作具有一定風險，且對員工之健康有一定之影 響性，原告亦無由捨其他體能及能力上較能負荷之員工 於夜班出勤，而與被告約定固定夜班，且被告當時提出 固定夜班之需求時，係因為其白天有訴訟或其他個人因 素之原因，對於原告而言，實非合理正當之理由，故原 告公司中壢服務區於排定員工班表時，已盡量尊重被告 需求為被告排定夜班，但並非被告所稱之固定夜班。另 原告因人力調度吃緊，仍需被告配合於日班出勤，且經 主管認為被告有夜班不適任之狀況，故而於104年1、4 、5、6月間均有安排日班出勤，是由此足證被告所稱固 定夜班乙節，顯無可採。
⑷原證12關於被告104年4月份刷卡紀錄附表中「功能碼」 欄所載之「早」，為夜班之意。原告自始並無拒絕排定 班表供被告履行勞務，所排班表亦屬無刻意使被告有作 息不正常之情形，原告依據現有人力盡力安排，被告因 而拒絕提供勞務、無故曠職，實不能以被告片面認定其 係「固定夜班」而認定有拒絕服勞務之正當理由。 ⒊關於桃園縣勞資關係發展協進會勞資爭議調解紀錄中記載 「雙方不爭執事項：…另其面試總評為固定夜班」乙事， 經原告詢問公司當時之代理人宋小雨，據其稱系爭記載係 因原證10工作申請表上有記載「固定夜班」，故其僅不爭 執有「固定夜班」之記載，並非不爭執兩造有約定「固定
夜班」之情形，是被告辯稱兩造所簽訂之勞動契約有約定 被告提供勞務之班別為「固定夜班」乙事，應有誤會。 ⒋原告於前案確定判決中已表示無被告專職夜班之情形，且 前案確定判決理由就此部分亦無為認定，並無拘束原告於 本件所主張之事實：
⑴就前案審理法官所詢問之「原告主張兩造間有約定以固 定大夜班為契約內容，有何證據可提出？」被告僅以「 調解紀錄中雙方不爭執事項所載約定為大夜班為證」， 而原告表示：「我們是配合國道公路局政策，盡量安排 夜班，夜班需可以獨立作業，3個月考核公司認為林莉 雯工作情形與公司需求有落差，才會把林莉雯轉為白天 班做訓練。」等語，足證原告於前案中已爭執與被告間 並無約定固定夜班之情形。
⑵桃園縣勞資關係發展協進會勞資爭議調解紀錄中記載「 雙方不爭執事項：…另其面試總評為固定夜班」乙事， 經原告詢問公司當時之代理人宋小雨，據其稱系爭記載 係因原證10工作申請表上有記載「固定夜班」，故其僅 不爭執有「固定夜班」之記載，並非不爭執兩造有約定 「固定夜班」之情形，已如上述，就此部分亦未經前審 法院於理由中認定，並無拘束本院於本件事實認定之問 題。
⑶又前案確定判決雖以夜間津貼4,800元部分為原告計算 每月薪資之一部，惟原告就此部分表示：「這部分要看 上班天數，如照班表正常出勤是夜間津貼4,800元」， 就此部分僅係假設被告如全值夜班之情形，可請領之夜 間津貼為4,800元（200*24），並非指被告固定夜班可 請領固定夜間津貼4,800元；且原告就此項金額並未同 被告主張每月基本工資為20,008元、加班費2,003元列 為不爭執事項，並簽名確認，實難認原告就此部分有不 為爭執而生拘束本訴之情形。
⑷另被告於104年之薪資明細中，有關夜間津貼部分分別 為1月3,600元、2月4,000元、3月4,200元、4月800元、 5月4,200元、6月3,200元、7月3,000元，均係以夜間出 勤核實計算，並無所謂固定夜間津貼4,800元之情形， 原告雖就前案確定判決之金額未提起上訴而告確定，然 就此部分確無給予被告固定夜間津貼之情形，亦無法推 斷勞動契約有為專職夜班之約定。
⑸有關夜間津貼之計算，被告仍需視實際夜班工作天數而 以每日200元逐日計算，並非固定夜班所可領之固定薪 津，此情為被告所明知，原告雖因高公局之政策因素未
對前案判決提起訴上訴，然係為避免與被告再行纏訟而 希望被告儘速返回工作崗位，此亦為節省司法資源及促 進勞僱關係之舉，亦難就此認原告有與被告約定固定夜 班之情事，是被告辯稱其為固定夜班而拒絕提供勞務， 並無理由。
㈢又被告明知兩造間之勞動契約業經終止，原告已無給付薪資 之義務，竟仍於105年11月17日持臺灣桃園地方法院104年度 壢勞簡字第30號民事判決及其確定證明書所換發之臺灣新北 地方法院105年度司執字第113264號債權憑證為執行名義， 向本院聲請扣押原告於第三人台新銀行台南分公司之存款債 權，經本院民事執行處以105年度司執字第113535號強制執 行事件受理，並禁止原告於74,143元（被告主張債權範圍包 含104年7月份短付薪資578元、105年8月1日至8月11日短付 薪資17,943元、105年9月、10月份短付薪資各27,811元）、 執行費593元暨第三人台新銀行台南分公司依法收取之手續 費之範圍內收取對第三人台新銀行台南分公司之存款債權或 為其他處分，第三人台新銀行台南分公司亦不得對原告清償 。惟兩造間之勞動契約已合法終止而有消滅或妨礙債權人請 求之事由發生，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件 訴訟，請求本院105年度司執字第113535號強制執行事件對 原告所為之強制執行程序應予撤銷。
㈣另原告於前案判決確定後、被告聲請強制執行前，並無短付 104年7月份薪資578元、105年8月1日至8月11日薪資17,943 元之情事：
⒈被告於104年7月份受領27,233元，其中104年7月1日至7月 18日依實際出勤計算金資，實領15,570元；104年7月19日 至7月31日依前案確定判決核發薪資，實領11,663元（27, 811元/31日*13日）。
⒉被告於105年8月份受領11,543元，其中105年8月1日至8月 11日依前案確定判決核發薪資，實領9,686元（27,811元/ 31日*11日）；105年8月12日至8月17日依實際出勤計算金 資，實領1,675元。
⒊從而，被告請求強制執行之債權範圍（包含104年7月份短 付薪資578元、105年8月份短付薪資17,943元、105年9月 、10月份短付薪資各27,811元），均應予撤銷。 ㈤聲明：
⒈本院105年度司執字第113535號給付薪資強制執行事件所 為之強制執行程序應予撤銷。
⒉確認原告與被告間僱傭關係自105年8月20日起不存在。二、被告則以：
㈠兩造所簽訂之勞動契約有約定被告提供勞務之班別為「固定 夜班」或「專職夜班」，是原告於前案判決確定後，主張依 勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工3日」為由 ，向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，尚未合法生效： ⒈工作申請表上有關面試總評之記載係兩造所約定之僱傭契 約內容：
⑴被告因原告公司中壢服務區之萊爾富超商係24小時營業 ，遂選擇至中壢工作，並於103年12月20日由原告公司 之廖麗君主任面試，經廖麗君主任於工作申請表上註記 「固定夜班」之字樣後，被告乃於同年12月23日開始早 班實習至同年12月30日，嗣經通過早班實習後，兩造遂 於103年12月30日另簽訂受僱契約書，約定系爭契約自1 04年1月1日始生效，被告並隨即轉值大夜班（晚上11時 至翌日上午7時），且自104年1月起至3月止均正常上大 夜班，迄104年4月初，原告在未經被告之同意下恣意將 被告調班，兩造之訟爭始因而開始。
⑵惟由系爭工作申請表上有關面試總評之記載，已足證明 被告係應徵大夜班之工作時段，並經面試主管接受，且 將已約定好之「固定夜班」記載於該處，亦即兩造雖於 104年1月1日有簽訂制式之系爭受僱契約書，然103年12 月20日之系爭工作申請表係被告之專屬契約（表示當初 雙方約定被告係專門上夜班之意思），專屬契約不受一 般制式契約之拘束，故兩造所簽訂之勞動契約確實有約 定被告提供勞務之班別為「固定夜班」，且不生輪班之 問題。
⒉由原告提出之班表、刷卡紀錄可證被告自104年4月初起即 未專職夜班，是被告並無提供勞務之義務：
⑴被告連續大夜工作至104年4月6日止，自104年4月7日起 至4月底止即遭安排中班，自104年4月13日起至4月27日 止暫停提供勞務，104年4月28日兩造進行調解，104年4 月29日原告通知被告將104年4月份班表上完，故被告於 104年4月29日、30日上中班。至原證12關於被告104年4 月份刷卡紀錄附表中「功能碼」欄所載之「早」，為夜 班之意（嗣改稱：原證12關於被告104年4月份刷卡紀錄 附表中「功能碼」欄所載之「早」，是否為夜班之意， 被告則不清楚，被告於104年4月11日原上夜班刷卡，然 刷卡紀錄顯示「中」，應為人工調整）。
⑵被告之104年5月份、6月份之班表遭安排中、夜班；104 年7月份雖於7月19日後有遭刪除紀錄，然該月為整月夜 班；至105年8月份班表則係原告一廂情願所為，被告無
義務接受及履行。
⑶原告雖辯稱其並無與被告或任何員工約定固定班別云云 ，惟經檢視原告提出之班表可知，訴外人鍾金鈴之班表 均為早班，其即屬固定早班之人員；另張聖豐（同為收 費員）為固定夜班之人員；而被告自實習完畢起迄104 年4月6日止，亦均為固定晚班，是原告上開所辯顯非可 採。事實上，被告早於102年7月7日下午2時30分即至工 作現場適應環境，見習至當晚19時15分下班，作為正式 上班之準備，當時主管陳盈諺、店長侯國瑞均認同、接 受被告上固定之夜班，惟俟被告正式到職後，主管已更 換為廖麗君，經被告致電向其表明係上固定夜班，廖麗 君即表示毋庸等待另一收費員到職，被告可先面試到職 ，並將被告之需求記載於系爭工作申請表上，且觀以鍾 金鈴上固定早班、張聖豐上固定晚班乙情，顯見原告公 司確有固定排班之制度。
⑷又原告援引勞基法第49條婦女不得於夜間工作之規定， 僅係原告排除被告恢復工作而為，不足採信。另原告辯 稱被告自104年7月起至105年8月止均無提供勞務乙情， 乃係因原告未依兩造勞動契約所約定之固定夜班排班， 並拒絕被告提供大夜班之勞務，故被告未提供勞務之責 任歸屬不在於己，系爭勞資爭議正確處理之方式業經被 告寄發存證信函（板橋文化郵局第1411號、板橋國慶郵 局第232號、土城學府郵局第361號）積極主張恢復夜班 提供勞務並向勞動部檢舉，而非以原告所指請假方式處 理，原告違反勞基法第10條之1、同法施行細則第7條等 相關規定在先，豈能單方終止系爭勞動契約？是原告終 止系爭勞動契約當然無效。
⑸此外，原告之其餘陳述均屬捏造不實。
⒊由系爭勞資爭議之調解紀錄（被證一、本院卷第12、13頁 ）所載「雙方不爭執事項：…另其面試總評為固定夜班」 ，已足認定兩造曾約定被告提供勞務之班別為固定夜班： ⑴原告之面試主管已將兩造約定好之「固定夜班」記載於 系爭工作申請表上，此並非經過主管之評價而定之夜班 ，是倘欲變更被告之固定夜班班別，則須經兩造合意始 得變更。
⑵至原告主張據宋小雨稱系爭記載係因原證10工作申請表 上有記載「固定夜班」，故其僅不爭執有「固定夜班」 之記載，並非不爭執兩造有約定「固定夜班」之情形等 語，因宋小雨非當事人，其對系爭勞資爭議顯不了解， 故宋小雨之辯詞不可採信。
⒋關於前案確定判決認定被告每月薪資為27,811元（包含每 月基本工資為20,008元、每月固定可領得加班費為2,003 元、全勤獎金為1,000元、夜間津貼4,800元）乙節： ⑴被告之夜間津貼即大夜班津貼為每日200元（夜班津貼1 20元＋員工餐費80元），而以正常值班日之日數24日（ 每月固定月休6 日；有上班才有夜間津貼，休假日無夜 間津貼）計算，被告每月之夜班津貼應為4,800元（200 *24）。然被告104年1月至7月所領得之夜間津貼分別為 ：1月3,600元、2月4,000元、3月4,200元、4月800元（ 遭任意調班，僅上4日夜班）、5月4,200元（月初遭排 中班，夜班2 1日）、6月3,200元（中夜班穿插，夜班1 6日）元、7月3,000元（7月雖整月排夜班，然7/19日後 遭刪除，故夜班15日），其中4、5、6、7月遭安排其他 班，並非被告之意願，且被告亦未曾請假，是被告之薪 資當應以正常上班日數24日之薪資（包含全勤獎金、夜 班津貼）計算始為正確。
⑵原告雖僅對全勤獎金為1,000元、夜間津貼即大夜班津 貼1日200元部分不爭執，惟前案確定判決已認定每月薪 資為27,811元，包含每月基本工資為20,008元、每月固 定可領得加班費為2,003元，不容原告否認。 ㈡原告請求撤銷本院105年度司執字第113535號給付薪資強制 執行事件之強制執行程序，為無理由：
⒈原告於105年8月12日雖有通知被告在中壢服務區會談（非 復職），並於前案判決確定後給付薪資，然卻安排被告值 早中班，拒絕被告上大夜班，是此非被告拒絕提供勞務， 亦不生曠職之問題。嗣經被告反應、檢舉後，原告仍一意 孤行，逕而再度違法解雇被告，是被告聲請強制執行，並 無不當。
⒉又被告請求強制執行之債權範圍，包含：
⑴104年7月份短付薪資578元：原告於104年7月19日前給 付被告薪資22,301元，扣除資遣費6,731元後，原告實 給11,570元；另原告已給付被告自104年7月19日起至7 月31日止之薪資11,663元，總計原告給付被告27,233元 ，然依前案確定判決之內容，原告每月應給付被告27,8 11元，是原告就104年7月份薪資短付578元（27,811元- 27,233元）。
⑵105年8月份短付薪資17,943元：原告僅實付自105年8月 1日起至8月11日止之薪資9,868元予被告，是原告就105 年8月份薪資短付17,943元（27,811元-9,868元）。 ⑶105年9月、10月份短付薪資各27,811元。
⑷綜上，被告請求強制執行之債權範圍共計74,143元。 ㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠查被告原為高公局約聘之收費員，嗣被告於國道改採ETC電 子收費之方式後，經高公局與遠通電收公司輔導轉任於原告 公司中壢服務區擔任萊爾富超商之服務員，並於103年12月 20日簽訂工作申請表，且前開工作申請表之面試總評欄上經 原告中壢服務區主任廖麗君記載：「固定大夜」、「轉職」 、「12/23~12/31PT（試）」、「1/1轉正職」，兩造並於10 3年12月30日簽訂受僱契約書，約定系爭契約自104年1月1日 始生效。嗣原告於104年7月間以被告未通過考核，無法勝任 工作為由解雇被告，並通知被告任職至104年7月18日止，其 後被告以原告之解僱不合法為由提起確認僱傭關係存在等訴 訟，經臺灣桃園地方法院中壢簡易庭於105年7月22日以104 年度壢勞簡字第30號判決：「確認原告（即本案被告）與被 告（即本案原告）間僱傭關係存在。被告應自104年7月19日 起至同意原告給付勞務之日止，按月於每月5日給付原告27, 811元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。…」確定在案等情，為兩造所不爭執， 復有該工作申請表、受僱契約書、臺灣桃園地方法院中壢簡 易庭以104年度壢勞簡字第30號判決（本院卷第32-33頁、補 字卷第10-15）在卷可稽，堪認為真實。
㈡嗣原告乃於105年8月12日通知被告復職，並提出本院卷第43 頁（即原證13第2頁）105年8月排班表予被告（安排被告上 中、早班），然被告因不同意原告之排班方式，並以其勞務 契約為「固定夜班」為由，拒絕提供勞務，原告乃於同日以 高雄新興郵局第1276號存證信函通知被告如未按公司工作規 則第44條規定請假，將依公司工作規則第14條第1項第5款無 故擅不出勤之規定，以曠職論，並依勞基法第12條第1項第6 款「無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者」之 規定終止系爭勞動契約；惟被告亦於同日以板橋文化路郵局 第1411號存證信函通知原告在未同意其回夜班工作期間，應 依前案確定判決按月足額支付薪資；原告遂於105年8月17日 再以高雄青年郵局第184號存證信函通知被告履行系爭勞動 契約，並於105年8月19日將原告依前案確定判決所應給付被 告自104年7月19日起至105年8月11日止之薪資等合計 374,558元，匯入被告所有之台新銀行8120650120736600號 帳戶內。之後，被告於105年8月15、16、17日均未出勤，原 告遂於105年8月19日寄發高雄新興郵局第1324號存證信函予 被告，並以被告未辦理請假手續、無故曠職3日為由，主張
依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間之系爭勞動契約 ，被告則於105年8月20日收受該存證信函等情，亦有原告中 壢服務區105年8月排班表、兩造之存證信函等（本院卷第43 ，15-30頁）附卷足憑，亦應屬實。
㈢另被告於105年11月7日持臺灣桃園地方法院104年度壢勞簡 字第30號民事判決及其確定證明書所換發之臺灣新北地方法 院105年度司執字第113264號債權憑證為執行名義，向本院 聲請扣押原告於第三人台新銀行台南分公司之存款債權，經 本院民事執行處以105年度司執字第113535號強制執行事件 受理，並禁止原告於74,143元（被告主張債權範圍包含104 年7月份短付薪資578元、105年8月份短付薪資17,943元、10 5年9月、10月份短付薪資各27,811元）、執行費593元暨第 三人台新銀行台南分公司依法收取之手續費之範圍內收取對 第三人台新銀行台南分公司之存款債權或為其他處分，第三 人台新銀行台南分公司亦不得對原告清償，惟原告因認有消 滅或妨害債權人請求之事由發生而提起本件債務人異議之訴 ，亦經本院依職權調取前開執行卷查明無訛。是以，本件兩 造爭執之事項應為：⒈原告於前案判決確定後，主張依勞基 法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工3日」為由，向 被告為終止系爭勞動契約之意思表示，是否合法生效？⒉原 告請求撤銷本院105年度司執字第113535號給付薪資強制執 行事件之強制執行程序，有無理由？如有理由，則其得請求 撤銷之範圍為何？
㈣原告於前案判決確定後，主張依勞基法第12條第1項第6款「 無正當理由繼續曠工3日」為由，向被告為終止系爭勞動契 約之意思表示，為無理由：
⒈按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符 合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當 動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工 之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工 作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇 主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益 。勞基法第10-1條定有明文。而此條文係於104年12月16 日新增，其立法理由為：「雇主調動勞工工作除不得違反 勞動契約之約定外，尚應受權利濫用禁止原則之規範，爰 增訂本條文，明訂雇主調動勞工職務不得違反之五原則。 」且勞動基準法施行細則第7條亦規定：「勞動契約應依 本法有關規定約定下列事項：一、工作場所及應從事之工 作。二、工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假 、休息日、請假及輪班制之換班。三、工資之議定、調整
、計算、結算與給付之日期及方法。四、勞動契約之訂定 、終止及退休。五、資遣費、退休金、其他津貼及獎金。 六、勞工應負擔之膳宿費及工作用具費。七、安全衛生。 八、勞工教育及訓練。九、福利。十、災害補償及一般傷 病補助。十一、應遵守之紀律。十二、獎懲。十三、其他 勞資權利義務有關事項。」則依前開規定，勞工工作開始 與終止之時間，應約定於勞動契約中，雇主若要調動勞工 工作，應不得違反調動五原則，先予敘明。
⒉前案確定判決認定被告每月薪資為27,811元（包含每月基 本工資為20,008元、每月固定可領得加班費為2,003元、 全勤獎金為1,000元、夜間津貼4,800元），應已認定兩造 曾約定被告提供勞務之班別為固定夜班，對本院有爭點效 之適用：
⑴按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟 於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的 以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因 而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於 抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷 為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定 判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點 ，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法 令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形 外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟 ，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以 符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必 須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非 顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原 判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號 判決參照）。
⑵前案確定判決理由中已認定：「…原告（即本案被告） 主張其每月薪資應依每月基本工資20,008元計算，且每 月固定可領得加班費2,003元、全勤獎金1,000元以及夜 間津貼4,800元，為兩造不爭執（見本院卷第59頁）， 而原告主張每月薪資乃於每月5日發放等情，亦未經被 告所否認，是原告應得請求被告自104年7月19日起至同 意原告給付勞務之日止，按月於每月5日給付薪資27,81 1元及其利息，即屬有據。」有該判決書在卷可稽，而 本件與該案之當事人同一，且前案就該重要爭點之判斷 並無顯然違背法令，當事人於本件亦未提出新訴訟資料 足以推翻原判斷，是該前案就被告每月可領「夜間津貼
4,800元」之判斷，於本件自有爭點效之適用，是原告 於本件再爭執被告提供勞務之班別非為固定夜班云云， 自非可採。
⑶原告雖爭執其於前案中係陳稱：「我們是配合國道公路 局政策，盡量安排夜班，夜班需可以獨立作業，3個月 考核公司認為林莉雯工作情形與公司需求有落差，才會 把林莉雯轉為白天班做訓練。」、「（就原告主張每月 可領得夜間津貼4,800元，被告是否爭執？）這部分要 看上班天數，如照班表正常出勤是夜間津貼4,800元。 」已爭執其與被告間並無約定固定夜班之情形，且僅假 設被告如全值夜班之情形，可請領之夜間津貼為4,800 元（200*24），並非指被告固定夜班可請領固定夜間津 貼4,800元云云，然觀諸原告於前案訴訟中之陳稱，係 表明其會盡量安排被告上夜班，因認被告工作情形有落 差，乃將被告轉為白天班「做訓練」，顯見轉為白天班 應僅係出於訓練之目的，而非被告之正常班；至夜間津 貼本即需依班表出勤情形計算，是原告此部分所辯，尚 難憑採。
⒊況兩造之勞動契約應已約定被告提供勞務之班別為「固定 夜班」：
⑴原告雖爭執工作申請表上有關面試總評之記載並非係兩 造所約定之僱傭契約內容，然證人廖麗君到庭結證稱： 「（被告到你們公司服務時，是否由你面試？）是。… 【這張工作申請表背面面試總評內容，是否由你書寫？ （提示原證10並告以要旨）】是，是我寫的。【上面寫 「固定大夜」的意思為何？】被告當初來面試時有說她 想要固定大夜班，我就註記在上面。（誰上什麼班由何 人決定？）由店長排班。（公司可否固定由何人上什麼 班？）工讀生可以，工讀生可以選時段。如果排班上沒 有什麼問題，其餘人員就是儘量依照人員的需求來安排 。（你跟林莉雯面試時，有無答應她讓她上固定大夜班 ？）我們有問她為什麼，她說白天有事，我們就說會儘 量排這個時段。」等語，顯見被告於應徵時已表明其欲 上固定夜班，證人廖麗君則表明會盡量安排其上夜班； 再參酌被告上班後之104年1月至3月之排班表（本院卷 第34-36），除初就職前7日外，均安排夜班，是被告辯 稱兩造已合意其所提供勞務之班別為「固定夜班」，應 堪憑採。因原告若不同意被告欲上固定夜班之勞動條件 ，於面試時即應明白告知不可能安排固定夜班，且於通 知被告前往就職時，亦應告知被告其需輪班、無法固定
上夜班，以利被告判斷是否與原告訂立勞動契約始符合 一般事理之常；況兩造若未達成合意，原告怎可能於被 告就職後三個月內均依被告之需求而安排被告上固定夜 班？是原告主張兩造就被告固定上夜班之勞動條件並未 達成合意云云，尚難採信。
⑵原告雖另主張兩造所簽訂之受僱契約書第2條第1、2項 約定：「一、乙方（即原告）得依業務上之需求及甲方 （即被告）之專長，指定甲方應提供勞務之內容。二、 在對薪資及其他勞動條件，未做不利之變更、調動後工 作與原有工作性質為甲方能力、技術可勝任之前提下， 甲方應接受乙方職務上之調動。」然此約定亦受限於「 未做不利之變更」之調動原則，而被告於應徵時既已表 明其欲上固定夜班，顯見其餘班別就其主觀而言，自屬 不利之變更，是原告若無其他正當事由，自難以前開約 定即單方片面變更兩造之勞動契約條件。
⒋原告主張依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠 工3日」為由，向被告為終止系爭勞動契約之意思表示， 為無理由：
⑴原告於105年8月12日通知被告復職，並提出本院卷第43 頁（即原證13第2頁）105年8月排班表予被告（安排被
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