臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1703號
原 告 胡嘉郎
訴訟代理人 黃紹文律師
黃溫信律師
徐美玉律師
被 告 李素華
訴訟代理人 翁至善
莊志剛律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年6月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告為門牌號碼臺南市東區東寧路西段98房屋（下稱系爭被 告房屋）之所有權人，原告則於民國101年7月間因買賣取得 毗鄰北側門牌號碼臺南市○區○○路○段000號房屋（下稱 系爭原告房屋）之所有權。系爭原告房屋位於成功大學及臺 南一中旁，因學生人數眾多有極高之出租房屋需求，因該屋 興建已有40餘年較為老舊，原告乃委由第三人整修裝潢，擬 將系爭原告房屋整修為每層獨立2間出租套房，以便出租學 生或上班族，施工期間約3個月，於施工末期辦理招租。 ㈡惟原告於101年8月僱工不久，被告即以原告整修房屋進行打 除工作造成系爭被告房屋損壞，要求原告賠償，且主張系爭 原告房屋之整修工作損害系爭被告房屋安全結構，要求原告 停止一切對系爭原告房屋之修繕、拆除等變更現況之處分行 為，並以此為理由向本院聲請定暫時狀態之假處分，經本院 以101年度裁字第86號裁定准被告以新臺幣（下同）380,000 元供擔保後，原告於本案訴訟判決確定前，就系爭原告房屋 不得為修繕、拆除等變更現況之處分行為（下稱系爭假處分 ），被告遂提供擔保並就系爭假處分裁定聲請執行。原告以 其請求無理由、無必要性且擔保金過低為由提起抗告，經臺 灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）駁回原告請求廢棄 定系爭假處分裁定之部分，但變更擔保金為1,872,000元。 ㈢嗣原告請求法院命被告限期起訴，被告遂於101年12月21日 起訴請求原告賠償其房屋之損害，並針對系爭假處分部分請 求「被告未取得變更使用執照前，不得修建、增建、改建系 爭原告房屋」，惟本院101年度訴字第1625號判決及臺南高 分院103年度上字第39號判決，依據囑託結構技師鑑定之結
果，均認原告修建系爭原告房屋並不影響系爭被告房屋之安 全結構，就被告聲請系爭假處分部分，本案起訴部分已經判 決駁回確定，足認被告之聲請原無理由亦無必要。 ㈣本件實係被告欲以低價取得系爭原告房屋及坐落土地，卻不 意為原告購得，被告明知原告要整修為套房出租，竟在原告 委由廠商施作數日後，明知原告修繕工作並未敲打共同壁， 且增建均為前手所為，卻舉報前手之違建，並利用其房屋老 舊有破損之處，先對原告提起刑事毀損告訴，經不起訴處分 後再聲請交付審判，復於民事方面任意提出300多萬元之賠 償，請求金額及項目極不合理，且一再追加，對法院駁回之 部分一再上訴爭執。且於判決確定後，仍不撤回系爭假處分 執行，亦未聲請撤銷該裁定，經原告聲請撤銷，本院於105 年10月24日以105年度裁全聲字第9號裁定撤銷系爭假處分裁 定，被告復提起抗告，經臺南高分院於105年12月2日以105 年度抗字第241號裁定駁回，於105年12月19日確定在案，其 抗告顯無理由亦無必要。原告聲請假處分之目的，僅係要迫 使原告無法管理利用系爭原告房屋，以此施壓原告同意將系 爭原告房屋低價出售與被告，自始即存有侵害原告對於系爭 原告房屋所有權之故意及不法性，又縱無故意，被告亦有過 失。
㈤臺南高分院101年度抗字第206號裁定雖認系爭原告房屋每間 房屋出租之租金收入為4,500元，惟實際上依原告修建後房 間之坪數及格局設備，每月每間租金至少為5,500元，全棟 每月為44,000元，本預計自102年1月起即可完成招租，而法 院於106年1月19日始通知原告撤銷假處分之執行，故自102 年1月起至105年12月止，因系爭假處分之執行，侵害原告對 於系爭原告房屋之所有權，使原告無法就系爭原告房屋進行 管理、利用及出租，原告顯受有損失，被告應負損害賠償責 任。為此，依民法第184條第1項前段起訴，請求被告賠償原 告所受損害中之1,550,000元等語。並聲明：被告應給付原 告1,550,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠被告係因原告違法施工，施工前未進行鄰房鑑定，又不聽勸 阻，持續以鐵鎚敲打，將各樓層牆面拆除，並打算違法增建 ，且未設置安全防護措施，即隨意將廢棄物自高處丟置，造 成系爭被告房屋及共同壁發生損害，對被告住家安全產生重 大影響。被告為避免損害繼續擴大，防止急迫危險，乃聲請 對原告就系爭原告房屋為定暫時狀態假處分，經本院101年 度裁全字第86號及臺南高分院101年度抗字第206號裁定准許
。又本院101年度訴字第1625號判決認定原告持續違法施工 ，違反民法第794條及建築技術規則第150條等保護他人之法 律，致系爭被告房屋受有損害而應負賠償責任，並經臺南高 分院駁回原告上訴。故被告聲請假處分係為保護自身財產免 受損害，為正當權利之行使，並未侵害原告對於系爭原告房 屋之所有權，亦無任何故意或過失及不法性。
㈡原告主張擬建之房間數原為12間，嗣於本件起訴時，主張之 房間數為8間，間數未確定，裝潢未完成，也未與任何客戶 成立租賃契約，堪認原告現實上並未有任何具體利益可言， 原告主張受有所失利益之損害並非可取；況原告主張定暫時 狀態假處分期間不能出租系爭原告房屋之損失，僅屬「純粹 經濟上損失」，非民法第184條第1項前段保護之客體。且原 告不能使用系爭原告房屋，係因本院及臺南高分院本於職權 判斷，裁准被告定暫時狀態假處分之聲請，且系爭假處分裁 定係命原告於本案訴訟判決確定前，不得就系爭原告房屋為 修繕、拆除等變更現狀之處分行為，並未禁止原告使用或出 租，原告係因自行雇工拆除原有隔間及後牆，導致使用或出 租困難，故原告未使用或未將系爭原告房屋出租，與被告聲 請系爭假處分裁定無相當因果關係。
㈢於101年8月11日原告舉行開工儀式時，被告即當面告知原告 兩造房屋之結構狀況，施工前應先做鄰房鑑定，施工時切勿 損及共同壁；嗣原告所雇用之工人，持續以鐵鎚敲打方式施 工，並將拆除後之磚頭土石，直接自2至4樓往下傾倒丟置， 造成極大震動。被告遂前往原告住家說明，並於101年8月16 日以臺南興華街郵局第72號存證信函告知前情，原告置若罔 聞，拒不進行鄰房鑑定，執意違法施工，造成系爭被告房屋 震裂受損，被告於101年8月23日報警處理，臺南市政府工務 局於101年8月29日發函原告勒令停工改善後，被告始收到 101年9月4日調解之通知，因被告不及請假，故與原告協調 更改於101年9月26日進行調解，詎原告未與被告協議，更未 獲被告同意，即突然指派自稱為土木技師之人稱要進行鄰房 鑑定，欲侵入住家，非常不尊重被告，被告無法認同，只好 選擇以訴訟解決兩造爭議。
㈣原告本得依相關法律規定聲請撤銷假處分裁定，被告並無撤 銷假處分裁定或撤回假處分執行之義務，且原告亦是在被告 於105年9月29日聲請強制執行後，始給付本院101年度訴字 第1625號判決判命給付之金額，被告於105年10月19日才收 受執行處通知領取之函文；被告認為如訴訟一部勝訴、一部 敗訴，原告尚未給付應給付之金額前，被告並無撤回或撤銷 假處分之義務。又被告係以假處分裁定之本案判決為一部勝
訴、一部敗訴為由提起抗告，並提出法律上意見，並無侵害 原告權利等語。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決 ，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點：
㈠系爭被告房屋及其坐落之土地，於85年5月27日以買賣為原 因移轉登記為被告所有（原因發生日期記載為85年5月20日 ）；系爭原告房屋及其坐落之土地，於101年7月25日以買賣 為原因移轉登記為原告所有（原因發生日期記載為101年7月 7日）。上開2房屋相鄰，均於65年間興建完成，並辦理建物 所有權第一次登記，當時採共同壁方式興建，共同壁長約12 .8公尺（含2、3樓陽台部分）。
㈡原告於101年7月25日，因買賣取得系爭原告房屋及完成所有 權移轉登記，系爭原告房屋頂樓鐵皮屋一層（第四層）、屋 後法定空地增建一層係原告購買之前手所搭建。原告購買系 爭原告房屋後，為將系爭原告房屋重新隔間，自101年8月15 日起委由第三人進行建物內部整修、修建工程，於本院101 年裁全字第86號定暫時狀態假處分裁定前，已拆除原有屋內 之隔間及後牆。
㈢被告於101年8月16日，寄送臺南興華街郵局第72號存證信函 與原告，內容為：您座落於台南市○區○○路○段000號之 房屋，近日因改建、增建工人敲打整修，地面牆面震聾於耳 ，因與鄰房為共同一體牆壁結構（僅12公分），共同壁頭、 尾柱，間隔長達15公尺，中間無柱支稱結構無法負荷且共同 壁內佈滿電線、水管線路，樓板鋼筋相互牽連，施工前應先 做鄰房鑑定以釐清日後責任歸屬，曾多次叮囑工頭及和凱公 司張先生向您表明鄰房的憂慮（施工前先做鄰房鑑定及不能 損及連續壁），又於8月15日早上11點親臨您住處（裕農路 621巷32號之2）向您家人表明施工前先做鄰房鑑定及不能損 及連續壁，也留下我的手機號碼給您家人，仍不見您出面， 請您文到後2天內出面處理等語（詳如本院卷第94頁所示） ，原告於同年月17日收受該函。
㈣被告於101年8月23日前往臺南市政府第一分局東寧派出所報 案，並對原告提出毀損罪的刑事告訴。
㈤臺南市東區區公所於101年8月24日，寄送違章建築查報單與 原告，表示原告因擅自增建、修建系爭原告房屋而報請臺南 市政府工務局處理，違建物如下：⒈頂樓增建鐵皮屋1層（ 第4層），⒉屋後法定空地增建1層，⒊室內修建（整建中） 。臺南市政府工務局再於101年8月29日發函通知原告謂：原 告擅自建造之建築物，經查違反建築法第25條規定，請於文 到後1個月內自行拆除恢復原狀。逾期未自行改善時，將依
建築法第86條第1款規定開具違章建築拆除處分書，並依行 政執行法辦理強制拆除；擅自建造之違章建築物內容：⒈頂 樓增建鐵皮屋1層（第4層），⒉屋後法定空地增建1層。材 料：鐵、水泥、磚造、高度：1層約3.5公尺，面積各約50、 36平方公尺等語（詳如本院101年度訴字第1625號卷第76至 84頁及本院卷第96頁所示）。
㈥被告於101年9月間向本院聲請定暫時狀態假處分，經本院於 101年9月28日以101年度裁全字第86號裁定准許被告於提供 380,000元之擔保後，原告應於本案訴訟判決確定前，不得 對系爭原告房屋為修繕、拆除等變更現狀之行為，並經本院 民事執行處於101年10月25日以南院勤101司執全如字第873 號執行命令，送達原告執行。原告不服提起抗告，經臺南高 分院以101年度抗字第206號裁定，將擔保金額提高為1,872, 000元，駁回原告其餘抗告而確定，被告於102年2月5日繳足 擔保金。
㈦嗣原告請求本院命被告限期起訴，本院於101年12月4日以10 1年度司聲字第997號裁定，命被告於裁定送達後7日內起訴 ，被告於101年12月14日收受裁定後，於101年12月21日向本 院對原告提起訴訟，請求：⒈原告未取得變更使用執照前， 不得修建、增建、改建系爭原告房屋；⒉原告因進行系爭原 告房屋拆除行為，致系爭被告房屋所生之損害，原告應給付 365萬662元及法定利息。上開事件經本院以101年度訴字第1 625號請求侵權行為損害賠償事件受理後，於102年12月9日 判決：「⒈被告（即本件原告）應給付原告（即本件被告） 216,700元，及自102年1月4日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。⒉原告其餘之訴駁回。⒊訴訟費用由被 告負擔百分之6，餘由原告負擔。⒋本判決原告勝訴部分得 假執行。但被告如以216,700元為原告預供擔保，得免為假 執行。⒌原告其餘之假執行聲請駁回。」嗣兩造均提起上訴 ，經臺南高分院於104年1月9日以103年上字第39號民事判決 駁回兩造之上訴。被告不服，再提起上訴，經最高法院於10 5年5月12日以105年度台上字第815號判決上訴駁回確定。 ㈧原告於105年6月14日前向本院聲請撤銷系爭假處分裁定，經 本院於105年10月24日以105年度裁全聲字第9號裁定：本院 於101年9月28日所為之101年度裁全字第86號定暫時狀態處 分裁定撤銷。被告不服提起抗告，復經臺南高分院於105年 12月2日以105年度抗字第241號裁定駁回抗告，該裁定於105 年12月19日確定在案。
四、得心證之理由：
本件兩造爭點在於：㈠被告於101年9月間向本院聲請定暫時
狀態假處分之行為，是否係屬因故意或過失，不法侵害原告 對於系爭原告房屋之所有權，而構成民法第184條第1項前段 之侵權行為？㈡若然，原告因被告上開行為，所受之損害為 何？原告主張其所受損害係原告就系爭原告房屋無法進行管 理、利用及出租，而受有相當於租金的損害，有無理由？㈢ 承上，原告主張其所相當於租金之損害，計算方式為就系爭 原告房屋隔為8間房間出租，每間每月租金5,500元，計算自 102年1月起至105年12月止所得之租金金額，有無理由？經 查：
㈠按民事訴訟法第533條準用同法第530條第1項規定之結果， 僅為假處分之原因消滅或其他命假處分之情事變更者，債務 人得聲請撤銷假處分之裁定而已，非謂依該條規定撤銷假處 分裁定後，債務人當然得請求債權人賠償因假處分所受之損 害；債務人因假扣押受有損害，向債權人請求賠償，若非本 於民事訴訟法第531條之規定，而係依民法侵權行為之法則 辦理，則須債權人聲請假扣押有故意或過失，始得為之（最 高法院75年度台上字第782號、95年度台上字第2986號判決 意旨參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者， 負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。再按依 民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因 故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張 侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應 負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為 而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提；又按民 法第184條第1項關於侵權行為之規定，採過失責任主義，以 行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一。所謂 過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意， 而不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象 輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應 與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通 人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是 否怠於善良管理人之注意義務為斷，而善良管理人之注意義 務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同 之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如 行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即 構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之 職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定（最高法院 19年上字第2746號判例、100年度台上字第328號判決意旨參 照）。
㈡本件原告主張被告係有故意或過失，不法侵害原告就系爭原 告房屋之所有權等情，為被告所否認，揆諸上開說明，即應 由原告舉證證明被告之行為係具有歸責性、違法性，且該不 法行為與損害間有因果關係，始能成立。經查： ⒈被告於101年8月23日向本院聲請對原告為定暫時狀態假處 分，主張原告屢屢敲打施工，造成系爭被告房屋牆面產生 長條裂縫，關燈後可見有圓柱光束透入，且共同壁外觀出 現長條裂縫，有破壞整體系爭被告房屋之結構致生坍塌之 虞，進而產生財產上重大損害，對被告生命、身體產生急 迫危險，請求裁定准許被告於本案判決前，不得自行或委 請、容任第三人對系爭原告房屋實施修繕、拆除等變更現 況之行為，並提出共同壁及系爭被告房屋屋內狀況照片共 3張為證等情，有本院調取之101年度裁全字第86號卷宗內 資料可資佐證。觀諸被告所提出上開照片，兩造房屋之共 同壁有長條形裂痕，系爭被告房屋內廚房牆壁上亦有一條 明顯之裂痕，且屋外光線已可自該裂痕透入室內（見10 1 年度裁全字第86號卷第14至16頁）；另依本院101年度訴 字第1625號事件中囑託台灣省結構工程技師公會鑑定結果 ，系爭被告房屋確有該鑑定書附件五「現況照片」第4至1 3頁所示1樓前院地坪凸裂、磁磚凸裂、磨石子地坪裂紋等 共計19處之損壞等情形（見鑑定報告書第3頁及附件五之 現場照片），而原告自101年8月15日起，為重新隔間而委 由第三人進行系爭原告房屋內部整修工程，拆除原有之隔 間牆及各樓層後方牆壁等情，為兩造所不爭執，並經本院 101年度訴字第1625號事件承審法官於該事件中會同兩造 及鑑定人員至現場勘驗屬實，有該事件勘驗筆錄及現場照 片在卷可稽（見本院101年度訴字第1625號卷第159至170 頁）。原告既於上開時間，於系爭原告房屋內進行拆除隔 間牆及後方牆壁之工程，則被告因其所有之房屋與系爭原 告房屋係使用共同壁，僅一牆之隔，且系爭被告房屋已生 上開損害產生之情況下，認原告之施工行為有破壞整體建 築物結構致生坍塌之虞，而對被告產生財產或生命、身體 之重大損害，且有急迫危險，而向本院聲請假處分，請求 裁定准許被告於本案判決前，不得對系爭原告房屋實施修 繕、拆除等變更現況之行為，核屬正當權利之行使，尚難 認係以故意或過失侵害原告對於系爭原告房屋之所有權。 ⒉原告雖主張：兩造房屋均於65年間完成，屋況本不佳，被 告於101年12月21日起訴狀僅稱因原告拆除屋內隔間牆時 以鐵槌敲打施工，造成後方廚房共同壁部分產生裂縫，再 於102年2月27日另主張有19處受損，然經法院委託結構技
師公會鑑定，分布位置並非與系爭原告房屋毗鄰，係四處 分散，顯係建物老舊自然逐漸造成之剝落及破損，難認係 原告施工期間造成，鑑定人亦表示無法認定造成之原因與 原告施工有關，雖法院仍認原告應負損害修補之責，然該 部分確未經工程專業之鑑定，故被告係明知原告修繕工作 並未敲打共同壁，而利用其房屋老舊有破損之處提起訴訟 並聲請系爭假處分，侵害原告就系爭原告房屋之所有權云 云。然查，被告於101年12月21日提起本院101年度訴字第 1625號事件時，雖僅於起訴狀記載原告以鐵鎚敲打施工， 造成極大震動，致系爭被告房屋後方廚房共同壁部分產生 長條裂縫，且工人將拆除之建材廢物，直接自4樓往下傾 倒丟置，廚房地板因而震裂等語（見101年度訴字第1625 號卷第6頁），然其於102年1月28日言詞辯論時即稱系爭 被告房屋受損主要係1至4樓牆壁及柱子均有裂縫，從上層 一直裂到下層，及1樓樓地板等語（見101年度訴字第1625 號卷第46頁背面至第47頁），經法官請被告提出主張因原 告施工受有損害產生裂縫之全部範圍，被告即於102年2月 27日具狀陳報其主張因原告施工致系爭被告房屋受損共計 19處之位置及照片（見101年度訴字第1625號卷第56至71 頁）；雖台灣省結構技師公會於鑑定報告中載明無法研判 上開19處損害形成之原因為施工前或施工後，然查系爭被 告房屋之地面、牆壁分別為水泥、磚造材質，有前述照片 在卷可稽，堪認有相當硬度，若非有重大外力，應難以形 成上開裂縫及龜裂，且兩造房屋相鄰、基地相連，敲打、 拆除牆面，進而將相當重量之廢棄物逕自從高處丟棄至1 樓，所產生之巨大能量撞擊力，難以排除係形成系爭被告 房屋牆壁裂開及水泥地面龜裂等損害之原因，則被告基於 對於建物安全之疑慮聲請系爭假處分，並於前案中主張上 開損害係因原告施工行為所造成，尚難認對原告構成侵權 行為。原告雖主張被告係明知原告修繕工作並未敲打共同 壁，而利用其房屋老舊有破損之處提起前案訴訟並聲請假 處分，侵害原告就系爭原告房屋之所有權云云，然原告並 未提出積極證據資料證明，被告係在明知上開其建物所受 損害均非由原告施工行為所造成之情況下，仍故意聲請系 爭假處分並提起訴訟，以妨害原告對於系爭被告房屋之使 用收益，故原告上開主張難以採信。
⒊原告固又主張：本院101年度訴字第1625號判決依台灣省 結構技師公會鑑定之結果，認原告施工並不影響系爭被告 房屋之安全結構，被告提起上訴後，於二審主張原告應再 給付其1,500,000元，然未說明具體理由，嗣再主張後方
廚房之地層有掏空現象及水管漏水，經二審法院再囑託社 團法人臺南縣建築師公會進行鑑定，鑑定意見亦認被告所 述原告施工造成其房屋結構受損有安全顧慮並非事實，被 告聲請系爭假處分原即無理由亦無必要；原告修建房屋是 否影響鄰房安全，與是否取得變更使用執照無關，前案已 多次委由專業第三者進行鑑定，被告仍多次以無關原告施 工之建物老舊問題爭執，並提出顯然不實且無理由之損害 金額使案件拖延難以終結，敗訴後不聲請撤銷系爭假處分 裁定或撤回執行，於原告聲請撤銷時又藉詞抗告，本件實 係被告欲以低價取得系爭原告房屋及坐落土地，卻不意為 原告購得，故被告其欲以訴訟手段損害原告對系爭原告房 屋之利用等語。惟查：
⑴本院101年度訴字第1625號事件委託台灣省結構工程技 師公會鑑定結果，雖認系爭被告房屋之主結構與隔戶牆 尚無明顯受損，由目視及量測研判，尚無影響原結構設 計之安全度等情（見台灣省結構技師公會鑑定報告第3 頁）；另經臺南高分院於103年度上字第39號事件中委 請社團法人台南縣建築師公會鑑定結果，認「…有關10 0號房屋北側牆面傾斜狀況，根據現場測量顯示，該外 牆四樓板至二樓板之傾斜距分別為：測點一：傾斜1.2c m，測點二：傾斜距0.lcm，測點三：傾斜距2.lcm，經 換算後該牆面之傾斜率仍在施工規範規定的容許誤差1/ 100範圍內，且現場觀測100號房屋南側牆面外觀並無拉 扯損壞之跡象，整體結構屬穩定狀態，仍屬原始設計之 安全範圍內。」等情（見社團法人台南縣建築師公會鑑 定報告第4頁）。依上開鑑定結果，固均未認原告僱工 施作之行為，已影響系爭被告房屋之結構安全，然上開 鑑定報告係分別由台灣省結構技師公會、社團法人台南 縣建築師公會各利用量測儀器，並依其建築專業知識所 為之鑑定結果，而本件被告並非具有建築專業知識之人 ，則其在具有共同壁之鄰房進行打除隔間之施工時，因 施工所生之震動，產生是否將損及其房屋及人身安全之 疑慮，而聲請系爭假處分，請求原告在本案確定判決前 ，不得繼續實施修繕、拆除等變更現況之行為，並於起 訴後主張原告應先取得變更使用執照始得繼續施工，以 確保系爭被告房屋之結構安全及居住於其內之被告及其 配偶之人身安全，並一併請求原告應賠償已生損害之部 分等情，亦與一般具有相當知識經驗之人，在相同之情 況下所採取之行為不相違背；復觀諸台灣省結構工程技 師公會鑑定報告中所載：鄰房之拆除內隔牆之施工造成
之噪音、震動，自然會影響系爭房屋居住人之安寧、舒 適，若震動甚大時，甚至影響結構之安全等語（見該鑑 定報告書第4頁），益見鄰房拆除工程之震動非無影響 結構安全之可能，則被告聲請系爭假處分，實難認係違 反善良管理人注意義務，而有何故意或過失侵害原告權 利之情形存在。
⑵又被告因不服本院101年度訴字第1625號判決結果，於 法定期間內提起上訴，請求廢棄原審不利被告之部分， 及判決命原告於未取得變更使用執照前，不得修建、增 建、改建系爭原告房屋，且應再給付被告1,500,000元 及法定利息，係依民事訴訟法合法行使其上訴權利，至 其主張原告之行為已影響系爭被告房屋之結構安全，並 請求原告應於取得變更使用執照前不得繼續施工，以及 請求被告賠償所受損害，核屬其於訴訟中關於事實及法 律意見之主張及陳述，至其所述是否有理由，則由法院 依法審酌判斷，尚難以本院及臺南高分院審理後認除被 告請求原告賠償216,700元及法定利息以外之部分，均 無理由而應予駁回，即認被告於該案訴訟程序中提出之 上開請求、主張及陳述，係屬侵害原告對於系爭原告房 屋之所有權。
⑶至原告雖主張被告於系爭假處分之本案敗訴確定後，不 聲請撤銷系爭假處分裁定或撤回執行，於原告聲請撤銷 時又藉詞抗告，係侵害原告權利等語。然按假扣押之原 因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之 情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟 法第530條第1項定有明文，該規定依民事訴訟法第538 條之4、第533條規定，亦適用於定暫時狀態之假處分， 故縱系爭假處分之本案敗訴確定後，被告並未主動聲請 撤銷系爭假處分裁定或撤回執行，然原告非不得依據上 開規定聲請撤銷系爭假處分裁定，故尚難認被告未聲請 撤銷系爭假處分裁定或撤回執行之行為，係屬侵害原告 對於系爭原告房屋所有權之行為。又原告於聲請撤銷假 處分裁定，經本院105年度裁全聲字第9號受理後，經本 院函請被告表示意見，被告雖於105年9月29日具狀表示 因原告迄未履行本院101年度訴字第1625號及臺南高分 院於103年度上字第39號判決中所命原告應給付之216,7 00元及法定利息，故被告為定暫時狀態假處分之原因及 損害尚未消滅，原告請求撤銷系爭假處分裁定並無理由 等語（見105年度裁全聲字第9號卷第38至39頁），嗣經 本院裁定撤銷系爭假處分後，被告並於105年11月9日提
起抗告，主張依據最高法院98年度台抗字第539號、96 年度台抗字第266號裁定意旨，因本院101年度訴字第16 25號及臺南高分院於103年度上字第39號判決仍有判命 原告給付216,700元及法定利息，故其就本案訴訟係屬 一部勝訴，未受敗訴之判決等語（見105年度抗字第241 號卷第7至13頁），然上開被告於原告聲請撤銷系爭假 處分裁定程序中所為之陳述，係其攻擊防禦方法之提出 ，尚難以其所述並無理由，即認屬對於原告構成權利之 侵害；又我國民事訴訟制度採取審級救濟制度，以確保 人民訴訟上救濟之權利，此為我國民事訴訟法所明訂， 則受不利認定之一造提起上訴或抗告，亦屬其依法得行 使之權利，是被告於本院認定系爭假處分應予撤銷時提 起抗告，核屬其訴訟上權利之行使，難認有何不法行為 。故難以被告其於原告聲請撤銷系爭假處分之程序中所 為之主張、陳述以及提起抗告之事實，而認被告有不法 侵害原告就系爭原告房屋所有權之行為。
⒋原告雖主張：原告於101年8月17日接獲被告之存證信函後 ，曾邀同施工廠商張哲榮於同年月18日、19日尋訪連絡被 告，然被告未出面也無回應；張榮哲亦有向臺南市土木技 師公會申請鑑定，臺南市土木技師公會於101年9月12日至 101年10月7日進行現勘，被告經3次通知均不會同致無法 進入系爭被告房屋查看，故過程中無法知悉系爭被告房屋 受損情形，但鑑定結果並無傾斜之虞；另原告曾聲請由臺 南市東區調解委員會於101年9月4日、9月26日進行調解， 被告第1次亦未出席，可見被告始終均採取不合理及杯葛 之態度，而非在解決雙方爭議等語，並提出臺南市土木技 師公會鄰房現況鑑定報告書、調解通知書、調解不成立證 明書等件為證（見本院卷第68至76頁）。惟查，縱被告於 101年8月18、19日未與原告接觸聯繫，亦難認係屬侵害原 告之權利；又未出席調解之原因甚多，或有因時間上無法 配合者，且是否出席調解，與有無侵害原告之權利尚無必 然關係，無法僅以被告未出席101年9月4日調解，即認被 告所為係屬對原告權利之侵害。又被告於原告之施工廠商 負責人張榮哲委請臺南市土木技師公會於101年9月12日至 101年10月7日進行鑑定時，雖未會同配合，然依原告所提 上開臺南市土木技師公會鄰房現況鑑定報告書可知，該鑑 定係由張榮哲所聲請，並非兩造合意鑑定或由法院囑託鑑 定，鑑定單位及進行鑑定之土木技師亦非經由兩造合意選 任，而被告已於101年8月23日聲請系爭假處分，有被告於 101年度裁全字第86號事件中所提出民事定暫時狀態處分
聲請狀可參，被告既已請求法院處理兩造間糾紛，則被告 於聲請系爭假處分後，未配合原告單方面自行委請之鑑定 單位進行鑑定，尚難認被告有故意侵害原告權利之故意或 過失。
⒌原告雖又主張：被告於101年9月25日曾陳報其可能受損之 金額高達3,650,662元，損害項目係全棟外觀拉皮工程、 各層浴室、設備拆除新做工程及裝潢工程、屋頂鐵厝搭設 及給水工程，全棟油漆及水電工程，此與聲請假處分理由 所稱因原告之修建工作造成其建物後方廚房連續壁有裂縫 顯然無關，有誇大其受損之情形；本件實係被告欲以低價 取得系爭原告房屋及坐落土地，卻不意為原告購得，故被 告舉報前手之違建，對原告提起毀損告訴及聲請交付審判 ，復於民事方面任意提出300多萬元之賠償，目的在阻撓 原告對系爭原告房屋之管理利用云云。惟查，原告主張被 告欲以低價取得系爭原告房屋及坐落土地，卻不意為原告 購得乙節，並未舉證以實其說。又被告另舉報系爭原告房 屋先前已存在之違建，以及對原告提起毀損告訴及聲請交 付審判，與被告聲請系爭假處分裁定是否係屬侵害原告對 系爭原告房屋之所有權乙節，難認有何關聯。又被告於10 1年度裁全字第86號事件聲請系爭假處分裁定之過程中， 雖曾陳報其可能受有之損害額為3,650,662元等語，然此 僅係於該案中，因本院發函命其陳報原告因系爭假處分可 能受有之損害額為若干，以利核定擔保金數額後，被告於 陳報原告可能受有之損害至多僅有假處分期間原告無從居 住該處所導致相當於租金之損害額，一併陳報其主張自身 可能所受之損害，以供該案法官考量是否准予裁定定暫時 狀態假處分以及擔保金之金額（見101年度裁全字第86號 卷第26頁、第49至53頁），被告上開陳述，僅係其於聲請 系爭假處分裁定之事實上主張，縱認其陳報之損害額有過 高之情形，亦難認係侵害原告就系爭原告房屋所有權之行 為。
㈢依上所述，被告對原告就系爭原告房屋聲請定暫時狀態處分 ，以及於本案敗訴確定後，原告聲請撤銷系爭假處分經裁定 准許後，被告提起抗告之行為，並非因故意或過失不法侵害 原告就系爭原告房屋所有權之不法行為，則原告主張被告上 開行為係屬侵害原告對於系爭原告房屋之所有權之侵權行為 ，依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償原告1,550, 000元及法定利息，即無理由。又被告上開行為並不具備可 歸責性及不法性，既經本院認定如上，則本件兩造爭點第㈡ 、㈢項部分，即無庸再予論述，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告給 付1,550,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 余玟慧
上開正本核與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
書記官 李俊宏