回復原狀等
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,98年度,1267號
TPDV,98,訴,1267,20100930,3

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1267號
原　　　告　周武敦南大樓管理委員會
訴訟代理人　蘇友德
兼　上一人
法定代理人　陳劉淑芳
共　　　同
訴訟代理人　黃碧芬律師
複　代理人　洪良凡律師
　　　　　　李建暲律師
被　　　告　渣打國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　曾璟璇
訴訟代理人　黃楷銘
　　　　　　邱曉欣
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國99年9月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○○路○段五十七號樓頂平台如附圖所示編號Ａ部分面積七十一點一一平方公尺及編號Ｂ部分面積三十二點九一平方公尺之建物拆除，並將如附圖所示編號Ｃ部分面積六百一十六點一五平方公尺之填方刨除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣叁拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
㈠原告法定代理人於起訴時為何浙夫，繼於本院審理期間變更 為陳劉淑芳，業經陳劉淑芳於民國98年1月23日聲明承受訴 訟，並提出周武敦南大廈管理委員會（下稱周武敦南管委會 ）97年12月會議記錄及簽名冊、臺北市政府98年1月12日府 都建字第09861916000號函為憑（見本院卷第6、10至14頁） ，是其聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。 ㈡原告原係對亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞洲信託公司 ）提起本件訴訟，惟被告業於97年12月27日概括承受亞洲信 託公司之資產、負債及營業，並經行政院金融監督管理委員 會同意，而系爭不動產亦屬被告概括承受之範圍，有行政院 金融監督管理委員會97年11月20日函為佐（見本院卷第71至 77頁），是被告依民事訴訟法第254條第1項之規定，於98年



4月7日具狀聲請代亞洲信託公司承當本件訴訟，業經原告及 亞洲信託公司同意（見本院卷第100、117、123頁），經核 無不合，合先敘明。又被告法定代理人於承當訴訟時為麥侃 哲，繼於本院審理期間變更為曾璟璇，業經曾璟璇於98年11 月2日具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表為佐（見 本院卷第197至201頁），是其聲明承受訴訟，亦核無不合， 應予准許。
㈢按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在 社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬 之，最高法院著有90年度台抗字第2號裁判要旨可資參照。 查本件原告何浙夫主張其是周武敦南大樓之區分所有權人， 且同時為周武敦南管委會之主任委員，被告未經區分所有權 人決議，擅自興建如附圖所示增建物，有妨害其所有權行使 之虞，基於民法767條規定，起訴請求被告拆除如附圖所示 之增建物，嗣因周武敦南管委會主任委員變更為陳劉淑芳， 乃追加同為周武敦南大樓區分所有權人之陳劉淑芳為原告， 所依據之請求權基礎及所主張之事實均同前述，繼而原告何 浙夫撤回其部分之起訴，準此，原訴與追加之訴之基礎事實 ，核屬同一，而得利用相同訴訟資料，按諸上揭規定，自應 予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠亞洲信託公司前為周武敦南大樓所屬門牌號碼為臺北市○○ ○路57號（下稱系爭建物）12樓之1、2、3、4、7、8房屋之 區分所有權人，竟未經周武敦南大樓區分所有權人會議決議 ，擅自於周武敦南大樓樓頂平台興建如附圖所示編號A及B部 分，面積分別為71.11㎡、32.91㎡之建物，並於附圖所示編 號C、面積616.15㎡部分填方高達40公分（附圖所示A、B、C 部分，下稱系爭增建物），已屬變更頂樓平台樓板構造，未 依照通常使用方法為使用，並危及周武敦南大樓之安全，原 告陳劉淑芳為系爭建物8樓之4房屋之區分所有權人，亞洲信 託公司於系爭建物頂樓平台建造系爭增建物之行為，有妨害 原告陳劉淑芳所有權之虞，原告周武敦南管委會前已向主管 機關即臺北市建築管理處舉發上開違法情事，臺北市建築管



理處並發函亞洲信託公司限期改善，惟亞洲信託公司仍置之 不理。又亞洲信託公司未經區分所有權人會議決議，擅自於 周武敦南大樓第12樓公共區域違法鋪設如複丈成果圖所示編 號D、編號I、編號L部分、面積分別為9.76㎡、10.15㎡及54 .46㎡之地磚，乃未經區分所有權人決議而私自就共有部分 為改良行為，亦屬未依其設置目的與通常使用方法為使用， 違反公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第9條規定及周武 敦南大廈住戶規約第7條第4款規定。
㈡系爭增建物及地磚係亞洲信託公司所增設：
亞洲信託公司前為系爭建物12樓之1、2、3、4、7及8房屋之 區分所有權人，自系爭建物興建落成迄今，上開房屋均係亞 洲信託公司所有，亞洲信託公司興建系爭增建物，是提供其 董事長及眷屬即前環亞集團總裁鄭周敏家族使用。後因亞洲 信託公司於95年間被中央存款保險股份有限公司（下稱中央 存保公司）接管，才將系爭建物12樓之1、2、7、8房屋出租 予訴外人鼎永強實業有限公司（下稱鼎永強公司），及將系 爭建物12樓之3、4房屋出租予訴外人鄭煒煌（原名鄭國智， 已故之前環亞集團總裁鄭周敏之子），實際使用狀況，仍與 亞洲信託公司未被中央存保公司接管之前相同。又系爭增建 物及地磚均已成為前揭房屋之成分，當然應由所有權人負責 。
㈢被告應將系爭增建物A、B部分拆除，並將C部分刨除： 亞洲信託公司未經周武敦南大廈區分所有權人會議之決議， 擅自於該大廈樓頂平台違法興建系爭增建物，已屬變更頂樓 平台樓板構造，且未依照通常使用方法為使用，其中C部分 面積616.15㎡加高填方高達40公分，若以其厚度之一半20公 分計算，每平方公尺之負載即已達448公斤/㎡，計算式為系 爭樓板上每平方公尺上之混凝土體積乘以混凝土每立方公尺 公斤重，則可得出每平方公尺之負重，亦即1m×1m×0.2m× 2,240公斤＝448公斤/㎡，已超出安全負載上限值400公斤/ ㎡，且尚不包括其上A、B部分建物重量，顯然系爭建物頂樓 平台確已超出安全負重甚多，若發生大型地震，將造成重大 損害。又就基本的防水施做概念及作業程序而言，焉能於原 來已無作用之防水層未清除前，即將非防水材的三合一混凝 土澆灌於上以為防水層，亞洲信託公司如此施工方式，不符 防水施工之正常作業，而系爭建物因亞洲信託公司違法加蓋 填方及違建物之行為，再加上近年幾次大地震，已生損害， 亞洲信託公司私自於該頂樓平台加高填方之行為，已危及系 爭建物之結構安全。
㈣被告應將系爭12樓公共區域地磚拆除：




亞洲信託公司未經區分所有人會議決議，而私自於走廊地板 違法鋪設地磚如附圖編號D、I、L部分，該地磚與原洗石子 地面高度顯有差距，起該違法設置之地磚已有脫落情形發生 ，已造成有害公共安全之情事，違反公寓條例第11條及周武 敦南大廈住戶規約（下稱住戶規約）第7條第4款、第38條第 1項及社區管理辦法第10條第3款規定，被告應拆除地磚。 ㈤原告並無權利濫用之情事：
亞洲信託公司當初於系爭建物12樓公共區域鋪設地磚時，並 未經過全體區分所有權人及管委會同意，已有礙整體大廈設 計之一體性，現原告提訴要求拆除，又何來權利濫用之有？ ㈥承上，原告陳劉淑芳依民法第767條規定，聲明請求：被告 應將坐落系爭建物樓頂平台如附圖所示編號A及B部分、面積 分別為71.11㎡、32.91㎡之建物拆除，並將附圖所示編號C 部分、面積616.15㎡之填方刨除；原告周武敦南管委會依公 寓條例第9條第4項及住戶規約第7條第4款、第38條第1項規 定，聲明請求：被告應將坐落系爭建物之12樓公共區域如附 圖所示編號D、I、L部分、面積分別為9.76㎡、10.15㎡及54 .46㎡之地磚拆除，並將該部分返還全體區分所有權人。原 告均陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭增建物及地磚非亞洲信託公司所為：
⒈系爭增建物及地磚均非亞洲信託公司所興建或鋪設，原告應 先就其主張之前開事實，負舉證之責，原告並未能舉證以實 其說，其主張即難認有理由。且鼎永強公司陳稱「本件頂樓 平台之加鋪水泥，原為改善頂樓漏水所採之防漏措施，此項 措施原應由管委會出錢施作，但因所費不貲，故由當時之住 戶即鄭周敏家族出資完成；至公共走道之鋪設磁磚，原為美 觀，亦由上開住戶出資完成……」等語，可知，系爭增建物 及地磚並非亞洲信託公司所為，而係由當時之住戶鄭周敏家 族出資完成。
⒉證人鄭綿綿證稱不知亞洲信託公司是否有設置或建造系爭增 建物及地磚即附圖所示A、B、C、D、I、L部分，故其證言不 能證明系爭增建物及地磚係由亞洲信託公司所為。 ⒊縱如原告所述，系爭建物之維修工作係由亞洲信託公司負責 ，惟仍不能據以認定系爭增建物係亞洲信託公司所為，原告 不可卸免其舉證責任。
㈡亞洲信託公司並未將附圖所示編號A及B部分計入租賃標的物 之面積：公寓大廈房屋租賃契約，出租人恆將專有部份及公 有部分一併出租與承租人乃屬常態，其目的僅係為計算租金 及管理費等之用，至公用部份之使用，仍須遵守該公寓大廈



之規約。而亞洲信託公司將系爭建物12樓部分出租予鼎永強 公司與鄭國智，出租面積即按上開之方式，將專有部份及共 有部分之持分面積合併計算後，鼎永強公司租賃面積為193. 83坪，包括系爭建物12樓之1面積：146.79（主建物）＋16. 73（陽台）＋25.80（共有部分持分面積：174.82×1476÷1 0000）；12樓之2面積：92.98（主建物）＋10.71（陽台） ＋16.38（共有部分持分面積：174.82×937÷1000 0）；12 樓之7面積：112.78（主建物）＋12.87（陽台）＋19.89（ 共用部分持分面積：174.82×1138÷10000）；12樓之8面積 ：148.65（主建物）＋11.06（陽台）＋26.12（共有部分持 分面積：174.82×1494÷10000），以上合計為640.76平方 公尺，換算坪數為193.8299坪，與租賃契約書所載租賃標的 物之面積193.83坪吻合；鄭國智租賃面積為92.53坪，包括 系爭建物12樓之3面積：92.98（主建物）＋10.71（陽台） ＋16.38（共有部分持分面積：17 4.82×937÷10000）；12 樓之4面積：148.65（主建物）＋11.06（陽台）＋26.12（ 共有部分持分面積：174.82×1494÷10000），以上合計為3 05.9平方公尺，換算坪數為92.53坪，亦與租賃契約書所載 租賃標的物面積92.53坪吻合，非如原告所述，係將頂樓增 建物附圖所示編號A及B之面積計算在內。況亞洲信託公司於 上開租賃契約書第7條⑸約定，乙方（指承租人鼎永強公司 、鄭國智）應遵守住戶規約，自無可能將違反住戶規約之附 圖所示編號A、B部分增建物出租予鼎永強公司與鄭國智之理 。
㈢原告有權利濫用之嫌：
退萬步而言，縱認被告應刨除上系爭建物12樓之公共區域地 板之磁磚，惟鋪設系爭建物12樓之公共區域地板之磁磚之行 為，其主要目的乃為美觀之目的，應屬改良行為，雖該改良 之行為，未得原告或其他區分所有權人之同意，但亦無礙於 其他區分所有權人使用系爭建物12樓公共區域，且按公寓大 廈管理條例第9條第2項規定，住戶對共用部分之使用應依其 設置目的及通常使用方法為之，系爭磁磚亦未違反該公共區 域供他人行走、逃生等設置目的及通常使用方法，是無刨除 系爭磁磚之必要。再者，系爭磁磚已鋪設多年，於此期間， 原告或其他區分所有權人從未異議或要求亞洲信託公司或前 開承租人、使用人予以刨除，顯已默示同意該等鋪設行為， 豈能又於多年後，因原告與被告間有其他糾紛涉訟，而否認 其已默示同意上開鋪設磁磚之行為，是原告主張被告應刨除 系爭大樓12樓公共區域地板磁磚，恐有權利濫用之嫌。 ㈣答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決



，願供擔保請准宣告假執行。
三、不爭執事項
㈠周武敦南大樓即系爭建物門牌號碼為臺北市○○○路57號， 原告陳劉淑芬為系爭建物8樓之4房屋所有權人，亦即為系爭 建物之區分所有權人，又系爭建物12樓之1、2、3、4、7、8 房屋原為亞洲信託公司所有，因被告於97年12月27日概括承 受亞洲信託公司之資產、負債及營業，而上開房屋亦屬被告 概括承受之範圍，此有前開房屋之建物登記謄本可證（見本 院卷第141至149、300頁）。
㈡亞洲信託公司於95年間為中央存保公司所接管，嗣於95年12 月10日將系爭建物12樓之3、4之2間房屋面積共92.53坪出租 予鄭國智，又於95年12月12日將系爭建物12樓之1、2、7、8 之4間房屋面積共193.83坪出租予鼎永強公司之情，有周武 敦南大廈房屋租賃契約書2份為憑（見本院卷第179至186頁 ）。
㈢系爭建物之頂樓平台，迄今仍存在如附圖所示編號A、B之頂 樓增建部分與如附圖所示編號C部分填方部分即系爭增建物 部分，占用面積分別為71.11平方公尺、32.91平方公尺與61 6.15平方公尺，並有照片、本院勘驗筆錄、臺北市松山地政 事務所複丈成果圖即附圖為憑（見調解卷第25、26頁，本院 卷第66、67、88、89頁）。
㈣系爭建物12樓公共區域上，迄今仍存在如附圖編號D、I、L 所示之系爭地磚，占用面積分別為9.76平方公尺、10.15平 方公尺及54.46平方公尺，並有照片、本院勘驗筆錄、臺北 市松山地政事務所複丈成果圖即附圖為憑（見調解卷第33、 34頁，本院卷第66、67、88、89頁）。 ㈤原告周武敦南管委會於97年5月6日向臺北市建築管理處反映 系爭建物12樓之1、2、3、4、7、8之區分所有權人即亞洲信 託公司涉及刨除樓板、加築填方、穿孔破壞屋頂樓板及搭建 違建等情事，臺北市建築管理處乃以97年5月26日函亞洲信 託公司限期改善之事實，有前述臺北市建築管理處97年5 月 26日函可佐（見調解卷第27頁）。
四、得心證理由
㈠公寓條例之規定
按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬 物之共同部份，推定為各所有人所共有，此觀民法第799 條 前段規定自明。次按公寓條例於84年6月28日經總統公布施 行，並無溯及既往之規定。又公寓大廈共用部分不得獨立使 用供做專有部分；公寓大廈屋頂之構造，並不得為約定專用 部分，公寓條例第7條第3款固訂有明文，惟同條例第55條第



2項但書已規定於本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈 ，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭建 物於66年間建造完成之情，有建物謄本在卷可憑（見本院卷 第300頁），則系爭建物原始區分所有權人倘就共有之共同 部份，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力 ，合先敘明。
㈡關於系爭增建物即附圖所示A、B、C部分
⒈系爭增建物是亞洲信託公司所興建或填方
①證人黃靖男於本院具結證稱：伊於84年7月間進入亞洲信託 公司擔任資產管理的工作，從97年12月27日被告承受亞洲信 託公司之資產及營業迄今，為被告之員工，亦是擔任資產管 理工作。據伊所知（提示如附圖所示A、B、C部分）頂樓部 分使用人是亞洲信託公司之前董事長，那是董事長的宿舍， 就是無償使用，但有關周武敦南管委會的通知多半是直接通 知環亞集團，並沒有直接告知亞洲信託公司，直到亞洲信託 公司跟鼎永強公司訂租約後，亞洲信託公司才要求有關周武 敦南大樓開會之會議通知需送達亞洲信託公司。被告與鼎永 強公司、鄭國智的租約面積是按照權狀實際面積計算，包含 公設面積等語（見本院卷第261、262頁）。再參諸於95、96 年間，周武敦南大廈區分所有權人召開會議時，亞洲信託公 司均是派遣證人黃靖南代表其出席之情，亦有周武敦南大廈 95年12月26日及96年10月16日區分所有權人會議之簽名冊2 份可佐（見本院卷第280、28 1頁），是足認系爭增建物是 屬於亞洲信託公司無償借貸予其當時董事長與眷屬之宿舍之 一部分，故系爭增建物是屬亞洲信託公司所有。 ②又現仍占有使用系爭增建物之證人鄭綿綿、吳愛玲具結證稱 ：其不知亞洲信託公司是否有設置或建造系爭增建物，惟系 爭增建物為亞洲信託公司提供給董事長及其眷屬無償使用， 故所有建物之維修工作，亦一向均由該公司負責等語（見本 院卷第209至214頁）。則亞洲信託公司既然將系爭增建物作 為宿舍而提供予其董事長與眷屬無償使用，益徵系爭增建物 係亞洲信託公司所增設，而所謂亞洲信託公司所興建，當然 包括其董事長以董事長身分使用亞洲信託公司之資興建，以 供其董事長眷舍使用之情形在內。
③原告原將鼎永強公司列為被告，嗣撤回對鼎永強公司之訴訟 ，而鼎永強公司前雖曾具狀陳稱頂樓平台如附圖所示編號C 之加鋪水泥填方部分，係當時之住戶鄭周敏家族出資興建完 成等語（見本院卷第34頁），然鼎永強公司是於92年間始設 立登記（見本院卷第20至22頁），而原告主張如附圖所示編 號C之加鋪水泥填方部分之時間為75、76年間（見本院卷第2



25頁），此為被告所不爭執，故鼎永強公司前開陳述之事實 ，難認是其親身經歷之事實，尚難採信。又被告辯稱亞洲信 託公司於73年間即將系爭建物12樓之1、2、7、8交付予其董 事長及眷屬使用（見本院卷第229頁），而系爭增建物是於 75、76年間所興建，故非亞洲信託公司所為云云，惟系爭增 建物是何人所興建，與亞洲信託公司將前述房屋交付予其董 事長及眷屬使用之時期，並無必然之關係，尚難以亞洲信託 公司交付前述房屋在前，即逕認系爭增建物非亞洲信託公司 所興建，被告前揭所辯，並無可採。
④據上所陳，堪認系爭增建物是亞洲信託公司所增設，系爭增 建物之所有權屬亞洲信託公司所有，嗣後該系爭增建物所有 權或事實上處分權由被告概括承受而取得。
⒉被告無占有頂樓平台如附圖所示A、B、C部分之權源 ①按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有 物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文，準此 ，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本 於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分 。又大樓頂樓之屋頂平台，依民法第799條規定，應推定為 該大樓各層所有人之共有，共有人對共有物之特定部分占用 收益，須徵得他共有人全體之同意。次按集合住宅之買賣， 經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者， 固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有 其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀 及全體住戶居住之安全（最高法院82年度台上字第2284號裁 判要旨參照）。
②查系爭建物之頂樓平台，揆諸前揭規定，係屬系爭建物各層 區分所有權人所共有，被告如欲就該頂樓平台占有管理使用 ，須徵得他共有人全體之同意，惟被告並未舉證證明伊或亞 洲信託公司與系爭建物各層所有人就該頂樓平台部分有分管 協議或約定，亦即其他全體共有人有同意被告使用該頂樓平 台之事實，則被告在系爭建物之頂樓平台建造系爭增建物管 理使用，而占有該頂樓平台，對其他共有人全體即屬無權占 有，又原告主張亞洲信託公司私自於頂樓樓板天台加高填方 之行為，已危及周武敦南大廈之結構安全，且已造成損害之 事實，為被告所不爭執，原告並舉下列事項為證： ⑴理論上，每一立方公尺之混凝土約重2240公斤，而樓房樓板 的限額承載為每平方公尺300公斤，而樓板若超過每平方公 尺400公斤之載重，有崩坍、龜裂之虞。




⑵系爭頂樓平台加高填方高達40公分，如以其厚度之一半20公 分計算，每平方公尺之負載即已達448公斤/平方公尺（計算 式為系爭樓板上每平方公尺上之混凝土體積乘以混凝土每立 方公尺公斤重，則可得出每平方公尺之負重，即1公尺×1公 尺×0.2公尺×2240公斤＝448公斤/平方公尺），已超出安 全負載上限值400公斤/平方公尺甚多，若加上附圖所示A、B 部分之重量，顯然該頂樓天台確已超出安全負重甚多，如有 大型地震搖晃下，有造成重大損害之虞。
⑶就基本的防水施作概念及作業程序而言，不可能在原來已無 作用之防水層未清除前，就將非防水材的三合一混凝土澆灌 於上來作為防水層，此有屋頂陽台防水施作步驟及相關漏水 止漏資料可參（見本院卷第58至63頁），是系爭頂樓平台之 如附圖C所示之填方施工方式，不符防水施工之正常作業。 ⑷系爭建物因頂樓平台建造系爭增建物，再加上近年幾次大地 震，已受有如下損害：
系爭建物3樓東南側的樑柱已呈現45度裂痕，有照片可佐（ 見本院卷第43、44頁）。
系爭建物地下2樓之大樑，於921地震後發生裂損，現再予補 強，有照片可憑（見本院卷第45頁）。
96年11月間，12樓之1及12樓之8更換天花板時，整片樓板呈 現縱向裂痕且有多處漏水，有鼎永強公司維修申請書、照片 可憑（見本院卷第46至57頁）。
是據上所陳，被告在系爭建物之頂樓平台建造系爭增建物而 占有管理使用，對其他全體共有人係屬無權占有，且有影響 系爭建物整體結構安全，而妨害其他全體共有人之所有權完 整，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。從而，原告陳 劉淑芳為系爭建物之區分所有權人及該頂樓平台之共有之一 ，依據民法第767條規定，請求被告將系爭增建物中之附圖A 、B所示之建物部分拆除及其中附圖C所示之填方刨除，洵屬 有據。
㈢關於系爭地磚即如附圖編號D、I、L部分
⒈原告周武敦南管委會主張系爭地磚即如附圖編號D、I、L部 分為亞洲信託公司所鋪設，依據公寓條例第9條第4項及住戶 規約第7條第4款、第38條第1項規定，請求被告將系爭地磚 刨除，惟被告否認原告周武敦南管委會主張之前揭事實，查 關於系爭地磚是亞洲信託公司所鋪設乙情，證人鄭綿綿、吳 愛玲具結證稱：其不知亞洲信託公司是否有設置如附圖編號 D、I、L部分，惟前開部分為亞洲信託公司提供給董事長及 其眷屬無償使用之一部分，故所有建物之維修工作，亦一向 均由該公司負責等語（見本院卷第209至214頁）。則亞洲信



託公司既然將系爭建物12樓之1、2、3、4、7、8房屋作為宿 舍之一部分而提供予其董事長與眷屬無償使用，並負責該房 屋之維修工作，堪認如附圖編號D、I、L部分係亞洲信託公 司所增設；再徵諸鼎永強公司於97年4月18日曾發函要求亞 洲信託公司修復12樓磁磚部份，並將副本知會原告周武敦南 管委會，此有鼎永強公司之通知函為憑（見本院卷第282頁 ），益徵系爭地磚部份係亞洲信託公司所舖設。 ⒉按「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之 共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定 ；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為 之。但另有約定者從其約定；前二項但書所約定事項，不得 違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定； 住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止， 並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。 如有損害並得請求損害賠償。」公寓條例第9條定有明文。 住戶規約第7條第4款規定：「住戶不得於防火間隔、樓梯間 、走廊、防空避難處所等共用部分堆置雜物、櫃架或設置柵 欄、門牆等有礙公共安全之物。」；第38條第1項規定：「 住戶如有違反本規約及公寓大廈管理條例、建築法等相關法 令規定；經管委會協調無效後，得由管委會決議予以制止； 或按其性質報請各該主管機關處理，或訴請法院為必要之處 置，並要求回復原狀。」（見本院卷第152、156頁）。 ⒊按公寓條例於84年6月28日經總統公布施行，並無溯及既往 之規定，且前述住戶規約是於85年間制定，而系爭地磚係於 75、76年間鋪設之情，為原告周武敦南管委會所自承（見本 院卷第298頁），則此部分自無公寓條例之適用，故原告周 武敦南管委會依據公寓條例第9條第4項規定，請求被告刨除 系爭地磚，即屬無據。又住戶規約亦無規定溯及適用於該規 約制定前之行為，原告周武敦南管委會依據住戶規約第7條 第4項及第38條第1項，請求被告刨除系爭地磚，亦無所據， 遑論亞洲信託公司僅在系爭建物12樓公共區域鋪設系爭地磚 （見調解卷第33、34頁），並無禁止其他共有人等出入使用 該12樓公共區域，又原告主張系爭地磚與原洗石子地面高度 顯有差距，且系爭地磚已有脫落情形之事實，並提出照片4 幀為證（見調解卷第33、34頁），然據該等照片所示，系爭 地磚與原洗石子間高度差距尚小，且僅有一塊磁磚破裂，並 非脫落，何況此屬維修之問題，自不屬住戶規約第7條第4款 所規定之「共用部分堆置雜物、櫃架或設置柵欄、門牆等有 礙公共安全之物」之行為，亦即亞洲信託公司在系爭建物12 樓公共區域鋪設系爭地磚之行為，非屬上開住戶規約第7條



第4款規定範圍，另系爭建物12樓公共區域係屬該12樓之區 分所有權人所共有，原告陳劉淑芳為8樓之4房屋住戶非該12 樓公共區域之共有人之情，亦據原告自承在卷（見本院卷第 134 頁），是原告周武敦南管委會依據上開住戶規約規定， 請求被告刨除系爭地磚，亦無所據。
五、綜上所述，原告陳劉淑芳依民法第767條規定，請求被告應 將系爭建物如附圖所示編號A、編號B、面積分別為71.11平 方公尺、32.91平方公尺之建物拆除，並將如附圖所示編號 C、面積616.15平方公尺之填方刨除，為有理由，應予准許 。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於 原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌 後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第五庭 法 官 賴秀蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 李佩芳