損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,96年度,6166號
TPDV,96,訴,6166,20100928,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第6166號
原　　　告　乙○○
　　　　　　丙○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　甲○○
　　　　　　戊○○○
共　　　同
訴訟代理人　羅聖乾律師
被　　　告　成德建設股份有限公司
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　楊金順律師
複代理人　　董家均律師
　　　　　　陳秀美律師
　　　　　　游朝義律師
　　　　　　己○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年8月31日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
本件被告之法定代理人原為高金源，嗣於訴訟繫屬後相繼變 更為林嘉蕾、庚○○，並經渠2人具狀聲明承受訴訟（見本 院卷㈠第60頁、卷㈢第156頁），且有被告公司變更登記表 在卷可稽（見本院卷㈠第74至76頁、卷㈢第157至158頁）， 經核與法相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠被告於民國（下同）91年間在坐落臺北市○○區○○段1小 段216-1、227、228、229-1、233、234地號土地上興建「極 上の湯」地上14層、地下4層大樓（下稱系爭大樓）銷售， 並於其所製作之廣告及說明文件上，表明系爭大樓為「六星 級飯店名宅」、「每戶名宅內皆配備真正白磺溫泉湯屋」、 「愛怎麼泡，就怎麼泡」，並列載設有「極上の廳：月光鋼 琴大廳、貴賓諮詢服務中心、賓士級迎賓大道、京都頂極圍 爐休憩廳、小野麗莎音樂咖啡座」、「極上の趣：東京芭比 樂園、小丸子童書園、灌籃高手練習區、戰鬥陀螺擂台」、 「極上の享：和風洋食早餐吧、紅酒雪茄會館、六本木カラ オケ居酒屋」、「極上の藝：小源流茶道花藝坊、本因坊棋



弈書畫間」、「極上の湯：【雅子の湯】女湯、櫻の湯（溫 泉）、芳療按摩區【德仁の湯】男湯、奕の湯（溫泉）、黃 金冷泉【水上電影院】、影音游泳池」等公共設施（合稱系 爭公共設施）之橢圓景觀聯誼會館，及設置有夾層之樣品屋 供原告及其他消費者參觀，致原告信賴被告所預售之系爭大 樓每戶均有充足之溫泉、可設有合法夾層及享有使用系爭公 共設施之權利，遂分別以如附表所示之價格，向被告購買如 附表所示系爭大樓之房屋（下稱系爭房屋）。詎系爭大樓完 工後，僅設有1支裝接白磺溫泉之12口徑水管，而臺北自來 水事業處陽明營業分處於本院審理94年度重訴字第1361號民 事事件時，就系爭大樓其他買受人向被告訴請賠償事件之函 詢，曾於95年1月23日以北市水陽營溫字第09545022400號函 明確表示上開水管每日僅能提供約10噸之白磺溫泉，如以系 爭大樓每戶泡湯之浴缸容量約0.7噸，全體住戶以每日僅使 用1次之泡湯量計，共需219.1噸白磺溫泉，則系爭大樓之白 磺溫泉供應量僅約10噸，未達每日用量之1/21，業遭行政院 公平交易委員會（下稱公平會）於96年2月12日以公處字第 096 030號處分書（下稱系爭處分書）確認並處罰在案。雖 被告曾辯以系爭大樓平日住戶率約30%至40%，其提供之白磺 溫泉供應量足供全體住戶使用云云，惟此說法實毫無根據， 且不足以作為解免其應提供足供系爭大樓全體住戶使用之白 磺溫泉水量之義務；退步言，縱依被告所稱系爭大樓平日住 戶率計之，則系爭大樓每日共需65.1至87.5噸之白磺溫泉， 且系爭處分書亦認定被告上開辯詞並不足採。又被告另向公 平會表示其於系爭大樓設置380噸大型儲水槽云云，然被告 並未提出有關所謂380噸儲水槽之尺寸規格，實無從認定該 大型儲水槽之容積量，縱該儲水槽確有380噸之容積量，衡 以系爭大樓之白磺溫泉之供應量每日僅約10噸，須於全體住 戶均停止使用溫泉之情況下，連續進水38天方能蓄滿，再以 系爭大樓每戶每日僅使用1次、每次0.7噸計出之219.1噸使 用量，上開蓄滿之儲水槽水量至多亦僅能供應系爭大樓全體 住戶使用約1天又4小時，爾後全體住戶又須停止使用溫泉38 天，方能重新蓄滿該儲水槽。況系爭儲水槽既未有何維持溫 泉溫度之設備，則儲放於該儲水槽之溫泉自將因受環境氣溫 之影響而逐漸降低熱度，縱系爭儲水槽確有380噸之容積量 ，且能滿足系爭大樓全體住戶之使用需求，惟其既已喪失熱 度，即失去溫泉之本質。被告顯已無法完全履行廣告文案所 載「每戶名宅內皆配備真正白磺溫泉湯屋」、「愛怎麼泡， 就怎麼泡」之給付義務。另被告設置之公共設施中，其中極 上の廳及極上の趣係設於系爭大樓B棟地下一層編號1至16號



、編號78至124號之機車位空間上；極上の享係設於系爭大 樓地下三層編號30至60號機車位上，因屬違建，業遭臺北市 政府工務局於95年5月23日以北市工建字第09565077800號函 處以罰鍰之處罰及限期改善或辦理變更使用執照；至於極上 の藝及極上の湯之「雅子の湯」、「德仁の湯」及「影音游 泳池」等設施，則係設於系爭大樓A棟突層14樓頂上之「花 圃」等使用空間上，亦屬違建，而遭臺北市政府工務局於95 年3月20日以北市工建字第09531025300號函通知錄案列管； 至所謂「芳療按摩區」、「黃金冷泉」等公共設施，則未見 設置。是被告就系爭銷售廣告中橢圓景觀聯誼會館所列各項 公共設施之義務，顯已給付不能。此外，被告銷售系爭大樓 時，為標榜系爭大樓每戶皆有如樣品屋之施作夾層空間，特 於房地預定買賣契約書（下稱系爭契約）第9條第4款約定， 系爭大樓房屋樓高3.5公尺（含樓地板厚度），惟經原告丈 量後，發現系爭大樓之樓高未達3.5公尺，復經原告等查閱 被告興建系爭大樓時所申請之建造執照後，赫然發現被告原 所申請之樓高僅3.45公尺，且於臺北市政府工務局建造執照 存根附表注意事項第19點明定「建築物樓層內任意加設夾層 係屬違建」，是被告以樣品屋夾層之設計，偽稱系爭大樓房 屋之樓高足供加設夾層，顯係詐欺之詞。雖系爭契約第24條 將樣品屋之室內裝修材料及裝飾品及附近環境之配置圖說降 格為「謹供參考」，但此係被告排除其責任之條款，並無拘 束原告之效力。而系爭契約第18條第2、3、7款，雖載明於 系爭大樓使用執照領取後，由被告統一規劃公共設施供系爭 大樓全體住戶使用之文句，惟原告自上開約定之文義無從得 知被告施作系爭公共設施係設置於不得變更使用目的之停車 位及花圃等處所，是就系爭公共設施俱屬違章建築乙事毫無 所悉，若被告援引上開約定以解免其應給付合法公共設施衍 生之債務不履行損害賠償責任之解釋，對原告即不生拘束之 效力，且系爭處分書業已認定被告就橢圓景觀聯誼會館所列 各項公共設施之廣告內容，不因其在契約另為補充、補正說 明而得主張免責。為此，爰依民法第227條第1項、第226條 第1項不完全給付、給付不能之法律關係，請求被告賠償損 害。
㈡對被告答辯則以：
⒈自被告銷售系爭大樓之廣告內容，載有幾乎占廣告版面二 分之一之日籍紅星楊思敏泡湯之大幅照片、並深度探索白 磺溫泉之泉質、療效及歷史等情以觀，可知系爭銷售廣告 所稱「能夠天天在家泡天然白磺溫泉」、「回家就泡湯」 及「愛怎麼泡，就怎麼泡」等文句，足使一般消費大眾認



為系爭大樓之住戶每戶皆有充足溫泉可供使用。且原告向 被告購屋時，係屬預售屋，無成品可供檢視，則被告以廣 告內容誘發客戶預購房屋之動機，該廣告之說明應為要約 性質，而非要約之引誘，應成為系爭契約內容之一部，當 屬無疑。又姑不論被告所稱系爭大樓已裝設380噸溫泉儲 水空間實乃「回填土區」，而非合法之溫泉蓄水池，亦不 知該「回填土區」是否全無回填夯土，而確存有380噸容 量空間之事實，縱該「回填土區」得供存放380噸溫泉儲 水空間，仍須全體住戶停止使用溫泉約38日方能注滿白磺 溫泉水，此顯不符系爭銷售廣告主打「能夠天天在家泡天 然白磺溫泉」、「回家就泡湯」及「愛怎麼泡，就怎麼泡 」之宣示及一般相關大眾之期待，且系爭銷售廣告假設之 需求即係使每戶任何時間皆有可供通常使用之溫泉量可茲 使用，而非僅於「舉證時間點之實際用量並未不足」即為 已足。雖被告另以其與訴外人陳美佐間之「溫泉水使用權 利讓渡書」，謂其將水號V-00-000000-0溫泉水管之使用 權利讓渡予系爭大樓管理委員會（下稱系爭大樓管委會） 使用云云，惟因臺北自來水事業處陽明營業分處於95年12 月4日以北市水陽營溫字第09545404100號函業已明確指稱 ：「溫泉水號V-00-000000-0，登記戶名陳美佐，裝接有 白磺12口徑壹支，使用地址為臺北市○○區○○路172 號 ，依本處溫泉營業章程第9條，本處溫泉供應至湯櫃（分 水槽），分水槽出水口以下之用戶進水管、貯水槽至排水 管等係屬用戶內線設備，由用戶自行裝設並維護。該戶迄 今並無申請移轉由位於台北市○○區○○路200號之『極 上の湯』大樓全體住戶使用」，且依證人鄭旺財於96年5 月14日在本院審理95年度重訴字第817號民事事件時之證 言，亦證被告所謂陳美佐名下編號V-00-000000-0之溫泉 水管已交由系爭大樓全體住戶使用之說詞並非事實，委不 足採。然依上開事實，適足以證明被告提供系爭大樓使用 之水號V-00-000000-0溫泉水管之白磺溫泉水量確有不足 之情形，否則即無再以新臺幣（下同）45萬元之高價，向 陳美佐購買上開水號V-00-000000-0溫泉水管轉供系爭大 樓使用之必要。是以，被告既違反消費者保護法第22條及 消費者保護法施行細則第23條所課予之義務，自應就其提 供之白磺溫泉水量不足乙節，負擔不完全給付之損害賠償 責任。
⒉系爭交屋認可書附註第2項之文意，雖似彼此讓步之和解 協議，然因系爭交屋認可書係原告等單方簽署之文書，就 形式而言，應僅具要約之性質，須待被告為承諾後方成立



所謂之和解契約，惟原告於94年6月10日至同年7月5日間 分別簽立系爭交屋認可書並交付被告收執後，被告並未於 相當期間內為承諾之意思表示，則原告之要約即失其拘束 力。縱認被告於96年9月3日提出之民事答辯狀以系爭交屋 認可書附註第2項約定條款，乃雙方已達成和解之主張， 係其所為之承諾，惟被告此項承諾顯然遲到，依民法第16 0條第1項之規定應視為新要約，而原告對此項新要約既未 承諾，則尚難謂兩造間就系爭大樓公共設施違章建築情節 有和解之契約存在。退步言，縱因系爭交屋認可書係被告 於交屋時提出之文書，而得認為系爭交屋認可書附註第2 項之條款，係被告提出之要約，並將原告等於其上簽署之 行為視為承諾之意思表示，而認兩造因此成立和解契約， 然因系爭交屋認可書附註第2項之條款係被告預定用於向 其買受系爭大樓房屋之買受人就系爭公共設施違章建築情 節之和解條約，該條款既顯然減輕預定契約條款之人即被 告之責任，並使原告於不知系爭公共設施俱係違章建築之 情況下拋棄損害賠償請求權，即顯失公平，依民法第24 7 條之1第1、3款之規定，系爭交屋認可書之條款即屬無效 之約定，是兩造就被告依系爭銷售廣告施作橢圓景觀聯誼 會館所列各項公共設施之違約行為，並未達成和解協議， 系爭交屋認可書附註第2項之約定條款，即無拘束兩造之 法律效力，被告不得援引作為其免責之依據。
⒊被告既於銷售系爭大樓時之樣品屋每戶均設有夾層，足認 被告為標榜系爭大樓每戶皆有施作夾層之空間，且自系爭 契約第9條第4款載明「…樓高三點五公尺（含樓地板厚度 ），乙方不施作隔層」等文句以觀，亦證兩造就被告提供 之樣品屋夾層部分已有所洽談，是設有夾層樣品屋廣告之 內容，即應視為系爭契約之一部；兩造雖另達成原告不施 作隔（夾）層之協議，惟不得遽認被告因此免除其應依該 設有夾層樣品屋廣告，使原告合法取得夾層使用空間，並 得自行選用為夾層合法設計施工房屋之義務。雖系爭處分 書就夾層部分謂「由於案關廣告並未刊載是項表示，且現 場樣品屋已拆除，故無法證明被處分人（即被告）於銷售 案關建物時，確有夾層屋之表示」云云，而未予處罰，然 依證人何淑暖、辛慶昌、徐惠珍及劉立凡之具結證言，亦 證被告於銷售系爭大樓之樣品屋確有夾層之設計，參照系 爭處分書對於系爭大樓公共設施廣告之認定標準，被告就 其樣品屋夾層設計之廣告，自不得以事後片面預定之系爭 交屋認可書附註第3項之約定內容作為免責之依據。是以 ，被告銷售系爭大樓時之樣品屋既設有夾層，即屬對於說



明其所銷售系爭大樓房地使用方法之廣告，已成為系爭契 約之一部，被告自應履行使原告合法取得夾層使用空間之 義務。
⒋再者，依中華徵信不動產估價師聯合事務所於98年9月15 日、99年6月29日分別提出之不動產估價報告書，及估價 師吳泰和於98年11月23日之證言，原告已分別於98年10月 21 日、99年7月19日，具狀詳細指摘上開報告書對於系爭 大樓白磺溫泉水量不足致買受受有房價損害金額之鑑價方 法及結論，有諸多違背論理及經驗法則之處，該鑑定意見 自不足採。是就系爭大樓白磺溫泉水量不足之不完全給付 應負擔之損害賠償數額，即應依民事訴訟法第222條第2項 之規定酌定之等語置辯。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告乙○○736,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。⒉被告應給付原告丙○○736,000元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒊被告應給付原告丁○○1,100,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒋ 被告應給付原告甲○○660,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒌被告 應給付原告戊○○○700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒍願供擔 保，聲請宣告假執行。
二、被告答辯以：
㈠系爭大樓於銷售廣告文案上載明「每戶名宅內，都有私家專 屬湯屋，愛怎麼泡，就怎麼泡！私密又潔淨，促進新陳代謝 、排汗、排毒，何必去健身房，手腳酸痛、氣喘如牛!」等 文句，係指系爭大樓每戶均設有專屬溫泉湯屋，著重個人私 密空間，可任由住戶隨時使用之意，是伊從未保證溫泉水量 可任由住戶隨意浪費消耗而不虞匱乏。且伊規劃溫泉管線時 ，即已就住房率及一般住戶之使用習慣而加以評估，而系爭 大樓管委會為評估溫泉水之使用狀況，亦不定期指派大樓保 全員至儲水槽記錄水位，並記錄溫泉水管之進水狀況，此觀 系爭大樓溫泉水位檢查紀錄表（下稱系爭紀錄表）即明，雖 原告等爭執系爭紀錄表之形式及實質上真正，惟系爭紀錄表 之記錄人員即訴外人彭蔡寶於本院審理94年度重訴字第1361 號民事事件時已證稱系爭紀錄表之真正，惟彭蔡寶雖另陳稱 溫泉水足敷使用，係肇因於成功水電行私接溫泉水管所致， 惟經成功水電行老板即證人鄭旺財到庭證述，證實並無私接 溫泉水乙事；又自彭蔡寶之證詞可知其任職系爭大樓管理員



期間，系爭大樓未曾有溫泉缺水之情，且成功水電行接手保 養溫泉水管後，系爭大樓溫泉供水即趨於穩定，嗣系爭大樓 保全人員即未再記錄溫泉水位。此外，證人鄭旺財另於本院 審理95年度重訴字第817號民事事件時當庭證稱系爭大樓管 委會及住戶均未曾反應溫泉水量有不足之情事，是系爭記錄 表上所記錄之溫泉進水量大部分時間進水量皆為正常，僅有 數日因溫泉水層地質狀態變化等不可抗力因素而有供應少量 溫泉之情。惟不論進水量之多寡，自系爭記錄表上溫泉水儲 水槽之水位大都於滿水位情況，最少水位時亦未低於儲水槽 二分之一，且溫泉管線於95年11月23日雖有停水之情況，惟 大樓儲水槽仍為滿水位等情以觀，亦證溫泉管線之供水量並 非溫泉是否足夠住戶使用之主因，且系爭大樓並無溫泉水不 敷使用之情。再者，伊於系爭大樓設有儲水槽，並裝設白磺 及青磺12口徑各1支，每日供應量各約10噸，使用權人登記 為系爭大樓管委會，另向訴外人陳美佐取得溫泉水無限期永 久使用權利，並裝設白磺12口徑1支，每日供應量約10噸， 該供應量僅為概估，使用戶應視申裝口徑及支數所供應水量 妥適規劃用水設備及使用方式，如設置儲水槽、公共浴池或 定時使用等，因而同一時間可供幾戶使用並無明確之標準； 況溫泉水為天然資源，出水量多寡取決於自然資源存量、消 耗程度、氣候、住戶使用習慣、儲水槽容量等情，不得僅以 溫泉管線供水量與各戶浴池容量計算能否滿足住戶所需，即 足徵伊已善盡提供相關設備以滿足系爭大樓住戶一般合理使 用溫泉之義務，原告遽認伊提供之溫泉水量不敷住戶所需， 尚嫌速斷。
㈡另就1樓編號J戶之空間屬約定共用部分、系爭大樓地下2樓 、地下3樓全部之機車空間、14樓之機房、露台、屋頂平台 、屋頂突出物1、2層同意由伊於使用執照領取後，統一規劃 公共設施供系爭大樓全體住戶使用等情，業已載明於系爭契 約第18條第2、3、7款，而系爭交屋認可書附註第2項亦載明 全部二次工程裝潢及設備皆起造人無償贈送，且不符建築相 關法令起造人於銷售及交屋時已明確告知。是伊實已依廣告 內容及契約本旨給付而為給付，而無違反消費者保護法第12 條、第22條之規定之情。
㈢至被告另於交屋時再次將系爭大樓不符建築法規之部分告知 原告等，並記載於系爭交屋認可書後，經原告親簽無誤，原 告於受領系爭房屋時既明知上情，渠等受領系爭房屋之現況 ，即應依系爭交屋認可書之記載，然系爭交屋認可書既為兩 造為記載交屋實況基於自由意志所簽立，參以系爭建案之銷 售過程中，對於交屋現況及系爭交屋認可書中所載內容有疑



義者所在多有，被告亦允許原告等得於系爭交屋認可書作成 若干變更與保留，是系爭契約尚非不得變更之定型化契約， 且原告等於交屋時又未另行就內容條款與伊磋商，是系爭交 屋許可書之簽立與消費目的無涉而無消費者保護法之適用； 再自系爭交屋許可書附註第2項記載「全部二次工程裝潢及 設備皆為起造人無償贈送，且有不符建築相關法令起造人於 銷售及交屋時已明確告知，日後如有主管機關命其回復之情 形，起造人同意以社區回饋金之方式補貼新臺幣壹佰萬元整 予本大樓全體區分所有權人，本人及管理委員會同意日後不 再就本大樓全部二次工程要求起造人重作或提出任何主張」 等文句以觀，伊實已與原告等達成和解協議，形同原告等作 成單方同意拋棄其不完全給付之損害賠償請求權之意思表示 ，是原告等自應受系爭交屋認可書內容之拘束，而不得再主 張瑕疵擔保責任。
㈣再者，依系爭契約第9條第4款約定，原告於系爭房地買賣契 約簽訂時，即已知悉伊於系爭大樓將不另行施作夾層，伊亦 從未承諾贈送裝潢及夾層，是夾層設計並非系爭契約之一部 ，被告並無不完全給付情事；衡以無夾層之房屋應一視即知 ，非屬依通常程序檢查不能發見之瑕疵，原告等確認無誤後 於交屋認可書上簽名，依民法第356條第1項、第2項規定， 即已承認受領系爭房屋無誤，自不得於事後主張系爭建物有 任何瑕疵。縱銷售時之樣品屋有夾層之設計，亦為商品廣告 之陳列，兩造於系爭契約中另為不施作夾層之約定，顯已變 更廣告內容而另以契約為約定，原告於檢視該契約條款後仍 願與被告簽訂系爭契約，即表示原告同意買受無夾層設計之 房屋；且兩造在交屋時曾於系爭交屋認可書中重申系爭房屋 之現有設施及房屋現況等重要之點，而系爭交屋認可書附註 第3項亦載明「本大樓核准之建築圖說無隔層設計於銷售時 即為本人所明確認知，……不在本件買賣面積、價款及保固 範圍內，亦無法辦理建造執照及使用執照之變更設計」等文 句，是系爭大樓無夾層設計，且夾層有不符建築法規，無法 辦理建造執照及使用執照之變更，為原告於交屋時所明知， 渠等既已承認受領房屋，自不得再主張系爭大樓有何瑕疵。 ㈤此外，原告等主張系爭大樓高依建築執照所示為3.45公尺， 實則，系爭大樓之原起造人即訴外人龍邦開發股份有限公司 於建築執照申請之初樓高本設計為3.45公尺，嗣於系爭大樓 變更建築執照，起造人變更為伊後，樓高即為3.5公尺，經 臺北市政府於91年10月30日以府都三字第09108190900號函 准予變更，此觀臺北市政府工務局於系爭大樓於興建完竣並 勘驗無誤後所發給之使用執照及使用執照竣工圖之立面圖亦



標明高度為3.5公尺即明，原告等空言樓高為3.45公尺，又 未提出任何實測之數據，其主張實不足採，故伊並無不完全 給付之情事等語，資為抗辯。
㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之 判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告於91年間在坐落臺北市○○區○○段1小段216-1、227 、228、229-1、233、234地號土地上興建系爭大樓，原告乙 ○○、丙○○、丁○○、甲○○及戊○○○分別以如附表所 示價格向被告購買如附表所示系爭大樓樓層、面積之房屋。 ㈡被告於系爭大樓銷售廣告表明系爭大樓為「六星級飯店名宅 」、「每戶名宅內皆配備‧真正白磺溫泉湯屋」、「私人專 屬真正白磺溫泉湯屋」、「每戶名宅內，都有私家專屬湯屋 ，愛怎麼泡，就怎麼泡！」，並列載設有前揭系爭公共設施 之橢圓景觀聯誼會館。
㈢被告已完成系爭大樓之興建，並辦妥交屋手續，原告5人所 簽立之交屋認可書附註第2項記載「全部二次工程裝潢及設 備皆為起造人無償贈送，且有不符建築相關法令起造人於銷 售及交屋時已明確告知，日後如有主管機關命其回復之情形 ，起造人同意以社區回饋金之方式補貼新臺幣壹佰萬元整予 本大樓全體區分所有權人，本人及管理委員會同意日後不再 就本大樓全部二次工程要求起造人重作或提出任何主張」等 文句。
㈣原告簽立之交屋認可書第3條記載「本大樓核准之建築圖說 無隔層設計於銷售時即為本人所明確認知，本戶如有裝修增 加使用空間之需求，於交屋後由本人自行施作，不在本件買 賣面積、價款及保固範圍內，亦無法辦理建造執照及使用執 照之變更設計」等文句。
並有卷附之房地預定買賣契約書、被告銷售廣告、交屋認可 書可稽（見本院卷㈠第24至37頁、第18至23頁、第137至141 頁）。
四、本院判斷：
原告主張被告未能提供充足溫泉水量，銷售廣告所列載之系 爭公共設施若非未設置，即是設置於原屬於機車停車位或花 圃等公共空間而屬違建，且無法依約提供施作夾層而有不完 全給付、給付不能之情事，應負損害賠償責任等情，為被告 所否認，被告並以前揭情詞置辯。是本件所應探究者，厥為 ：㈠被告是否因未能提供充足溫泉水量而有不完全給付之情 事？㈡被告就系爭大樓公共設施有無不完全給付或給付不能 之情事？㈢兩造有無將原告所購買之系爭大樓房屋可施作合



法夾層約定為契約給付內容，而被告有給付不能之情事？㈣ 倘被告有前開不完全給付或給付不能之情事，原告得否請求 被告減少價金或賠償價差之損害？茲析述如次： ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227條固定有明文。而不完全給付之債務不履行責任，須 因可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始 足當之。是原告主張被告有不完全給付債務不履行之情事 ，自應就被告未依債之本旨所提出之給付物有瑕疵負其舉 證之責。系爭大樓銷售廣告固載稱：「每戶名宅內皆配備 ‧真正白磺溫泉湯屋」、「私人專屬真正白磺溫泉湯屋」 、「Easy Step2.每戶名宅內，都有私家專屬湯屋，愛怎 麼泡，就怎麼泡！私密又潔淨，促進新陳代謝、排汗、排 毒，何必去健身房，手腳酸痛、氣喘如牛？！」等語（見 本院卷㈠第18、19頁），惟兩造對該等文字之文義有所爭 執，原告稱該等文字內容係指每戶皆有充足溫泉可供使用 等語，固非無據，惟被告則稱其係強調系爭大樓每戶都設 有私人專屬湯屋，屬於私密空間，可供住戶隨時使用，不 必去外面溫泉旅館、健身房之公共澡堂排隊或擔心有被偷 拍、偷窺之虞等語，而此亦為該廣告文義所及，是自客觀 上觀之，該廣告內容並非就給付內容所為之具體描述。縱 如原告主張，該廣告內容係指每戶皆有充足溫泉可供使用 ，惟究係以何種客觀標準判斷溫泉是否「充足」，則尚無 從自該廣告及系爭契約內容而予特定。是縱依消費者保護 法第22條規定，被告應確保廣告內容之真實，對於消費者 所負之義務不得低於廣告內容，然亦無從自該廣告內容特 定系爭大樓之溫泉水量應達何種客觀標準始稱之為充足。 原告既主張被告系爭大樓之溫泉水量有不完全給付之情事 ，其自應就被告給付不符合債務本旨負舉證之責。 ㈡原告雖稱臺北自來水事業處陽明營業處95年1月23日北市 水陽營溫字第09545022400號函，已明確表示上開水管每 日僅能提供約10噸之白磺溫泉，如以系爭大樓每戶泡湯之 浴缸容量約0.7噸，全體住戶以每日僅使用1次之泡湯量計 ，共需219.1噸白磺溫泉，則系爭大樓之白磺溫泉供應量 僅約10噸，未達每日用量之1/21，且被告未舉證證明系爭 大樓已裝設380噸溫泉儲水空間，而縱有得供存放380噸溫 泉儲水空間，仍須全體住戶停止使用溫泉約38日方能注滿 白磺溫泉水，此顯不符系爭銷售廣告主打「能夠天天在家 泡天然白磺溫泉」、「回家就泡湯」及「愛怎麼泡，就怎 麼泡」之宣示及一般相關大眾之期待，是原告所提供之白



磺溫泉水量絕無法供應系爭大樓全體住戶合理之使用云云 。然查，⒈系爭大樓管委會為評估溫泉水之使用狀況，曾 不定期指派大樓保全員至儲水槽記錄水位，並記錄溫泉水 管之進水狀況，有卷附之系爭紀錄表可查（見本院卷㈠第 78至82頁），而填製系爭紀錄表之保全警衛彭蔡寶於本院 審理94年度重訴字第1361號民事事件時，已到庭證稱系爭 紀錄表為其所製作，並稱：「水位大約五層樓深，大約到 四層半或四層又四分之三層，接近滿水位，我們就會寫滿 。因為進水量不足，受到住戶責難，我就自行調整，星期 一到星期五，一天開放2次，下午兩點到三點左右，會開 馬達五分鐘到八分鐘，將溫泉大水櫃的溫泉水抽到頂樓水 塔，晚上固定於七點左右，抽大約五分鐘到八分鐘的溫泉 到頂樓水塔，用到完為止，星期六、日則會開放3個時段 ，我們加抽一次溫泉水。」等語（見本院卷㈠第162頁背 面），且依彭蔡寶所填寫之系爭紀錄表所載，自97年11月 18日至同年12月11日溫泉大水櫃高度，除其中1次記載4層 滿、5次記載4又4分之1層、6次記載4又2分之1層、2次記 載4又4分之3層及記載4又5分之2層、4又3分之2層各1次外 ，其餘均記載「滿」，甚且，在97年11月23日、27日、29 日、12月1日記載管線進水量「停水」時，溫泉大水櫃高 度仍為「滿」；此外，證人鄭旺財於本院審理95年度重訴 字第817號民事事件時，曾到庭證稱系爭大樓管委會及住 戶均未曾反應溫泉水量有不足之情事（見本院卷㈠第194 頁背面至第195頁背面），足見系爭大樓並無溫泉水量不 充足之情形。⒉又設計系爭大樓之建築師黃宏輝於臺灣高 等法院審理96年度上字第958號民事事件時，亦到庭證稱 ：「（蓄水池蓄水量多少？）庭呈溫泉使用量分析表一紙 ，在表格下方右邊容量細算（淨尺寸），內容積的部分， 各個樓層加起來容量是327.49噸，總共有五各樓層……（ 使用量如何計算？）實際做出來是327.49噸，加上屋突物 30噸，是357.49噸。」、「357噸是這個建築物實際所留 設出來給溫泉儲水量，一般我們設計溫泉使用量，中間表 格R1FL這四個池子，加上各戶一個池大約0.7噸，大約224 噸，當時我是抓上面溫泉池跟一天換一次水，各戶是0.7 噸，因為是小單元，我們是算池子一天使用一次，以320 戶都是7到14坪的房子，我們認為的使用量跟技師討論後 ，當初是255.3噸，一般合理使用量會用六成的入住率， 尖峰時期有一半人在使用，所以寫二個數據，最後是76.5 9，30%是因為業主提到最後結果可能是30%入住率，不管 76.59或是38.30噸，是算出來的量，設計出來可留設的35



7.5噸空間，絕對是夠使用…」等語（見本院卷㈢第126至 127頁臺灣高等法院96年度上字第958號民事筆錄），顯見 溫泉水量是否充足乃涉及個人主觀之認知，消費者、建商 或專業建築師於判斷上或有不同，然若未量化為客觀標準 ，自不能以一方主觀之認知作為本件給付完全與否之依據 。原告僅以上開方式計算系爭大樓之溫泉水量，進而主張 溫泉水量不足契約約定一節，自不足採。⒊再原告雖以儲 水槽縱有380噸之容積量，但系爭大樓之白磺溫泉之供應 量每日僅約10噸，須於全體住戶均停止使用溫泉之情況下 ，連續進水38天方能蓄滿，再以系爭大樓每戶每日僅使用 1次、每次0.7噸計出之219.1噸使用量，上開蓄滿之儲水 槽水量至多亦僅能供應系爭大樓全體住戶使用約1天又4小 時，爾後全體住戶又須停止使用溫泉38天，方能重新蓄滿 該儲水槽，被告顯未提供充足之溫泉水量云云。然被告既 已否認系爭大樓有發生溫泉水曾發生用罄之情形，而原告 迄今不能舉證證明兩造契約約定之溫泉供應標準為何，其 僅以溫泉管線供水量、各戶浴池容量、每日使用量等計算 ，進而主張被告有不完全給付之情事，自不可取。⒋至公 平員會雖曾以被告就商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表 示，違反公平交易法第21條第1項規定為由，科處被告罰 緩確定（見本院卷㈠第47至50頁），惟系爭處分書僅針對 被告廣告就商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示所為， 並未因而特定兩造契約約定之溫泉水量應達如何之標準， 亦未判定被告所提供之溫泉水量於實際上是否有不充足之 情形，是亦不能證明被告就所稱白磺溫泉部分有給付不完 全之情。
㈢原告主張系爭大樓之銷售廣告上載明設有前揭橢圓景觀聯 誼會館，而被告已設置之公共設施係設於機車停車位、花 圃上，為被告請領使用執照後重新施作，係屬違章建築， 並經臺北市政府工務局限期改善並罰鍰在案，為被告所不 爭執，並有銷售廣告、系爭大樓竣工圖、臺北市政府工務 局會勘紀錄表、臺北市政府工務局95年5月23日北市工建 字第09565077800號函、95年3月20日北市工建字第095310 25300號書函佐憑（參原告提出之證物一、五、六、七、 八、九，見本院卷㈠第18至23頁、第39至44頁），自堪信 為真實。又原告主張被告銷售廣告登載有系爭公共設施， 被告即應依廣告內容提供公共設施，然被告所提供者屬違 建或實際尚未提供，而有不完全給付及給付不能之情形， 被告則以前揭情詞答辯。經查：⒈按消費者保護法第22條 係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消



費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為 要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴 廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂 契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所 應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契 約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、 約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為 訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告 之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍 難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。此有最高 法院92年度台上字第2694號判決可供參照。⒉系爭契約第 18條第2、3、7款分別約定：「一樓編號J戶之空間屬約定 共有部份，由購買獎勵停車位及自設停車位者持分其面積 ，並由持分之所有權人提供乙方（按即被告）於使用執照 領取後，統一規劃公共設施供本大樓全體住戶使用」、「 地下二樓及地下三樓全部之機車停車空間，甲方（按即原 告）同意由乙方於使用執照領取後，另統一規劃公共設施 供本大樓全體住戶使用」、「十四樓之機房、露台、屋頂 平台及屋頂突出物一、二層甲方同意由乙方於使用執照領 取後，另統一規劃公共設施供本大樓全體住戶使用」（參