臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1398號
原 告 周吳明珍
訴訟代理人 李孟哲律師
被 告 張文豪
被 告 張福田
被 告 張師敏
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106
年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一 者……四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。民事 訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明文。而所謂因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者，係指因客觀情事有所變 更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言 。本件原告起訴先位聲明：⒈確認被告張福田、張師敏與被 告張文豪間，就坐落於臺南市○○區○○段000地號土地（ 下稱系爭土地），於民國104年1月9日設定登記新臺幣（下 同）1,000萬元最高限額抵押權暨擔保債權不存在。⒉被告 張福田、張師敏應將系爭土地以新地普字第2080號所辦理之 最高限額抵押權登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告等負擔； 備位聲明：⒈請求撤銷被告張福田、張師敏與被告張文豪間 ，就系爭土地於104年1月9日所設定登記之1,000萬元最高限 額抵押權。⒉被告張福田、張師敏應將系爭土地以新地普字 第2080號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。⒊訴訟費 用由被告等負擔。嗣因系爭土地於105年9月6日，經本院105 年度司執字第53065號強制執行事件進行拍賣，由第三人拍 賣取得，乃以被告藉不存在之債權虛偽設立債權額1,000萬 元抵押權登記，侵害原告之請求權，具狀變更聲明為，先位 聲明：⒈被告應連帶給付原告1,870,000元，其中150萬元部 分，應自104年2月22日起，其中37萬元部分，應自104年4月 28 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉ 訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行； 備位聲明為：⒈被告張福田、張師敏應各別給付被告張文豪 935,000元，其中750,000元部分，應自104年2月22日起， 185,000元部分，應自104年4月28日起，均至清償日止，按
年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。⒉訴訟費用 由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷 第112頁）。揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。被告雖 謂原告訴之變更前後爭點不同，亦無請求基礎事實同一之情 事云云。然客觀情事既因系爭土地經第三人拍賣取得，而有 所變更，且其變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一 解決紛爭，自屬基於同一基礎事實而為訴之變更，恩此，被 告張福田、張師敏謂不應准許原告為訴之變更云云，即非可 採。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被告張文豪分別於103年9月24日與104年2月21日向原告 借款300萬（見原證1）、150萬元（見原證2）及保單借款 37萬元（見原證3），嗣於104年1月9日再以系爭土地設定 最高限額抵押權1,000萬元予被告張福田及張師敏。詎料 被告張文豪此後即避不見面，今已逃逸無蹤。系爭土地依 104年度之公告現值每平方公尺為9,800元（見原證8）， 土地面積為446.73平方公尺，總值為4,377,954元，扣除 被告張文豪早於90年7月11日已由訴外人張博原設定兩百 萬元之抵押權，尚餘價值僅2,377,954元，被告竟於向原 告借款後，復設定系爭抵押權1,000萬元，顯係以不存在 之債權虛偽設立債權額1,000萬元抵押權登記，以侵害原 告之權利，而係共同侵權行為。
（二）本件被告張福田、張師敏固辯稱借款給張文豪，惟除被證 六和解書所載張福田已為張文豪清償2,585,980元部分外 ，其餘被告辯稱借款給張文豪，或為張文豪清償債務部分 所提之書類，均不足證明被告主張為真實，原告堅決否認 。準此以言，系爭土地無論係經由何人聲請拍賣，依民法 第881條之12第1項第5、6款之規定，本件最高限額抵押權 所擔保之債權額於拍賣時應確定為2,585,980元，逾此部 分，自不在最高限額抵押權擔保之範圍甚明，被告張福田 、張師敏受領逾額部分，為無法律上原因，應返還被告張 文豪。而張文豪因尚欠原告借款187萬元，被告張文豪行
方不明，怠於向被告張福田、張師敏請求，為此，爰依代 位法律關係，請求如備位聲明，
（三）並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告1,870,000元，其中150萬元部分， 應自104年2月22日起，其中37萬元部分，應自104年4月 28日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告張福田、張師敏應各別給付被告張文豪935,000元 ，其中75萬元部分，應自104年2月22日起，185,000元 部分，應自104年4月28日起，均至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，並由原告代為受領。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告張文豪未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、被告張福田、張師敏未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先 前提出之答辯狀則辯稱：
（一）被告張福田、張師敏對被告張文豪確實具有債權，其受領 系爭土地拍賣價金，具有法律上原因：
⒈被告張福田與被告張師敏為父女關係，被告張文豪則為被 告張福田之子、被告張師敏之兄。系爭土地為張家祖產， 於79年2月26日移轉至被告張文豪名下，孰料被告張文豪 揮霍無度，屢次向父母借貸現金花用從未歸還，並對外積 欠鉅額債務，且以系爭土地設定抵押權作為擔保，致系爭 土地遭債權人進行查封拍賣。被告張福田及其配偶張林碖 為避免系爭土地遭拍賣，曾多次代被告張文豪清償債務， 因而共同取得對被告張文豪合計高達15,773,000元之債權 ，為此，被告張文豪即將系爭土地設定擔保債權總金額為 1,000萬元之最高限額抵押權予被告張福田及張師敏，茲 略述如下：
⑴被告張文豪曾向訴外人蔡美玉借款，並於103年1月17日 以系爭土地設定擔保債權總金額為150萬元、清償日期 為103年4月15日之最高限額抵押權予蔡美玉。嗣清償期 屆至，被告張文豪仍未能還款，蔡美玉即於103年7月間 向臺灣臺南地方法院聲請裁定拍賣系爭土地。被告張福 田及張林碖得知後，出面代被告張文豪清償該筆債務， 並於103年12月23日塗銷最高限額抵押權登記，此有民
事抵押物拍賣聲請狀（見被證一）及臺南市○○區○○ 段000地號土地異動索引（見被證二）可稽。 ⑵訴外人裕融企業有限公司曾就其與張文豪間給付票款事 件聲請強制執行，並對系爭土地為查封登記。被告張福 田及張林碖代被告張文豪清償25萬元票款後，塗銷該查 封登記，此有臺灣臺南地方法院民事執行處函可證（見 被證三）。
⑶被告張文豪曾於103年9月24日向原告周吳明珍借貸300 萬元，並由被告張福田擔任連帶保證人。嗣被告張文豪 於清償期屆至仍未還清欠款，原告即向臺灣高雄地方法 院對被告張文豪及張福田起訴請求清償借款300萬元； 其後，被告張福田與原告於105年2月2日達成和解，並 由被告張福田代張文豪清償2,585,980元後，原告撤回 該件起訴，該債權債務關係即已消滅，此有金錢借貸契 約書（見被證四）、民事起訴狀（見被證五）及和解書 （見被證六）各乙件可稽。
⑷被告張文豪四處向人借款，且行縱不明，債權人屢屢至 被告張福田家中催討，被告張福田及張林碖不堪其擾， 只得代被告張文豪清償債務，迄至92年間累計已達317 萬元，此有張林碖繕寫之文字紀錄可稽（見被證七）。 ⑸被告張文豪於100年至101年間，曾多次向被告張福田及 張林碖借貸現金以供花用，且不曾歸還，累計至少達 482.3萬元（計算式：2＋9.3＋6＋5＋63＋55＋10＋55 ＋50＋27＋100＋100＝482.3萬），此有張林碖繕寫之 文字紀錄可證（見被證八）。
⑹被告張文豪於99年至100年間，因向父母借款，曾開立 多張本票予被告張福田及張林碖，票面金額總計達303 萬元，此有本票61紙可證（見被證九）
⒉承上所述，因蔡美玉曾聲請強制執行系爭土地，被告張福 田擔憂祖產可能遭張文豪其他債權人拍賣，兼之其對被告 張文豪亦有高額債權，於是興起於該土地上設定抵押權以 擔保債權之念。復被告張福田及張林碖年事已高，健康狀 況已大不如前，甚至張林碖曾經醫院檢測罹患癌症，二人 平日生活亟需照料、陪伴。被告張師敏為被告張福田及張 林碖之女，其住所與張福田、張林碖距離甚近，長期以來 皆由其照顧、陪伴父母。惟被告張師敏工作所得非多，且 父母醫療保健花費甚大，經濟狀況不佳；再者，其他手足 皆曾由父母處取得財產，張林碖考量上揭情事，決定將其 所有、對被告張文豪之債權全部轉讓予被告張師敏，並以 系爭土地設定抵押權，作為被告張師敏長期照顧二人之對
價。而被告張福田、被告張師敏對被告張文豪具合計高達 15,773,000萬元之債權，為擔保債權，二位被告爰於104 年1月7日與張文豪訂定擔保債權總金額為1000萬元之土地 抵押權設定契約書（見被證十），並於同年月9日完成設 定登記。
（二）被告張文豪揮霍無度，屢次向父母借貸現金花用，更對外 積欠鉅額債務，被告張福田與其配偶張林碖多次代被告張 文豪清償債務，因而取得對被告張文豪之多筆債權，嗣張 林碖將對被告張文豪之所有權利轉讓被告張師敏，作為被 告張師敏長期照顧父母之對價，此節業於民事答辯一狀中 詳載。被告張福田及張林碖屢次借款予被告張文豪、代張 文豪清償債務，雖因屬親屬間借貸，並未次次書立借據， 惟被告張文豪曾開立多張本票為憑，嗣被告三人並曾就被 告張文豪積欠之上千萬債務粗略估算，由被告張文豪開立 票號No.728783、發票日104年1月7日、票面金額1千萬元 、受款人為張福田、張師敏之本票乙紙，交被告張福田、 張師敏收執，作為被告三人間債權債務關係之憑據，此有 本票乙紙可證（見原證十一）。而該本票債權依被告三人 設定最高限額抵押權時之約定，應在最高限額抵押權擔保 之列無訛（見被證十）。職是之故，被告張福田、張師敏 取得拍賣價金係本於其對被告張文豪之債權，具有法律上 之原因，要無侵害原告之請求權可言。原告如欲主張被告 張福田、張師敏受領價金並無法律上原因，應由其負舉證 責任。
（三）並聲明：
⒈駁回原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實：
（一）原告為被告張文豪之債權人，被告張文豪尚欠原告新台幣 187萬元及利息未清償（原證2、3）。
（二）原告對被告張文豪取得臺灣高雄地方法院104年度司票字 第5876號本票准予強制執行之裁定，依上開裁定，被告張 文豪應給付原告新台幣150萬元及自該裁定送達翌日起至 清償日止，按年息百分之六計算之利息（見本院卷第12、 13 頁，下稱系爭執行名義）。
（三）被告張文豪所有之台南市○○區○○段○000地號土地（ 即系爭土地）於90年7月11日設定200萬元之普通抵押權予 訴外人張博原；復於104年1月9日設定本金最高限額抵押 權1,000萬元予被告張福田、張師敏，債權額比例各二分
之一。
（四）原告執系爭執行名義對被告張文豪所有之系爭土地為強制 執行，經本院以105年度司執字第8600號受理。嗣該土地 經鑑價價值8,108,000元，經法院通知債權人拍賣無實益 ，視為撤回。
（五）被告張福田、張師敏執臺灣高雄地方法院105年度司票字 第1979號裁定為執行名義，對被告張文豪所有之系爭土地 在1,000萬元及自105年3月8日起至清償日止，按年息百分 之六計算之利息之範圍內為強制執行，本院以105年度司 執字第53065號受理。嗣該土地拍賣後獲得價金8,780,000 元，經作成分配表，於105年10月27日分配完畢，被告張 師敏、張福田以第二順位抵押權人，被告張師敏獲分配 2,619,766元，不足額2,575,282元，被告張福田獲分配 2,619,765元，不足額2,575,283元。五、兩造爭執事項：
（一）原告先位聲明主張，被告間就系爭土地於104年1月9日所 設立之系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，不法侵害原告之 債權，乃依侵權行為損害賠償請求權，請被告三人連帶賠 償原告187萬元及利息，是否有理由？
（二）原告備位聲明主張，如系爭抵押權非通謀虛偽意思表示， 被告張福田、張師敏對被告張文豪之債權，僅被證六和解 書所載張福田已為張文豪清償2,585,980元部分存在，其 餘均不存在。故系爭最高限額抵押權所擔保之債權額，於 拍賣時應確定為2,585,980元，逾此之債權均不存在，且 不在最高限額抵押權擔保之範圍。被告張福田、張師敏受 領逾額部分為無法律上原因，應返還張文豪。而被告張文 豪因欠原告借款187萬元，被告張文豪行方不明，怠於向 被告張福田、張師敏請求，原告乃依民法第242條之規定 ，代位被告張文豪向被告張福田、張師敏分別請求返還 935,000元及利息，並由原告受領，是否有理由？六、得心證之理由：
（一）原告先位聲明主張，被告間就系爭土地於104年1月9日所 設立之系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，不法侵害原告之 債權，乃依侵權行為損害賠償請求權，請被告三人連帶賠 償原告187萬元及利息，是否有理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 民法第184條第1項、第185條第1項前段固分別定有明文。 惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而第三人主張表 意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉 證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件原 告主張被告張文豪與被告張福田、張師敏二人間之系爭抵 押權設定係通謀虛偽意思表示，而侵害其債權，既為被告 所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。 ⒉本件原告主張被告張文豪與被告張福田、張師敏二人間之 系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示，無非係以系爭土地 面積446.73平方公尺，依104年度之公告現值每平方公尺 為9,800元計算，總值為4,377,954元，扣除被告張文豪早 於90年7月11日已由張博原設定200萬元之抵押權，尚餘價 值僅2,377,954元，被告竟於向原告借款後，復設定系爭 抵押權1,000萬元，顯係以不存在之債權虛偽設立抵押權 登記云云。惟查，原告前曾對被告張文豪所有之系爭土地 為強制執行，經本院以105年度司執字第8600號受理，該 土地經鑑價價值8,108,000元；另被告張福田、張師敏執 本院105年度司票字第1979號裁定為執行名義，對被告張 文豪所有之系爭土地聲請強制執行，系爭土地拍賣後獲得 價金8,780,000元等情，業經兩造列為不爭執事項，可見 系爭土地之價值至少有8,780,000元值，並非如原告主張 僅有400餘萬元。因此，原告以此為由，主張被告張文豪 與被告張福田、張師敏二人間之系爭抵押權設定係通謀虛 偽意思表示，尚難採信。此外，原告復未舉證證明被告張 文豪與被告張福田、張師敏二人間就系爭抵押權之設定係 出於通謀虛偽意思表示，則原告主張被告間就系爭土地於 104年1月9日所設立之系爭抵押權係通謀虛偽意思表示， 不法侵害原告之債權云云，尚難憑採。從而，依侵權行為 損害賠償請求權，請被告三人連帶賠償原告187萬元及利 息，即無理由。
（二）關於原告備位聲明主張，如系爭抵押權非通謀虛偽意思表 示，被告張福田、張師敏對張文豪之債權，僅被證六和解 書所載張福田已為張文豪清償2,585,980元部分存在，其 餘均不存在。故系爭最高限額抵押權所擔保之債權額，於 拍賣時應確定為2,585,980元，逾此之債權均不存在，且 不在最高限額抵押權擔保之範圍。被告張福田、張師敏受 領逾額部分為無法律上原因，應返還張文豪。而被告張文 豪因欠原告借款187萬元，張文豪行方不明，怠於向張福 田、張師敏請求，原告乃依民法第242條之規定，代位張 文豪向被告張福田、張師敏分別請求返還935,000元及利 息，並由原告受領，是否有理由：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權人就已確定之 原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。 最高限額抵押權所擔保之原債權，因……五、最高限額抵 押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之 規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條 規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經 法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院 通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不 在此限。……之事由而確定。民法第881條之1第1項、第 881條之2第1項、第881條之12 第1項第5款、第6款分別定 有明文。
⒉經查，被告張福田辯稱其代被告張文豪清償債務、另被告 張師敏辯稱其母張林碖亦代被告張文豪清償債務，而將債 權讓與被告張師敏，其中：
⑴被告張文豪向蔡美玉借款150萬元，因未清償致系爭土 地遭查封，而由被告張福田及張林碖代為清償後，始塗 銷查封登記等情，有被告提出之民事抵押物拍賣聲請狀 、系爭土地異動索引（見被證一、二）在卷可稽，若非 被告張福田及張林碖代為清償，債權人蔡美玉自不會同 意塗銷查封登記。因此，被告張福田及張林碖謂其等為 被告張文豪清償150萬元，自堪信為真實。
⑵被告張文豪積欠裕融企業有限公司25萬元，未為清償， 致系爭土地遭查封。被告張福田及張林碖代被告張文豪 清償25萬元票款後，始塗銷該查封登記，此有臺灣臺南 地方法院民事執行處函可證（見被證三），若非被告張 福田及張林碖代為清償，債權人裕融企業有限公司自不 會同意塗銷查封登記。因此，被告張福田及張林碖謂其 等為被告張文豪清償25萬元，自堪信為真實。 ⑶被告張文豪於103年9月24日向原告借貸300萬元，屆清 償期而未還清欠款，嗣由被告張福田與原告於105年2月 2日達成和解，並由被告張福田代張文豪清償2,585,980 元，此有金錢借貸契約書（見被證四）、民事起訴狀（ 見被證五）及和解書（見被證六）各一件可稽，且為原 告所不爭執，自堪信為真實。
⑷被告張文豪向人借款，債權人至被告張福田家中催討， 被告張福田及張林碖代被告張文豪清償債務，迄至92年 間累計已達317萬元，此有張林碖繕寫之債務紀錄可稽 （見被證七）；被告張文豪於100年至101年間，多次向
被告張福田及張林碖借貸現金，未曾歸還，累計達482. 3萬元（計算式：2＋9.3＋6＋5＋63＋55＋10＋55＋50 ＋27＋100＋100＝482.3萬），此有張林碖繕寫之債務 文字紀錄可證（見被證八）；被告張文豪於99年至100 年間，因向父母借款，曾開立多張本票予被告張福田及 張林碖，票面金額總計達303萬元，此有被告張文豪簽 發之本票61紙可證（見被證九）。雖原告否認上開借款 之真正，然親屬間之借貸、父母為子女清償債務，多數 未書立借據，然以被告張福田、張林碖前開陸續代張文 豪清償蔡美玉、裕融企業有限公司、原告之債務等情觀 之，被告張文豪、張林碖因親情，長年不斷出面為張文 豪清償債務等情，應可採信，否則以被告張文豪之需款 孔急，如何能未取得對價而無償簽發本票交付被告張福 田，並設定系爭抵押權予張福田、張師敏？故被告間上 開債權債務之存在應可認定為真正。依上開被告張福田 與張林碖為被告張文豪清償之債務高達15,358,980元（ 計算式：1,500,000＋250,000＋2,585,980＋3,170,000 ＋4,823,000＋3,030,000＝15,358,980）。 ⒊由此可知，被告張福田與張林碖為被告張文豪清償債務， 已逾1,000萬元，並有被告張文豪於104年1月7日簽發憑票 交付被告張福田、張師敏1,000 萬元及自105年3月8日起 至清償日止，按年息百分之六計算之利息（詳如臺灣高雄 地方法院105年度司票字第1979號裁定）可佐。因此，系 爭最高限額抵押權所擔保之債權額，而於被告張福田、張 師敏聲請強制執行時，應確定為1,000萬元，被告張福田 、張師敏各為500萬元。是被告張福田、張師敏以第二順 位抵押權人，被告張師敏獲分配2,619,766元，不足額 2,575,282元，被告張福田獲分配2,619,765元，不足額 2,575,283元，並無不合，原告主張系爭最高限額抵押權 所擔保之債權額應確定為2,585,980元，逾此之債權均不 存在云云，即非可採。從而，原告主張被告張福田、張師 敏受領逾額部分為無法律上原因，應返還張文豪，而被告 張文豪，怠於向被告張福田、張師敏請求，原告依民法第 242條之規定，代位張文豪向被告張福田、張師敏分別請 求返還935,000元及利息，並由原告受領云云，即無理由 。
七、綜上所述，原告先位聲明請求被告應連帶給付原告187萬元 ，其中150萬元部分，應自104年2月22日起，其中37萬元部 分，應自104年4月28日起，均至清償日止，按年息百分之五 計算之利息；又備位聲明請求被告張福田、張師敏應各別給
付被告張文豪935,000元，其中75萬元部分，應自104年2月 22日起，185,000元部分，應自104年4月28日起，均至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領，均 無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其先、備位聲明假 執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
民事第一庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 黃郁淇
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