臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1170號
原 告 邱愛涼
被 告 朱承琦
訴訟代理人 蘇清水律師
王奐淳律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106
年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示土地，於民國九十三年十二月三日以歸地字第一六四五五○號登記，共同擔保總金額新臺幣壹佰參拾陸萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張訴外人 黃國山與被告間並無任何債權債務關係，被告就原告所有如 附表所示之土地（下稱系爭土地），於民國93年12月3日， 以歸地字第164550號登記，共同擔保總金額新臺幣（下同） 136萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），及該抵押權所擔保 之債權均不存在等情，為被告所否認，則系爭抵押權及其所 擔保之債權是否存在，於兩造間即有爭執，而原告為系爭土 地之所有權人，系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，關 乎其是否得請求被告塗銷系爭抵押權，堪認原告主觀上就此 法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是 原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，即有確 認利益，合先敘明。
二、原告主張：
㈠系爭土地原為黃國山所有，因黃國山積欠原告450萬元，且 原告已對黃國山取得確定之支付命令，黃國山遂向原告稱： 願以系爭土地償還對原告之債務，然因其早年向前妻朱秀珍 之妹妹即被告借款約20萬元，故將系爭土地設定系爭抵押權 與被告，嗣其償還所有欠款後，被告卻不塗銷抵押權，如透 過其女兒黃睫淳與被告協調，有機會可使被告願意主動塗銷 ，再將系爭土地移轉與原告等語，故原告於103年間未聲請 強制執行。嗣因黃國山之另一債權人即訴外人台新國際商業
銀行股份有限公司（下稱台新銀行）聲請對黃國山為強制執 行，經本院104年度司執字第27671號強制執行事件受理後， 對系爭土地進行查封，原告亦聲請強制執行，黃國山表示若 原告與台新銀行和解，其願立刻辦理系爭土地之過戶程序， 故原告遂給付13萬元與台新銀行，台新銀行撤回強制執行後 ，黃國山即將系爭土地之所有權移轉與原告。
㈡依被告於104年度司執字第27671號強制執行事件中聲明參與 分配書狀所載，系爭抵押權並未另立借據或本票，且系爭抵 押權設定後久未行使權利，抵押權契約書中復未約定利息及 違約金，足見系爭抵押權擔保之債權不存在。又被告雖辯稱 其與親戚即訴外人朱德仁、朱黃彩絨、朱美蘭、黃益勝對黃 國山有借款債權，且上開親戚於93年間有將對於黃國山之債 權讓與被告，被告據此與黃國山設定系爭抵押權等語，然到 庭證述之證人與被告均有或曾有親戚關係，證述難免偏頗， 且證人黃國山、朱美蘭、黃義盛就借款之對象、原因、金額 、有無清償及系爭抵押權設定原因等節，證述不一，證人郭 再欽、黃睫淳所述亦無法證明系爭抵押權有擔保被告所述之 借款債務。此外，被告及其親戚是否有資力於79至82年間陸 續出借高達款項，亦屬有疑，且倘黃國山屢借不還，被告及 眾親戚豈有陸續出借款項之理，足認黃國山並未積欠被告債 務。再者，黃國山於系爭抵押權設定前後，曾向金融機構申 辦金融卡，系爭抵押權之設定應係黃國山之親戚為幫助黃國 山躲避各金融機構現金卡債務所為。又縱認被告對於黃國山 有債權，然被告主張黃國山之債權均發生於79至82年間，該 等債權之請求權已罹於15年之消滅時效。
㈢系爭抵押權及所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之設定登 記即係妨害原告所有權，原告自得訴請被告塗銷之。為此， 依民法第767條、179條規定起訴，請求擇一為有利於原告之 判決。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告辯稱：
㈠黃國山前為被告之大姊朱秀珍之配偶，黃國山自78年起即分 別陸續向親戚借款，金額共計136萬元，借款事實如下： ⒈於78年至82年間陸續向被告父親朱德仁借款，金額共計58 萬元，朱德仁均以現金給付，地點在朱德仁位於臺南市○ 區○○路000巷00弄00○00號住處。
⒉於78年至82年間陸續向被告母親朱黃彩絨借款，金額共計 8萬元，朱黃彩絨均以現金給付，地點在朱黃彩絨位於臺 南市○區○○路000巷00弄00○00號住處。 ⒊於79年2月間向被告三姊朱美蘭借款5萬元，再於82年5月 間以支付房租為由，向朱美蘭借款1萬元，朱美蘭均以現
金給付，地點在朱美蘭位於臺南市○區○○路000號6樓住 處；該借款經朱美蘭催討，黃國山於87年8月4日開立6萬 元本票與朱美蘭；復於87年9月向朱美蘭借款5萬元，朱美 蘭亦在上開住處以現金給付。黃國山向朱美蘭借款之金額 共計11萬元。
⒋於79年間以要投資汽車租賃事業為由，向被告之二姊夫黃 義盛借款15萬元，黃義盛以現金給付，借款地點在黃義盛 位於屏東市○○街000號住處。
⒌於79年至80年間，向被告陸續借款44萬元，其中被告有以 現金給付者，有以變賣股票、金飾換取現金交付黃國山者 ，亦有將勞力士手錶交與黃國山典當變現，再拿現金與黃 國山贖當者。
㈡嗣黃國山於87年11月18日與朱秀珍離婚，均未返還上開共計 136萬元之借款；迄93年11月間，黃國山向被告表示其因復 職之需，欲再向被告借款20萬元，然其因知悉尚積欠被告及 其他親戚共計136萬元之借款，故表示願意以系爭土地設定 抵押權。上開親戚遂將對於黃國山之債權讓與被告，由黃國 山為被告設定擔保債權總金額136萬元之系爭抵押權，以擔 保前揭借款債權，之後被告再考慮是否再借款20萬元與黃國 山。惟辦理系爭抵押權設定時，經調取土地登記謄本，始發 現系爭土地均為黃國山與他人共同持有，故被告與黃國山依 約辦理系爭抵押權登記後，並未再借款20萬元與黃國山。 ㈢被告於高中時即休學，並在飯店業工作，並曾自親戚取得金 錢、手錶及金飾等贈與，故有資力可貸與黃國山。且依證人 黃國山、朱美蘭、黃義盛、郭再欽、黃睫淳之證述，可知黃 國山確自78年起陸續向被告及親戚借款共計136萬元，並於9 3年間由被告受讓其他親戚對黃國山之債權後，為系爭抵押 權之設定，作為上開借款債權之擔保。又黃國山因多次借款 且時間已久，就次數、金額或有記憶不清之情形，且倘黃國 山與被告及親戚間並未有確認債權總額為136萬元之合意， 豈會設定擔保金額為136萬元之系爭抵押權，故應以其證稱 於系爭抵押權設定時有承認積欠被告136萬元債務之證述為 可採。而黃國山迄今僅曾於97年間返還10萬元與被告，故被 告對黃國山仍存有126萬元之借款債權。又黃國山與被告及 親戚間之借款，並未約定返還期限，依最高法院99年度第7 次民事庭會議決議，須貸與人定1個月以上之相當期間催告 返還，期間屆滿時請求權之消滅時效始開始進行，被告及親 戚均未曾向黃國山催告返還，故上開借款債權之時效並未開 始進行，亦無時效消滅問題。系爭抵押權所擔保之消費借貸 債權既尚有126萬元未清償，原告主張系爭抵押權因擔保之
債權不存在，請求塗銷系爭抵押權，即無理由等語。並聲明 ：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠黃國山積欠原告票款債務，經原告對黃國山聲請核發支付命 令，本院於103年9月9日對黃國山核發103年度司促字第0000 0號支付命令，命黃國山應給付原告450萬元，及自該支付命 令送達翌日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，並 賠償程序費用500元。該支付命令於103年10月6日確定。 ㈡系爭土地原為黃國山所有，黃國山於93年12月3日將系爭土 地設定普通抵押權與被告，依據土地登記謄本之記載，擔保 債權總金額為136萬元，債務人為黃國山，無利息、遲延利 息及違約金之約定。
㈢台新銀行於104年3月26日執本院104年度司促字第185號支付 命令暨確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行黃國山 所有之財產，經本院以104年度司執字第27671號清償債務強 制執行事件受理後，被告於104年5月28日聲明參與分配，其 民事參與分配狀記載：「請准債權人以新臺幣（下同）0000 000元，並自民國103年9月1日起至清償日止，按週年利率百 分之三計算的利息及違約金…」等語。原告則於104年6月2 日聲請對黃國山為強制執行，經併入104年度司執字第00000 號清償債務強制執行事件中。嗣原告於104年7月13日撤回強 制執行之聲請，台新銀行亦於104年7月21日撤回強制執行之 聲請，104年度司執字第27671號清償債務強制執行事件因而 結案。
㈣黃國山於104年7月30日以買賣為原因移轉系爭土地之所有權 與原告（謄本所載原因發生日期：104年7月14日）。五、得心證之理由：
本件原告主張被告對黃國山並無借款債權存在，系爭抵押權 擔保之債權不存在，系爭抵押權應予塗銷等情，為被告所否 認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠被告對黃國山 是否有借款債權？㈡若然，是否業經清償完畢？又該借款債 權，是否已經罹於時效？㈢原告請求確認系爭抵押權及其所 擔保之債權均不存在，有無理由？㈣原告依民法第767條、 第179條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由 ？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段有所明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年台上字第170號判例參照）。另稱普通抵押 權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權
擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法 第860條定有明文，可見抵押權為擔保物權，具有從屬性， 係為擔保債權而存在，一般抵押權之成立以主債權存在為前 提，若主債權不存在，則抵押權即不存在。而消費借貸者， 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第 474條第1項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如 就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢 之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨 參照）。故抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴， 並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及 判例要旨所示，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實 ，負舉證責任。
㈡被告雖辯稱系爭抵押權係擔保其對於黃國山之136萬元借款 債權，其中除其自身借款44萬元與黃國山外，其餘部分則係 受讓自上開親戚對於黃國山之債權等語，惟查： ⒈黃國山證稱：系爭抵押權設定前一天，因我與前妻朱秀珍 吵架，被告剛好去我家，我們3人就在一起把事情談開， 協議將我積欠朱秀珍娘家的錢，以系爭土地設定抵押權給 被告，由被告代表，因為有些人不在臺南，有些人在上班 ，不方便來，我並非因要再向被告借款而設定系爭抵押權 ；當時計算出來我的借款是136萬元左右，包含朱德仁40 幾萬元、黃義盛20幾萬元、朱美蘭約10幾萬，我前妻的舅 媽32萬元，以及被告27萬元，該27萬元雖有爭議，就以27 萬元計算；上開各筆借款是從79年間開始借，借到幾年我 不清楚，應該借到87年後就沒有；其中於86至87年間，因 我想說可以重新任職警察工作，所以向朱德仁借用20萬元 ；我向黃義盛借過2次，第一次在79年間借15萬元，第二 次在83、84年間左右借約6、7萬元；我之前拿我同事一張 票向朱美蘭借款，後來該支票跳票後，我就簽立一張6萬 元本票給朱美蘭，該本票就是包含在我所述積欠朱美蘭的 10幾萬元款項內；被告要借款給我，被告陸續借款給我， 總金額是21萬6,000元，其中曾當了3次的勞力士手錶，但 朱秀珍在我設定系爭抵押權前，跟我說向被告借差不多41 萬元左右；我於約94年間有還給被告10萬元，朱秀珍有陸 續償還給被告，朱秀珍有說被告部分差不多還完了等語（ 見本院卷一第188至193頁）。
⒉朱美蘭證稱：黃國山於79年間向我借用5萬元，於82年間 借用1萬元，說要支付房租，但均未清償，於87年間經我 催討，黃國山有開立1張票號CH471715號、發票日87年8月
4日、到期日91年6月5日、受款人朱美蘭、金額6萬元之本 票（見本院卷一第147頁，下稱系爭本票）給我，也未兌 現，於同年又向我借用5萬元，共計向我借用11萬元，我 均以現金交付，地點在我住處；被告於93年間跟我說，黃 國山又要再向她借款20萬元，並就先前積欠我們的債務讓 她設定，我就把我的債權讓與被告，由被告去設定，當時 被告有告訴我她要為黃國山清償上開11萬元；設定後至95 年間，被告陸續有拿總計11萬元之款項錢給我等語（見本 院卷一第194至196頁）
⒊黃義盛證稱：79年間黃國山有到屏東來向我借款15萬元， 除此之外黃國山並未向我借款，黃國山向我借款後，我就 找不到他人；約於93年11月左右，被告跟我說她要清償黃 國山對我的15萬元債務，要我把債權讓與給她，黃國山有 土地要讓被告設定抵押權，我有同意；被告在設定系爭抵 押權後，陸續有對我償還，約在100年之前償還完畢等語 （見本院卷一第199至201頁）。
⒋前述證人黃國山為被告之前大姊夫，朱美蘭為被告之三姊 ，黃義盛為被告之二姊夫等情，為被告自承在卷（見本院 卷一第143頁），與被告均有或曾有親屬關係，而與原告 則無特殊親誼關係，則其等之證詞本非無可能偏袒迴護被 告。且上開黃國山之證詞，就於93年間究竟為何設定系爭 抵押權（係因與前妻吵架或為向被告再借款20萬元？）、 該136萬元包含向何人之借款（是否有向黃國山前妻之舅 媽或黃朱彩絨借款？）、向朱德仁借款之金額及時間（借 款共40幾萬元、其中20萬元係於86至87年間所借？或於78 至82年間共借款58萬元？）、開立系爭本票之原因（係因 黃國山拿同事之票據向朱美蘭借款跳票後始開立？抑或於 79、82年間之借款未清償，經朱美蘭於87年間催討後始開 立？）、向黃義盛借款之金額（於79年間及83、84年間借 款共2次總計20幾萬元？或僅於79年間借一次15萬元？） 、向被告借款之金額（21萬6,000元？41萬元？44萬元？ ）、曾向被告清償之金額（10萬元？或向被告借款部分均 已還清？）等節，均與被告所述顯有出入，其中關於黃國 山向朱美蘭、黃義盛借款之證述，亦與前揭朱美蘭、黃義 盛所述不一。另證人朱美蘭、黃義盛證稱：被告於設定系 爭抵押權後，有為黃國山向其等清償欠款完畢等語，與被 告105年9月9日民事陳報暨聲請調查證據狀所載：被告承 擔黃國山所積欠親戚之債務後，亦未清償親戚債務等語（ 見本院卷一第153頁），顯有不符。如黃國山確曾向朱德 仁、朱黃彩絨、朱美蘭、黃義盛及被告借用上開款項，黃
國山與被告並曾於93年間結算，確認黃國山向各親戚借款 之金額後，再由朱德仁、朱黃彩絨、朱美蘭、黃義盛各自 將對於黃國山之債權讓與被告，並以該債權總額為抵押權 擔保之金額，則黃國山、朱美蘭、黃義盛及被告就黃國山 借款情節、金額以及抵押權設定之過程，理應不至有前揭 明顯出入之陳述；且上開事項並非僅涉及借款之細節性事 項，其中就「系爭抵押權究竟為何設定」之根本問題，黃 國山與被告間所述即有明顯不一之情，實難認被告辯稱系 爭抵押權所擔保者即為上開借款債權等語為真實。 ⒌再參以被告於105年7月29日民事答辯狀原記載：「黃國山 確實於民國93年向本人借款新台幣136萬元，並據以向台 南市歸仁地政事務所以93年歸地字第164550號案辦理普通 抵押權設定新台幣136萬元整在案」等語（見本院卷一第1 33頁背面），另被告訴訟代理人於105年8月10日言詞辯論 中，亦陳稱：黃國山確實有向被告借款136萬元等語（見 本院卷一第139頁背面），足認被告於原告起訴時，原係 主張黃國山於「93年間」有「向其借款136萬元」，並據 以辦理系爭抵押權登記等情。此與其嗣後所述黃國山係於 79至80年間向其借款共計44萬元，其餘部分則係受讓自其 他親戚即朱德仁、朱黃彩絨、朱美蘭、黃義盛對於黃國山 之借款債權等語，有前後陳述不一之情。又被告於105年8 月24日民事答辯二狀中，原記載：黃國山於79年至80年間 ，向被告陸續借款44萬元，被告係以現金給付，借款地點 係在被告位於臺南市○區○○路000巷00弄00○00號住處 等語（見本院卷第144頁）；被告訴訟代理人於105年9月1 9日言詞辯論中，經本院詢問是否可就被告及親戚借貸給 黃國山之事實，提出借款資金來源證明時，陳稱：被告及 被告親戚均是從銀行提款借貸與黃國山，若比較小額則用 現金，因已超過15年，銀行資料已經銷毀，無提領紀錄等 語（見本院卷一第159頁）；然被告於106年2月17日黃國 山到庭作證後，始於106年4月12日提出民事陳報（二）狀 ，記載其借款44萬元除有以現金借款3萬元外，尚有以變 賣股票換取現金15萬借與黃國山，另因黃國山有至黛安西 餐廳向其借款，有遂將勞力士手錶交由黃國山典當3次共 借款15萬，以及其有將母親贈與之金飾變賣現金借與黃國 山11萬元等語（見本院卷二第11至12頁），足見被告就其 自身借貸與黃國山之金額、過程等節，所述亦前後矛盾， 難認其所辯為足採。
⒍又苟如被告所辯以及朱美蘭、黃義盛所證述，於設定系爭 抵押權時，被告有受讓其他親戚對黃國山之債權，並同意
由被告代黃國山清償債務，則被告理應將此事向黃國山言 明，並要求黃國山日後應向自己清償，以保自身權益。然 依黃國山證稱：被告沒有跟我說要幫我清償對於其他人的 欠款，所以要我就其他人借款金額一併設定抵押權給她， 被告只說有錢慢慢還，還給她也可以，還給借給我的當事 人也可以等語（見本院卷一第189、190頁），足認被告於 設定系爭抵押權時，並未告知黃國山其他親戚已將債權讓 與被告，且被告將為黃國山清償債務之事實，亦未要求黃 國山需向自己為清償，此與常情有違。實難認被告於設定 系爭抵押權時，確曾自其他親戚受讓對於黃國山之借款債 權。從而，被告辯稱黃國山曾向其與親戚借用上開共計13 6萬元，除其自身之44萬元外，其餘部分則受讓自前述各 該親戚，該136萬元之借款債權均為系爭抵押權之擔保範 圍云云，尚非可採。
⒎被告雖提出系爭本票為證，然本件被告辯稱系爭抵押權所 擔保之債權係其對於被告之借款債權，非票款債權，而票 據開立之可能原因關係甚多，尚難僅以票據之開立即認定 消費借貸契約之存在以及有借款交付之行為。且黃國山證 稱：其開立系爭本票之過程為其拿同事之一張票據向朱美 蘭借款跳票後，其就簽立系爭本票給朱美蘭等語，與朱美 蘭所稱：黃國山於79、82年間，分別借用5萬元、1萬元未 清償，經其於87年間催討，黃國山即開立系爭本票等語， 所述不符等情，已如前述。且依朱美蘭所述，其係因黃國 山積欠借款未還，始要求黃國山簽立系爭本票，則朱美蘭 於要求黃國山簽立系爭本票時，理應對於黃國山之償還能 力有所疑問，並認有必要就其與黃國山間之借貸關係留下 證據資料以便日後追討，然依朱美蘭所述，黃國山於未清 償積欠多年之款項、卻於簽立系爭本票之同年再次向朱美 蘭借款5萬時，朱美蘭竟在未要求黃國山簽立借據或本票 之情況下，同意再次借款5萬元與黃國山，難認合於常情 。又被告於104年度司執字第27671號強制執行事件中聲明 參與分配時，其書狀係記載「本件為普通抵押權，當初並 未另立借據或本票」，有被告民事聲明參與分配狀可參， 益見被告提出之系爭本票是否確為黃國山因借款而開立， 實屬有疑。尚難以系爭本票認定黃國山有向朱美蘭借款， 朱美蘭並有借款交付之事實。
⒏至朱美蘭雖證稱：黃國山之借款金額，連同我的11萬元、 黃國山15萬元、被告44萬元，以及向朱德仁、朱黃彩絨借 款，總計為136萬元等語（見本院卷一第194頁背面）；黃 義盛證稱：黃國山有向朱德仁借款約4、50萬元，向朱黃
彩絨借款10萬元以內，向朱美蘭借款約10萬元，向被告借 款50萬元以上等語（見本院卷一第199頁）。然依朱美蘭 所稱：就黃國山向我以外其他人借款之時間、金額，是借 款給黃國山的人跟我說的，除了我的11萬元債權以外，其 他部分的債權設定抵押權的情形我不了解等語（見本院卷 一第195、197頁）；以及黃義盛稱：黃國山向其他人借款 之部分，是我回臺南時，親戚間在聊天說給我了解的，除 了我的15萬元債權外，其他部分的債權設定抵押權情形我 不了解等語（見本院卷一第199頁背面、第200頁背面）， 足認朱美蘭、黃義盛就黃國山有向其他親戚及被告借款、 以及就該等借款設定抵押權之情形，均係聽聞他人轉述而 來，並非自身見聞，故無法以其等上開證述，為有利於被 告之認定。
⒐另證人郭再欽固證稱：設定系爭抵押權時是我開車載被告 及黃國山一起到歸仁地政事務所辦理，會辦理系爭抵押權 設定是因為黃國山有積欠被告錢等語（見本院卷一第202頁 ）；證人黃睫淳證稱：黃國山會將土地設定抵押權給被告 ，是因為黃國山之前向被告及我的外公、外婆、阿姨、姨 丈有借款等語（見本院卷一第204頁背面）。然證人郭再欽 為被告前夫，與被告曾有配偶關係，證人黃睫淳則為被告 外甥女，與被告具血親關係，而與原告均無特別親誼關係 ，則其等證述非無為迴護被告而有偏頗之虞。且郭再欽證 稱：我只知道被告及黃國山有說，黃國山欠被告136萬元 ，至於136萬元的欠款是什麼樣的債務、怎麼欠的、是否 都是積欠被告的，我不是很清楚等語（見本院卷一第202 至203頁）；黃睫淳證稱：黃國山借款的時間、地點及金 額我不清楚，我之所以知道有借貸，是聽到朱秀珍及被告 在講；系爭抵押權之設定是要擔保黃國山對於上開親屬的 借款，但詳情我不清楚等語（見本院卷一第204頁背面至 第205頁）。足見郭再欽、黃睫淳亦未親自見聞黃國山之 借款經過，也無法具體陳述黃國山借款之金額、對象、過 程、以及系爭抵押權究係擔保何筆債權等節，是尚難以其 2人之證述，認定系爭抵押權擔保之範圍確係包含被告所 辯前揭對於黃國山之借款債權。
⒑被告雖又辯稱：如黃國山與被告及親戚間並未有確認債權 總額為136萬元之合意，豈會設定136萬元之抵押權云云。 然查，抵押權之設定無法可逕行推認其所擔保之債權必定 存在，揆諸前開說明，仍應由主張債權存在之被告負舉證 責任，惟依上開證人之證述及系爭本票，尚難認被告對於 黃國山確有借款債權存在，亦無法認定被告所述對於黃國
山之借款債權確在系爭抵押權擔保之範圍內，已如前述， 尚不能以系爭抵押權已登記擔保債權總額136萬元之事實 ，即認被告對黃國山有前述136萬元之借款債權存在。被 告上開所辯，亦非可採。
⒒依上，證人黃國山、朱美蘭、黃義盛、郭再欽、黃睫淳雖 證述黃國山有向被告或親戚借款等語，被告並提出系爭本 票為證，然被告自身就系爭抵押權所擔保者，究竟係黃國 山向何人、何時之借款債權，以及其係在何地、以何方式 借款與黃國山等節，所述前後不一；而上開證人均與被告 有或曾有親屬關係，其中證人黃國山、朱美蘭、黃義盛所 為證述，相互以及與被告間就各該借款及抵押權設定情形 ，有明顯出入之處，證人郭再欽、黃睫淳則未親自見聞借 款情形，亦不了解系爭抵押權設定之確實狀況，無法據其 2人所言認定系爭抵押權擔保之債權確實包含被告辯稱之 上開借款債權。此外，被告復未提出其他積極證據資料以 證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則原告主張系爭 抵押權所擔保之債權不存在，應認可採。
㈢系爭抵押權為普通抵押權，該抵押權於設立登記時，既無法 認定系爭抵押權所擔保之範圍包含被告所辯上開對於黃國山 之136萬元借款債權，則系爭抵押權所擔保之債權即難認為 存在，此與抵押權設定時當事人另行約定以將來可發生之債 權為被擔保債權之最高限額抵押權迥異。又揆諸前揭說明， 依抵押權之從屬性，若其所擔保之債權不存在，則抵押權即 因失所附麗不存在。從而，原告主張被告對黃國山並無消費 借貸債權，故請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存 在，即屬有據。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。次按抵押權為擔保物權之一種，於該抵 押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並不存在 或並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應 許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。查原告為系爭 土地之所有權人，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在等 情，業經本院認定如上，倘系爭抵押權登記繼續存在於系爭 土地，自係對原告之所有權造成妨害，從而，原告本於系爭 土地所有人地位，基於所有權排除侵害之作用，依民法第76 7條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，為 有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件原告主張被告對於黃國山並無消費借貸債權 存在，請求確認被告就原告所有之系爭土地所設定之系爭抵 押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項規定
，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
民事第二庭 法 官 余玟慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書 記 官 李俊宏
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│編│土地坐落 │地│面 積│權利範圍│
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號 │目│ │ │
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│ 1│臺南市│龍崎區 │番社段│106-1 │林│2226平方公尺 │2分之1 │
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│ 2│臺南市│龍崎區 │番社段│110 │旱│1484平方公尺 │24分之5 │
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│ 3│臺南市│龍崎區 │番社段│123 │旱│441平方公尺 │2分之1 │
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│ 4│臺南市│龍崎區 │番社段│126 │池│1217平方公尺 │6分之1 │
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│ 5│臺南市│龍崎區 │番社段│127 │田│919平方公尺 │24分之5 │
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│ 6│臺南市│龍崎區 │番社段│128 │田│223平方公尺 │24分之5 │
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│ 7│臺南市│龍崎區 │番社段│129 │田│255平方公尺 │24分之5 │
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│ 8│臺南市│龍崎區 │番社段│129-2 │田│58平方公尺 │24分之5 │
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│ 9│臺南市│龍崎區 │番社段│129-4 │田│128平方公尺 │24分之5 │
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│10│臺南市│龍崎區 │番社段│545 │田│3589平方公尺 │4分之1 │
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│11│臺南市│龍崎區 │番社段│546 │旱│383平方公尺 │4分之1 │
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│12│臺南市│龍崎區 │番社段│547 │田│461平方公尺 │4分之1 │
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│13│臺南市│龍崎區 │番社段│548 │田│1712平方公尺 │4分之1 │
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│14│臺南市│龍崎區 │番社段│573 │旱│1240平方公尺 │4分之1 │
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│15│臺南市│龍崎區 │番社段│573-1 │田│886平方公尺 │4分之1 │
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│16│臺南市│龍崎區 │番社段│573-2 │旱│600平方公尺 │4分之1 │
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│17│臺南市│龍崎區 │番社段│574 │旱│970平方公尺 │4分之1 │
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│18│臺南市│龍崎區 │番社段│574-1 │田│883平方公尺 │4分之1 │
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│19│臺南市│龍崎區 │番社段│575 │田│1368平方公尺 │4分之1 │
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