臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度易字第3259號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因業務侵占案件，經檢察官聲請以簡易判決處理（98年
度偵字第17360號），本院認不得以簡易判決處刑（本院98年度
簡字第4336號），而改用通常程序審理，茲判決如下：
主 文
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○前於民國93年間，因酒醉駕車公共危險案件，經本院 93年度北交簡字第1573號判處有期徒刑6月，如易科罰金， 以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於94年3月24日易 科罰金執行完畢。於96年間，又因酒醉駕車公共危險案件， 經臺灣高等法院96年度交上易字第42號判處有期徒刑7月確 定，嗣經同法院96年度聲減字第2330號裁定減為有期徒刑3 月又15日，如易科罰金，以新臺幣2,000元折算1日確定，於 96年8月8日易科罰金執行完畢。
二、甲○○原係「大鼎公寓大廈管理維護股份有限公司」（下稱 大鼎公司）之業務經理，負責向與大鼎公司簽訂管理契約書 之客戶收取管理服務費等業務。㈠詎其於任職期間內之95年 2月28日，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其職務上 之機會，將其代理大鼎公司向客戶即址設臺北市○○區○○ 路4段145巷83弄2號「柚田社區管理委員會」所收取服務費 新臺幣（下同）7萬2,000元，易持有為所有予以侵占入己， 供己花用，而未交給大鼎公司。㈡復於任職期間內之97年2 月10日，另基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其職務上 之機會，將其代理大鼎公司向客戶即址設臺北縣新店市○○ ○街71號「東坡小雅社區管理委員會」收取服務費10萬元後 ，易持有為所有予以侵占入己，亦供己花用，而未交給大鼎 公司。嗣經大鼎公司分別向「柚田社區管理委員會」、「東 坡小雅社區管理委員會」查證，而悉上情。
三、案經大鼎公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查而聲 請以簡易判決處刑，本院認不得以簡易判決處刑而改用通常 程序審理。
理 由
一、程序方面：
被告主張告訴人大鼎公司之代表人乙○○及告訴代理人丙○
○之指述均無證據能力。惟查：
㈠按證人即告訴人代表人乙○○於98年2月22日警詢中對於被 告之證言，乃被告以外之人於審判外之陳述，並非證明犯罪 事實所必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證 據。
㈡又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身份既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而前 揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，依法得為證據。是證人丙○○在偵查 中於檢察官面前作成之訊問筆錄，既係以告訴代理人身分接 受偵訊，其所為供述，雖未具結，然檢察官偵訊過程，查無 違法取供之情形，所為陳述蓋係出於供述者之真意，而無顯 有不可信之情形，此部分證據應認有證據能力。 ㈢再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之 被告以外之人於審判外之陳述及文書，雖屬傳聞證據，惟被 告除就上開證人乙○○警詢中之陳述及證人丙○○於偵查中 之證述爭執其證據能力外，其餘證據方法均經當事人於本院 準備程式及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法
第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承於95年8月28日、97年2月10日確有向告訴人 大鼎公司之客戶「柚田社區管理委員會」、「東坡小雅社區 管理委員會」分別收取7萬2,000元、10萬元之服務費後未繳 回給告訴人之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱： 其先後向「柚田社區管理委員會」、「東坡小雅社區管理委 員會」收取服務費7萬2,000元、10萬元後，均不慎在路上遺 失，事後有寫借支單給告訴人，以自己薪資按月扣款抵償， 其並無侵占該等款項之不法所有意圖云云。惟查： ㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人大鼎公司之財務部經理丙 ○○於本院審理時具結證述：我自80年起即在大鼎公司擔任 財務部經理，因為柚田社區管理委員會的款項應該在撤哨當 天95年2月28日就該回來，但是沒有回來，95年4月21日我發 現那個場已經撤掉，款項應該就要回來，我有問被告，被告 說主委出國要晚1個月才可以付款，過1個月後，再詢問被告 ，被告又推說主委太忙，要再晚幾天付款，我就打電話問當 時在現場的總幹事劉省立，說點已經撤哨，款項為何沒有給 ，他馬上告訴我，錢在撤哨當天已經交給被告帶回，並且有 簽收據，我請劉省立將簽收單傳回公司，並且將此事告訴乙 ○○董事長，此事才爆發，款項是7萬2,000元；另於97年2 月15日，我打電話問東坡小雅社區管理委員會的總幹事，問 我們1月份的管理服務費，總幹事那時候還不敢講，他回答 款項還沒有下來，到月底時，我就覺得有點異常，當時剛好 被告要向公司借10萬元，我就打電話去現場找總幹事，直接 問總幹直服務費是否被被告收走，總幹事說，被告在97年2 月10日就簽收走了等情明確，並有被告出具之95年2月28 日 收據影本1紙、被告於97年2月10日在大鼎公司付款簽收簿收 款人欄簽收資料影本1份在卷可憑。參以被告對於告訴人以 其於任職期間內，向告訴人借款共積欠48萬6,600元，並侵 占客戶「東坡小雅社區管理委員會」支付告訴人之管理服務 費10萬元及「柚田社區管理委員會」支付告訴人之管理服務 費7萬2,000元對其提出民事訴訟，被告同意告訴人之請求， 而與告訴人達成民事和解等情，亦經本院調閱本院97年度審 訴字第2940號民事卷宗查核屬實，堪認告訴人指訴為真實。 而質之被告亦不否認其於收取上開服務費後，並未主動告知 大鼎公司，是大鼎公司分別打電話去「柚田社區管理委員會 」、「東坡小雅社區管理委員會」詢問後，其才向大鼎公司 表示該等款項已經其收取而遺失等情，堪認被告於收取上開 2筆服務費後並未繳回給大鼎公司且未告知大鼎公司。
㈡雖被告辯稱該兩筆服務費均係於收取後在路上遺失，第1筆 7萬2,000元是與裝備、巡邏紀錄本、訪客登記簿放在塑膠袋 內，因袋子被勾破，紀錄本及72,000元因而遺失，第2筆10 萬元則是放在其個人背包內，整個背包連同放在包內的10萬 元、身分證、駕照、榮民證、記事本一起遺失云云。惟查被 告於97年2月至98年2月間，僅有於98年1月15日因身分證在 97年12月於臺北市遺（滅）失而申請補領外，並無其他申請 補領身分證、駕照之情形，此有臺北市信義區戶政事務所98 年12月17日北市信戶資字第09831494500號函及所附被告於 98年1月15日補領國民身分證之申請書、臺北市監理處98年 12月22日北市監駕字第09866211100號函各1份在卷可按，是 被告既係於97年12月間方遺失身分證，且未曾申請補發駕照 ，則其所辯於97年2月10日收取第2筆10萬元服務費後連同身 分證、駕照一起遺失云云，顯與事實不符，不足採信。且查 被告於95年2月間、97年2月間，積欠大鼎公司借支款項金額 分別為23萬8,600元及58萬1,600元，而其每月扣薪還款金額 為5,000元至1萬5,000元不等，此有大鼎公司提出借支明細 在卷可按，足認被告財務狀況不佳，且其所代收之服務費 72,000元及10萬元已數倍於其每月扣薪所還借支款金額，所 遺失款項金額每筆至少要扣薪5至7個月以上方能償還，該等 金額對被告而言，損失不可謂不大，衡情倘被告確係遺失該 等款項，理應立即報警請求協尋，並且立即主動告知大鼎公 司實情以釐清其責任，然被告並未報警亦未主動告知大鼎公 司，係經大鼎公司追查後，被告才坦承已收款未繳回公司， 此據被告陳明在卷，堪認被告所為實有違常情。是被告辯稱 收取款項後遺失，並未侵占云云，不足採信。
㈢按業務侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立， 亦即將業務上所持有之物，變易持有為所有，業務侵占行為 即已完成。被告雖辯稱：其已於大鼎公司發現其未繳回該等 款項，出具借支單，以自己每月薪資按月抵償，無侵占該等 款項可言云云。但查，告訴人大鼎公司並無該2筆借支單資 料，此有告訴人提出之借支明細、承諾書、借款單、報告書 及收據在卷可憑，被告所辯是否可信，已有可疑。縱認被告 有出具借支單，惟查被告係於大鼎公司向「柚田社區管理委 員會」、「東坡小雅社區管理委員會」詢問後，才出具借支 單，果被告確有借支該等款項之意，衡情理應於收款前或收 款後繳回公司再向公司借支，惟被告卻於事隔1個月後，經 大鼎公司追查，才坦承已向客戶收取該等款項而未繳回，顯 見被告係於事後才向告訴人以借支方式償還等款項，足認被 告於收款時就有變易持有為所有之意，侵占行為已完成，縱
被告於事後出具借支單償還，亦不能阻卻已成立之犯罪。至 被告辯稱其已與告訴人達成民事和解乙節，亦屬事後和解行 為，均無解其侵占罪責。
㈣綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，均不足採。 本件事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑理由：
㈠本件被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文 ，業於95年7月1日施行；修正後刑法第2條第1項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑 法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之 比較；又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結 果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人 之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比 較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634 號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決 議意旨參照）；茲就與被告等本件犯行相關之刑法修正前、 後條文之比較，分述如下：
⒈罰金刑最低數額部分：修正前刑法第33條第5款原規定： 「罰金：（銀元）1元以上」，依現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑 之最低數額即為新臺幣3元；而修正後刑法第33條第5款則 規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」， 即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000元； 比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告（ 至被告所犯業務侵占罪之法定刑中罰金刑數額提高標準部 分，依增訂刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定提 高後之數額，與原適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段 、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定提 高並折算為新臺幣後之數額，兩者均屬相同，對於被告等 並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題 ，應依一般法律適用之原則，直接適用增訂後之規定，併 予敘明）。
⒉關於累犯之規定，被告為事實欄二㈠所示行為時之刑法第 47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有 期徒刑一部之執行而赦免後，5年內以內再犯有期徒刑以
上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2」；修正後刑法第47 條第1項、第2項分別規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至1/2。」、「第98條第2項關於強制 工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或 一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，以累犯論。」，本案被告所為事實欄二㈠所示犯行 ，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯（詳後述），對被告而言，新法 並無較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定， 此部分應依被告行為時之法律即舊法論以累犯。 ⒊修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾20年。」而修正後刑法第51條第5款則規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較新舊法 之結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段之規定，應依修正前刑法，定其應執行之刑。 ⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之 規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
㈡按被告為大鼎公司業務經理，本職司代大鼎公司向客戶收取 服務費繳回該公司之業務，而為從事此等業務之人，詎其竟 利用職務之便，將業務上所持有客戶2筆服務費先後予以侵 占入己，核其所為，係均犯刑法第336條第2項之業務侵占罪 。其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前於93年間，因酒醉駕車公共危險案件，經本院93年度 北交簡字第1573號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元 300元即新臺幣900元折算1日確定，於94年3月24日易科罰金 執行完畢等情，有臺灣等法院被告前案紀錄表在卷可按，其 於上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件事實欄 二㈠、㈡所示最重本刑均為有期徒刑以上之業務侵占罪，為 累犯，應分別依修正前刑法第47條、刑法第47條第1項規定 ，各加重其刑。
㈣爰審酌被告審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所 侵占之財物價值，及其犯後否認犯行態度，且雖與告訴人達 成民事和解，惟迄未實際賠償告訴人損失等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。
㈤又中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，並自 同年月16日施行，被告所為事實欄二㈠所示行為發生在96年
4月24日以前，符合減刑條件，依該條例第2條第1項第3款之 規定，予以減輕其刑二分之一，並與事實欄二㈡犯行所處罪 刑定其應執行之刑，亦如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第47條第1項，修正前刑法第47條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。本案經檢察官柯木聯到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李英豪
法 官 曾正龍
法 官 陳慧萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃慧怡
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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