臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第223號
上 訴 人 寅○○
送達代收人 戌○○
未○○
被上訴人 臺灣高等法院臺中分院
兼 上
法定代理人 巳○○
被上訴人 酉○○
癸○○
被上訴人 臺灣高等法院臺中分院檢察署
兼 上
法定代理人 申○○
被上訴人 戊○○
丙○○
己○○
被上訴人 臺灣臺中地方法院
兼 上
法定代理人 丁○○
被上訴人 卯○○
被上訴人 臺灣臺中地方法院檢察署
兼 上
法定代理人 子○○
被上訴人 丑○○
辰○○
辛○○
庚○○
午○○
民安瓦斯實業股份有限公司
兼上1人
法定代理人 甲○○
壬○○
被上訴人 臺灣臺中監獄
法定代理人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月
15日本院臺中簡易庭99年度中簡字第603號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院臺中簡易庭。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。該項規定於 簡易訴訟程序之第二審上訴亦準用之，同法第436條之1第3 項設有規定。又該條項所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指 第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係 ，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基 礎者而言。所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發 回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該 一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判 決之虞，而無異少經一審級保護者而言 (參見最高法院民國 (下同)48 年台上字第127號判例及81年度台上字第2655號判 決等意旨)。
二、本件上訴人在原審起訴主張：
(一)被上訴人辛○○為被上訴人臺灣臺中地方法院檢察署(下 稱臺中地檢署)檢察官，因被上訴人丑○○主任檢察官在 庭外來回走6小時之監督，另有被上訴人戊○○、丙○○ 、己○○均為被上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察 官之押陣，且被上訴人酉○○庭長為被上訴人臺灣高等法 院臺中分院(下稱臺中高分院)之法官，虛構其所承辦臺中 高分院98年度聲字第1762號刑事裁定「均經最高法院駁回 上訴」，及被上訴人庚○○、午○○皆為最高法院之法官 ，竟不拆穿並誤導合議庭作成最高法院98年度台抗字第 661號刑事裁定之錯判，使被上訴人辛○○未能為合法抗 命而依上開錯判指揮令上訴人入監，即有故意及過失侵害 上訴人「易科權」或「改服勞役權」之法益，致生損害上 訴人至少新台幣(下同)11萬元以上。
(二)被上訴人癸○○庭長為被上訴人臺中高分院之法官，於其 判決(應指臺中高分院96年度上易字第2015號刑事判決)未 載訴外人王增瑜庭長函查被上訴人辰○○因上訴人請其迴 避乙節，並「缺」檢察長核定書，又僅15分鐘即審結，憑 此即不得發監執行。
(三)被上訴人己○○推翻訴外人即臺中地檢署陳永豐檢察官不 起訴理由而命續查，並拜託被上訴人辰○○濫訴，其公訴 即違程式。又被上訴人巳○○院長明知臺中高分院前院長 張信雄曾有發監錯誤而撤回執行之前例，竟就上訴人指訴 不查處被上訴人癸○○庭長，及國賠請求書未命其再辯， 自屬有幫助惡法官公報私仇而有侵權之嫌。又被上訴人巳 ○○院長就臺中高分院94年度上訴字第822號刑事案件， 上訴人聲請蒞庭檢察官即被上訴人己○○應迴避而未迴避 請求國賠遭拒絕，一併請求賠償。
(四)相對人民安瓦斯實業股份有限公司(下稱民安公司)許革非 董事長既於89年7月3日因侵害上訴人著作權判罪1年而入 獄執行完畢，即證82年其揚言花上億元擺平官司始生臺中 地檢署81年度偵字第6117號及第627號有湮滅罪證不起訴 許革非，及被上訴人癸○○庭長為訴外人黃奇新脫罪，故 其以15分鐘審結即係報復。
(五)綜上，被上訴人等既係因被上訴人甲○○揚言花2000萬元 擺平官司而有共同侵權行為之事實，自應負連帶損害賠償 責任。
(六)並聲明：被上訴人等應連帶給付上訴人11萬元及清償百分 之五利息。
三、原審判決略以：依國家責任理論及國家賠償責任之第一次權 利保護優先原則，參照國家賠償法第13條規定及「法院辦理 國家賠償事件應行注意事項」 (下稱系爭注意事項)第6、7 點規定，及民法第186條第2項規定，認為依民法第186條第1 項對公務員為故意侵權行為之主張時，須先行第一次權利保 護之救濟程序確定，並同時或先為國家賠償之請求，始得對 公務員提起民事訴訟，遂認為上訴人就上開事件應以刑事訴 訟程序為救濟，並為確定後，且同時提起國家賠償之請求， 始得為本件民事訴訟之請求各情，固非無見，惟查： (一)具有審判或追訴職務之「公務員」部分： 國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公 權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家 應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或 權利遭受損害者亦同。」第3項規定：「前項情形，公務 員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」 同法第13條規定：「有審判或追訴職務之公務員，因執行 職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職 務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」又系爭 注意事項第6點規定：「公務員於執行職務行使公權力時 ，因『故意』不法侵害人民自由或權利者，有請求權人依 民法第186條規定，向該公務員提起損害賠償之同時或先 後，復依本法之規定，向賠償義務機關請求協議或提起損 害賠償之訴者，法院在賠償義務機關協議程序終結或損害 賠償訴訟裁判確定前，應以裁定停止對公務員損害賠償訴 訟程序之進行。」同注意事項第7點規定：「公務員於執 行職務行使公權力時，因『過失』不法侵害人民自由或權 利者，有請求權人『僅得』依本法之規定，向賠償義務機 關請求損害賠償，不得依民法第186條第1項規定，向該有 過失之公務員請求損害賠償。如原告逕向該有過失之公務
員提起損害賠償之訴，得依民事訴訟法第249條第2項規定 ，認其訴顯無理由，逕以判決駁回之。」據此可知： 1、國家賠償法第13條係同法第2條之特別規定，倘執行職務 行使公權力之公務員係具有「審判或追訴職務之公務員」 時，須其「執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判 或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者」，始適用 國家賠償法之規定，而國家賠償法第13條規定之立法意旨 係以「依現行訴訟制度，有審判或追訴職務之公務員，其 執行職務，基於審理或偵查所得之證據及其他資料，為事 實及法律上之判斷，係依其心證及自己確信之見解為之。 各級有審判或追訴職務之公務員，就同一案件所形成之心 證或見解，難免彼此有所不同，倘有心證或見解上之差誤 ，訴訟制度本身己有糾正機能。關於刑事案件，復有冤獄 賠償制度，予以賠償。為維護審判獨立及追訴不受外界干 擾，以實現公平正義，上述難於避免之差誤，在合理範圍 內，應予容忍。不宜任由當事人逕行指為不法侵害人民之 自由或權利，而請求國家賠償。唯其如此，執行審判或追 訴職務之公務員方能無須瞻顧，保持超然立場，使審判及 追訴之結果，臻於客觀公正，人民之合法權益，亦賴以確 保。至若執行此等職務之公務員，因參與審判或追訴案件 犯職務上之罪，經判決有罪確定時，則其不法侵害人民自 由或權利之事實，己甚明確，非僅心證或見解上之差誤而 己，於此情形，國家自當予以賠償」(參見司法院大法官 會議釋字第228號解釋理由書)。從而，倘具有「審判或追 訴職務之公務員」，其執行職務若有侵害人民自由或權利 ，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，尚「未經判決 有罪確定者」，既不適用國家賠償法之規定，是否即不得 依民法第186條第1項規定提起民事訴訟尋求救濟？此部分 攸關人民訴訟權保障之問題，而依前揭系爭注意事項第6 點規定，在公務員於執行職務行使公權力時，因「故意」 不法侵害人民自由或權利者，有請求權人已依民法第186 條規定向該公務員提起損害賠償之訴，其同時或先後復依 國家賠償法規定，向賠償義務機關請求協議或提起損害賠 償之訴者，法院應在國家賠償程序終結(賠償義務機關協 議程序終結或損害賠償訴訟裁判確定)前，先以裁定停止 對公務員損害賠償訴訟程序之進行，亦即在此種情形，民 事訴訟程序與國家賠償程序得同時併存，法院僅應先行裁 定停止對公務員之民事訴訟程序，俟國家賠償程序終結確 定後，再就民事訴訟程序為處理，但有請求權人若僅依民 法第186條規定向該公務員提起損害賠償之民事訴訟，而
未依國家賠償法規定向賠償義務機關請求協議或提起損害 賠償之訴，在解釋上應無不可，否則即有限制人民訴訟權 行使之虞。至於公務員於執行職務行使公權力時，因「過 失」而不法侵害人民自由或權利者，依系爭注意事項第7 點規定，有請求權人「僅得」依國家賠償法規定向賠償義 務機關請求損害賠償，不得依民法第186條第1項規定向該 有過失之公務員請求損害賠償。如有請求權人逕向該有過 失之公務員提起損害賠償之訴，法院始得依民事訴訟法第 249條第2項規定，認其訴顯無理由，逕以判決駁回之。 2、準此，倘具有「審判或追訴職務之公務員」，其執行職務 有侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務 上之罪，尚「未經判決有罪確定者」，既不適用國家賠償 法之規定，是否即不得依民法第186條第1項規定提起民事 訴訟尋求救濟，法院自應依系爭注意事項第6、7點規定， 視該公務員執行職務行使公權力時，究因「故意」或「過 失」不法侵害人民自由或權利之情形而為不同之處理，尚 非得一概而論。詎原審判決援引國家賠償法第13條及系爭 注意事項第6、7點等規定，漏未審酌上訴人在起訴狀已記 載被上訴人等涉有「故意或過失」侵害上訴人之權利，屬 「共同侵權行為」，應「連帶賠償」上訴人所受損害各情 ，遽認上訴人對被上訴人未經提起刑事訴訟救濟前，及同 時提起國家賠償請求前，不得逕行提起民事訴訟云云，容 有誤會。
(二)具有審判或追訴職務公務員任職之「機關」部分： 上訴人在原審之起訴狀另對具有審判或追訴職務公務員任 職之機關即臺灣高等法院臺中分院、臺灣高等法院臺中分 院檢察署、臺灣臺中地方法院及臺灣臺中地方法院檢察署 等4機關起訴，上訴人究係基於何種法律關係對上開4機關 提起本件訴訟？其請求權依據法律條文為何？原審法院並 未究明上訴人之真意，或依民事訴訟法第199條第2項規定 令上訴人敘明或補充之，即一概認為上訴人不得對上開4 機關提起民事訴訟，逕以起訴顯無理由而判決駁回，其理 由論述尚嫌牽強。
(三)被上訴人「民安公司」及「臺灣臺中監獄」部分： 依上訴人於99年1月25日在原審之起訴狀當事人欄之記載 ，被上訴人「民安公司」及「臺灣臺中監獄」之稱謂係記 載為「相對人①、②」，並非記載為「被告」，且參酌上 開起訴狀復兼為「證據保全」之聲請，則「民安公司」及 「臺灣臺中監獄」似為上訴人在原審聲請證據保全之對象 ，並非起訴請求損害賠償之民事訴訟被告當事人，上訴人
之真意究係如何，自應由原審另行查明後依法處理。四、綜上所述，原審判決認為上訴人依民法第186條第1項對公務 員為「故意」侵權行為之主張時，須先行第一次權利保護之 救濟程序確定，並同時或先為國家賠償之請求，始得對公務 員提起民事訴訟之見解，既與系爭注意事項第6點之規定不 合，亦未命上訴人提出起訴狀繕本及送達各被上訴人，使被 上訴人得提出攻擊防禦方法，且未經言詞辯論程序，逕依系 爭注意事項第7點規定，認為上訴人在原審之訴顯無理由， 並依民事訴訟法第249條第2項規定以判決駁回之，致兩造無 從在第一審程序為訴訟行為，分別提出攻擊防禦方法，無異 剝奪兩造之審級利益，故本院認為原審之訴訟程序顯然有重 大瑕疵，且不適於逕由第二審法院為辯論裁判，基於維持審 級制度之必要，爰將原審判決廢棄，發回原審法院更為審理 ，並不經言詞辯論為之。
五、爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條 ，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 黃渙文
法 官 林金灶
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 李國敬
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