臺灣臺中地方法院民事判決 99年度建字第74號
原 告 經濟部水利署第三河川局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李東炫律師
被 告 祐興營造股份有限公司
法定代理人 丙○○
丁○○
甲○○
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國99年9月29日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳仟貳佰貳拾萬玖仟零捌拾捌元，及自民國九十九年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒佰肆拾萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程 另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322 條第1項定有明文。本件被告公司經經濟部於民國97年8月4 日以經授中字第09732788530號繳銷其執照，命令解散，此 有被告公司變更登記表及公司登記資料附卷可稽（見本院卷 第49、62、63頁），依公司法第24條等規定，應行清算。被 告為股份有限公司，其章程未訂定清算人，亦有公司章程影 本在卷可憑（見本院卷第119、120頁），依首揭規定，應以 被告公司之董事為清算人。茲依被告公司變更登記表及公司 登記資料之記載，丙○○、甲○○、丁○○，為被告公司之 董事，是原告以其等為被告公司法定代理人，提起本件訴訟 ，於法並無不合。被告公司法定代理人丁○○於99年8月18 日到庭抗辯：其非被告公司董事，僅係人頭，係丙○○未經 其同意擅自以其名義擔任被告公司董事云云，固據其提出台 中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第9509、27479號起訴 書為證。惟依該起訴書之記載，僅能證明丙○○有施用詐術 詐領工程款，遭檢察官起訴之犯罪嫌疑，尚難認丁○○有遭 丙○○冒名擔任被告公司董事之情事，是丁○○前揭抗辯， 並非可採。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告公司於97年12月29日向原告承攬97年度防汛備塊補充工 程（第三次）（下稱系爭工程），雙方訂有工程契約書（下 稱系爭工程契約），系爭工程契約第7條並約定本工程應於 98年4月6日全部竣工。嗣原告於98年4月1日獲悉被告未進場 施作，電話聯絡亦無回應，去向不明，現場施工進度僅完成 87.02％，屢經發函催促被告進場施工，均遭被告置之不理 。原告遂依系爭工程契約第37條第1項第7款之約定，行使終 止權，終止契約之意思表示並經本院裁定准予公示送達於被 告，是兩造工程契約業經合法終止。
二、本件原告為確保工程之施作與品質，於系爭工程契約及其相 關施工規範，均與被告約定有「罰款」，其名稱雖非（懲罰 性）違約金，惟解釋當事人兩造之契約真意，並通觀契約及 相關施工規範全文，可知兩造當時係先約定（債務不履行之 ）扣款金額後，再約定（懲罰性之）罰款，足證系爭工程契 約及其相關施工規範內容所指「罰款」，即為懲罰性違約金 。依最高法院61年台上字第2922號判例及同院62年10月30日 62 年第3次民庭庭推總會決議意旨，原告雖行使終止權係在 上揭違約之後，惟該終止僅對嗣後生效，並不影響原告於契 約未終止前已經取得之懲罰性違約金請求權。被告未依約履 行其給付義務，應依系爭工程契約之約定給付懲罰性違約金 ：
（一）兩造於系爭工程施工補充說明書內明文約定：「貳、一般 規定，廠商未依契約圖說施工之處理方式如下：…㈠如 尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍 之罰款。辦理方式：1.扣款-以該尺寸或工料不合規定之 物件或結構物，其短少部分依比例或實際所生之價差辦理 扣款。2.罰款-以前項之扣款金額之六倍辦理。」。然本 件契約約定5T防汛備塊(A型)數量本應為2,800塊，豈料被 告及自契約終止時止，僅施作2,020塊，短少高達780塊， 據此，本件工程結算5T防汛備塊項目，原告依約得扣款總 計3,708,630元。從而，原告得依上開說明請求被告給付 6倍罰款之違約金22,251,780元（計算式詳如起訴狀附件 一）。
（二）經濟部水利署廠商品質管制規定第20條罰責規定：「㈩承 攬廠商品質成果報告書，各項試驗紀錄總表所列之實際試 驗次數少於各工項竣工結算數量應作之檢驗次數時：3.完 工後已包覆、埋置、無法再檢驗之工程材料。廠商應出具
安全切結書保證結構之安全，並扣除其不足試驗次數合計 之檢驗費，並處以該未檢驗材料金額六倍之罰款，廠商品 管費並依工程結算檢驗費總額相對於實際應檢驗之總檢驗 費百分比係數折減之。」。
⒈系爭工程有關「圓柱試體養護蓋平試壓」檢驗，依被告 實際施作完成之混凝土塊數量計算，應試驗組數數量為 34組，惟被告施作數量經結算數量僅有12組，短少22組 ，是依契約單價740元計算，不足試驗之檢驗費為740× 22＝16,280元，應罰款16,280×6＝97,680元。 ⒉有關「鑽心試體取樣」檢驗，依被告實際施作完成之混 凝土塊數量計算，應試驗組數數量為18組，惟被告施作 數量經結算為0組，短少18組，依契約單價1,931元計算 ，不足試驗之檢驗費為1,931×18＝34,758元，應罰款 34,758元×6＝208,545元。
⒊有關「鑽心試體切割蓋平試壓」試驗，依被告實際施作 完成之混凝土塊數量計算，應試驗組數數量為18組，惟 被告施作數量經結算為0組，短少18組，依契約單價869 元計算，不足試驗之檢驗費為869×18＝15,642元，應 罰款15,642元×6＝93,852元。
⒋本件各項試驗紀錄總表所列之實際試驗次數少於各工項 竣工結算數量應作之檢驗次數，已如前述。是以，有關 廠商品管作業費部份，依兩造契約約定，原告得依工程 結算檢驗費總額相對於實際應檢驗之總檢驗費百分比係 數，主張折減155,105元（計算式詳如起訴狀附件一） 。
⒌據上，有關系爭工程檢驗次數不足乙節，被告依約應賠 償原告555,185元（計算式詳起訴狀附件一）。（三）系爭工程契約第8條第4項第4款、第5項約定：「廠商所繳 納之履約保證金、差額保證金（含其孳息，本項以下同） ，得部分或全部不發還之情形如下：因可歸責於廠商之 事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額 比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金 」、「前項不予發環之履約保證金，於依契約規定分次發 還之情形，得為尚未發還者」。本件因被告廠商無故拒不 履行契約，致契約終止，已如前述，是以依約原告得就尚 未發還之第3、4期工程履約保證金2,000,000元予以沒收 。
（四）據上，原告依系爭工程契約、施工補充說明書與經濟部水 利署廠商品質管制之規定，請求被告給付如起訴狀附件一 所示之違約金，自屬合法有據。
三、兩造於系爭工程契約第38條約定：「依前條規定終止或解除 契約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商 完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔」 。是原告因可歸責於被告之原因終止契約後，為繼續系爭工 程所增加之費用，係被告未依約履行其給付義務，致原告蒙 受損害，依約被告應負賠償責任：
（一）本件被告承攬系爭工程施作進度僅達87.02％，就契約約 定5T防汛波塊(A型)數量為2,800塊，僅完成2,020塊，尚 有780塊未予施作，即不知去向，並擅將部份5T防汛備塊 放置於苗58線旁，因危害交通安全，有立即施設安全警告 標示之需求，原告乃於98年4月27日以小額採購之方式辦 理安全警告標示措施，採購4尺拒馬4座與施工帶6捲，總 計支出9,700元。
（二）被告不知去向後，因其中部份工項工程如480個5T防汛備 塊之搬運吊排放與18組之鑽心試體取樣、切割、蓋平試驗 等，亟需完成，在無法聯繫被告繼續施作之情況下，原告 乃緊急發包交由訴外人基元營造有限公司施作，工程總計 花費334,418元。
（三）其他非亟需完成工項工程即短少780塊5T防汛波塊工程， 倘依原契約施作，其僅需成本費用為4,080,693元。憾因 被告去向不名，原告無奈僅能於98年11月6日另案發包由 「98年度防汛備塊補充工程(第二次)」補足，該工程總計 施作750塊5T防汛備塊，被告實付金額427,965元，依其工 程總經費比率計算，補足780塊5T防汛備塊之成本費用為 4,417,884元。其中二者價差損失為337,191元（計算式詳 起訴狀附件一）。
（四）以上原告總計支出681,309元，均為終止契約所生之損害 ，原告依系爭契約書第38條約定，請求被告賠償，洵屬有 據。
四、兩造互負債務，且給付種類相同、均屆清償期，爰主張抵銷 ：
（一）本件被告對原告尚有5％之工程保留款1,166,500元及第3 、4期之履約保證金2,000,000元、已施作但未請領之工程 款112,686元等，總計3,279,186元之債權（計算式詳起訴 狀附件一），已屆清償期，且與原告對被告之債權給付種 類相同，均為金錢給付債權，爰依民法第334條第1項之規 定主張抵銷。
（二）據上，本件原告對被告之違約金與損害賠償債權24,806, 965元與681,309元，抵銷被告對原告之工程餘款債權3, 279,186元後，原告對被告尚有22,209,088元之債權得以
請求。
五、並聲明：請求判決如主文第1項所示，並以供擔保為條件之 假執行宣告。
貳、被告未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明 或陳述。
叁、本院之判斷
一、查原告主張之事實，業據提出系爭工程契約書節本、原告函 文、本院99年度司聲字第281號裁定暨確定證明、本院99年 度司聲字第281號公示送達公告、太平洋日報99年3月8日與9 9年3月9日新聞紙節本、系爭工程施工補充說明書節本、系 爭工程結算明細表、經濟部水利署廠商品質管制規定節本、 系爭工程完成混凝土塊數量應試驗組數明細表、原告簽及付 款憑條、系爭工程亟需完成工項工程結算明細表節本、98年 度防汛備塊補充工程（第二次）工程決算書節本、原告98年 3月26日工程請款單等影本為證。本件被告經合法通知，未 於最後言詞辯論期日到庭，復未提出書狀為任何聲明或陳述 ，被告公司法定代理人丁○○於99年8月18日曾到庭，就原 告主張之前揭事實亦不爭執，本院審酌原告提出之證據，足 認其主張之上情為真實。
二、從而，原告依系爭工程契約、施工補充說明書及經濟部水利 署廠商品質管制之規定等，請求被告給付如如主文第1項所 示之違約金、損害賠償等，核屬有據，應予准許。三、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰 酌定相當擔保金額准許之。
伍、一造辯論、訴訟費用負擔、宣告假執行之依據：民事訴訟法 第385條第1項前段、第78條、第390條第2項。中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 黃渙文
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 賴亮蓉
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