臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第43號
上 訴 人 林清
即被上訴人
訴訟代理人 林世勳律師
郭群裕律師
被 上訴人 林丁文
即 上訴人
訴訟代理人 曾平杉律師
曾怡靜律師
被 上訴人 三元帥廟
法定代理人 林丁文
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104 年12月31
日本院新市簡易庭104 年度新簡字第313 號第一審簡易判決提起
上訴，本院於106 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人林清後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨關於命上訴人林清負擔訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人三元帥廟應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○地號土地上如附圖所示編號A 部分面積三十三平方公尺之廟宇拆除，並將該部分土地返還予上訴人林清及全體共有人。林丁文之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人林清負擔部分，由被上訴人三元帥廟負擔，第二審訴訟費用由被上訴人林丁文及三元帥廟負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民事訴訟法第40條第3 項定有明文。又所謂非法人之團體設 有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所 ，並有一定之目的及獨立之財產者（最高法院64年台上字第 2461號判例要旨參照）。查本件被上訴人三元帥廟（下稱三 元帥廟）雖未辦理寺廟登記，惟其設有管理人（主任委員林 丁文）及事務所（即林丁文之住所），並有一定之名稱、目 的及獨立之財產，為兩造不爭執（見本院卷第114 頁反面） ，核與前揭規定之非法人團體相當，應有當事人能力。二、又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十 日內未提出異議者，視為同意撤回。分據民事訴訟法第262 條第1 項及第4 項規定。本件上訴人林清（即被上訴人，下
稱林清）於原審請求被上訴人林丁文（即上訴人，下稱林丁 文）及三元帥廟拆屋還地，暨返還不當得利，經原審判決後 ，林清於本院訴訟期間撤回關於不當得利之該部分訴訟（見 本院卷第169 頁) ，且林丁文及三元帥廟對此部分訴之撤回 ，均未於法定期間內提出異議，視為同意撤回。故原判決關 於不當得利部分，業因訴之撤回而不存在，本院毋庸再就此 裁判。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。又於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追 加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至 第6 款情形，不在此限。同法第436 條之1 第3 項準用第44 6 條第1 項之規定亦明。查林清提起上訴後，於本院第二審 準備程序追加備位之訴，請求三元帥廟應將坐落臺南市○○ 區○○○段000000地號土地（下稱系爭土地) 如附圖所示編 號B 部分面積92平方公尺之涼亭拆除，並將該部分土地返還 予林清及全體共有人（見本院卷第117 頁反面、第170 頁） 。核其此部分之追加，與原訴請求林丁文拆除上開涼亭及返 還該部分土地之基礎事實同一，依前揭規定，亦應准許。乙、實體部分：
一、林清主張：系爭土地為伊及訴外人林水泉、林勤三人所共有 ，三元帥廟之寺廟主體建物，無權占用系爭土地如附圖所示 編號A 部分面積33平方公尺；林丁文為三元帥廟之主任委員 ，其另於寺廟旁搭建涼亭，經營卡拉OK營利，亦無權占用同 地如附圖所示編號B 部分面積92平方公尺。爰依民法第76 7 條及第820 條之規定，請求三元帥廟及林丁文各拆除A 、B 部分之寺廟建物及涼亭，並將各該部分土地返還予伊及全體 共有人。又三元帥廟於72年間建廟碑文記載「廟地捐獻地主 林清、黃乞食、林其發、林正義、林來福、陳進發」之內容 ，除伊之姓名外，其餘皆非系爭土地當時之所有人，碑文之 記載應有不實。再依當時之民法第820 條規定，共有物除契 約另有訂定外，由共有人共同管理；另依土地法第34條之1 第1 項規定，共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之同意行之 。伊就系爭土地之應有部分為3 分之2 ，故碑文記載之捐獻 性質，不論為使用借貸或贈與之法律關係，均欠缺合法性， 難認三元帥廟就系爭土地具有合法占用權源，縱認有使用借 貸關係，亦僅限於三元帥廟之主體建物所在土地，林丁文嗣 再擴建涼亭，並增設歌唱娛樂設備獲利，顯已違反建廟之使 用借貸目的，伊另依民法第472 條規定，以本件書狀繕本之
送達，終止使用借貸關係，則涼亭部分亦無權占用系爭土地 等語。並於原審聲明：㈠三元帥廟應將坐落系爭土地上如附 圖所示編號A 部分面積33平方公尺之廟宇拆除，並將該部分 土地返還予伊及全體共有人。㈡林丁文應將坐落系爭土地上 如附圖所示編號B 部分面積92平方公尺之涼亭拆除，並將該 部分土地返還予伊及全體共有人。
二、三元帥廟及林丁文則以：三元帥廟坐落如附圖所示編號A 部 分土地上之主體建物，於72年間興建時，業經土地共有人林 清、林來福、林其發及林勤等同意捐獻土地，此據建廟碑文 刻載，並經證人林丁文、王文對、林木村證實。嗣林丁文於 101 年2 月間另於附圖所示編號B 部分土地上興建涼亭，供 信徒參拜休息，亦屬原地主捐獻廟地之範圍，均有合法正當 權源，並非無權占用。又三元帥廟占用系爭土地已逾15年， 林清始主張無權占用請求返還，應已罹於時效，且其既於72 年間捐地及捐款建廟，三元帥廟亦坐落系爭土地長達32年， 依社會一般觀念，應認其已放棄土地使用權利，嗣再請求返 還廟地，亦有違民法第148 條之誠信原則，應屬權利之濫用 。再涼亭為林丁文及其他信徒捐款興建，完建後產權歸屬三 元帥廟，並非林丁文所有等語，資為抗辯。並聲明：林清之 訴駁回。
三、原審判決：㈠林丁文應將坐落系爭土地上如附圖所示編號B 部分面積92平方公尺之涼亭拆除，並將該部分土地返還林清 及全體共有人，暨得假執行。㈡林清其餘之訴及假執行之聲 請均駁回（即駁回林清請求三元帥廟拆除如附圖所示編號A 部分之廟宇及返還該部分土地之訴) 。林清及林丁文各就其 敗訴部分聲明不服，林清上訴聲明：㈠原判決關於駁回下開 第二項部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢 棄。㈡三元帥廟應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A 部分 面積33平方公尺之廟宇拆除，並將該部分土地返還予林清及 全體共有人；暨追加備位之訴聲明（林丁文之上訴如有理由 ）：三元帥廟應併將坐落系爭土地上如附圖所示編號B 部分 面積92平方公尺之涼亭拆除，並將該部分土地返還予林清及 全體共有人。對於林丁文之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。 林丁文上訴聲明：㈠原判決對其不利部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，林清於原審之訴及假執行之聲請均駁回。三元帥廟對 於林清之上訴，則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠三元帥廟之寺廟主體建物，占用系爭土地如附圖所示編號A 部分土地面積33平方公尺。（原審卷第48-49 頁照片；第51 頁土地複丈成果圖）
㈡林丁文於101 年2 月間搭建涼亭，另占用系爭土地如附圖所 示編號B 部分土地面積92平方公尺。（原審卷第48-49 頁照 片；第51頁土地複丈成果圖）
㈢三元帥廟之寺廟主體建物於72年間興建，72年8 月7 日建廟 石碑刻載：「廟地捐獻地主林清、黃乞食、林其發、林正義 、林來福、陳進發」、「林清捐獻陸仟貳佰元」等文字。（ 原審卷第60-61 頁照片）
㈣系爭土地於72年間之登記所有權人，為林清、「林水泉」及 「林勤」等三人。（原審卷第14頁土地登記謄本）。五、兩造爭執事項：
㈠先位之訴：
⒈林清請求三元帥廟拆除寺廟主體建物及返還A 部分土地，有 無理由？
⑴林清之請求權已否罹於時效？
⑵三元帥廟是否有權占用A部分土地？
⑶林清請求拆除三元帥廟，有無違反誠信原則？ ⒉林清請求林丁文拆除涼亭及返還B 部分土地，有無理由？ ⑴林丁文對涼亭有無拆除之處分權利？涼亭是否為三元帥廟 財產？
⑵林清此部分請求，有無理由？
㈡備位之訴：林丁文之上訴如有理由，林清併請求三元帥廟拆 除涼亭及返還B 部分土地，有無理由？
⒈三元帥廟是否有權占用B部分土地？
⒉林清此部分請求，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項 及第821 條分別定有明文。又已登記不動產所有人之回復請 求權及除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適 用，復分據大法官釋字第107 號及第164 號解釋在案。查本 件系爭土地於36年間辦理總登記，所有權人除「林水泉」及 「林勤」各登記應有部分6 分之1 外，林清於60年2 月13日 因買賣登記取得應有部分6 分之4 至今等事實，有土地登記 謄本可稽（見原審卷第14頁）。是林清以系爭土地遭三元帥 廟及林丁文無權占用之事由，依前揭規定行使物上請求權， 應無民法第125 條消滅時效規定之適用，洵甚明確。故林丁 文抗辯林清之請求權已罹於時效云云，並無可取，首堪認定 。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任 ，亦為民事訴訟法第277 條前段所規定。是以無權占有為原 因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人自應就其取得占有 係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認所有人之 請求為有理由（最高法院72年度台上第1552號、85年度台上 字第1120號裁判要旨參照）。本件系爭土地為林清、「林水 泉」及「林勤」三人共有，業如前述；而三元帥廟之主體建 物，占用系爭土地如附圖所示編號A 部分面積33平方公尺； 林丁文於101 年2 月間搭建涼亭，另占用同地如附圖所示編 號B 部分面積92平方公尺等事實，復為兩造所不爭執（見兩 造不爭執事項㈠、㈡），則三元帥廟及林丁文自應就占有系 爭土地之合法權源，負舉證之責。
㈢三元帥廟及林丁文雖抗辯：三元帥廟主體建物於72年間興建 時，業經當時土地所有人同意捐獻土地，此有建廟碑文可證 之情詞。惟查，對照兩造不爭執事項㈢、㈣之事證，建廟石 碑刻載之廟地捐獻地主林清、黃乞食、林其發、林正義、林 來福、陳進發等人，除林清以外，其餘之黃乞食、林其發、 林正義、林來福、陳進發等人，均非當時登記之共有人「林 水泉」及「林勤」二人，洵甚明確，尚無從據以證明全體共 有人同意捐獻土地之情事。又林丁文雖於本院請求傳訊證人 林正義、王文對及林木村，欲證明上開碑文內容之真實性， 並經證人林正義證述伊有同意捐地之情，然其併陳稱：不知 道地號，不是登記伊名字，是登記伊母親林勤，伊沒有辦繼 承；不清楚林清有無同意捐地，只知道林其發、林來福、陳 進發及伊都有同意等語（見本院卷第86頁反面至第88頁）， 亦可證知碑文所載之捐獻地主林正義，並非系爭土地當時登 記之共有人林勤或其繼承取得人，且依本院卷第176 、188 頁戶籍查詢資料，顯示林正義之母親向戶政機關登記之姓名 為「林勸」，並非土地登記謄本上載之「林勤」，是否為同 一人，即非無疑，亦無證據證明林正義為「林勤」之唯一繼 承人；另林其發、林來福、陳進發等人復非共有人，其等均 無權捐獻系爭土地，亦堪認定。另證人王文對雖證稱：伊父 親是當時里長王福生，林清有跟伊父親說同意捐地，後來才 打石碑記載他有捐地，林其發、林正義也有同意捐地蓋廟等 語（同卷第88頁反面至第89頁) ，然證人並非當年負責建廟 事務之人，自陳不清楚碑文內容之來源，所述林清同意捐地 之情是否為真，尚非無疑，且除林清之外，所證同意捐地者 尚有林其發及林正義之人，既非土地之共有人，亦無從推論 他共有人「林水泉」及「林勤」同意捐地之情事；至證人林
木村對於上開碑文之內容，則陳稱不知情（同卷第90頁反面 ) 。是由該三證人之證詞，仍無法證明三元帥廟於72年間興 建時，業經全體共有人林清、「林水泉」及「林勤」（或其 繼承人) 同意捐獻系爭土地之事實。
㈣又捐獻土地興建廟宇，性質上應屬贈與行為，雖未辦理所有 權移轉登記，但所有人之用益處分物權，既移轉予受贈者， 實質上仍屬處分行為。再按共有物之處分，應得共有人全體 之同意，民法第819 條第2 項規定；另依64年修正增訂之土 地法第34條之1 第1 項，亦規定共有土地之處分，應以共有 人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或其應有部分合 計逾3 分之2 者行之。承前所述，林清對系爭土地之應有部 分為6 分之4 ，「林水泉」及「林勤」各為6 分之1 ，縱林 清於72年間同意捐地之事為真，然其個人之應有部分既未逾 3 分之2 ，亦不符合前揭土地法之規定，自不生效力。是三 元帥廟及林丁文依建廟碑文之記載，主張有權占用系爭土地 之情詞，並無可取，其等復未提出其他合法權源證明，則林 清主張無權占用之事實，即應認可取。又三元帥廟占用系爭 土地，既自始無合法正當權源，則林清本於所有權而為共有 人全體利益之請求，於法洵屬有據，且亦為權利之正當行使 ，是林丁文另以三元帥廟占用系爭土地已32年之情事，抗辯 林清請求拆除及返還土地，違反誠信原則及權利濫用云云， 亦難認可採。
㈤末查，如附圖所示編號B 部分土地上之涼亭，為林丁文於10 1 年2 月間僱工搭建，業據其於原審自承（見原審卷第121 頁）；又其於涼亭內設置歌唱設備供民眾付費使用之情，亦 自書三元帥廟整建緣由載明可稽( 原審卷第66頁) 。是該涼 亭及附設歌唱娛樂設備，乃林丁文自行擴張占用系爭土地收 益，已與三元帥廟之祭祀目的無涉，亦堪認定。其嗣於本院 陳稱：涼亭產權已捐獻三元帥廟，非其所有之情詞，應為卸 責之詞，委無可取。
七、綜上所述，林清本於民法第767 條第1 項及第821 條之規定 ，請求三元帥廟應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A 部分 面積33平方公尺之廟宇拆除；林丁文應將坐落系爭土地上如 附圖所示編號B 部分面積92平方公尺之涼亭拆除，並將各該 部分土地返還予伊及全體共有人，為有理由，應予准許。原 審駁回林清請求三元帥廟拆除廟宇及返還A 部分土地，暨該 部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判，容有未恰，林清上訴 意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 應由本院將此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至原審 判決林丁文應拆除涼亭及返還B 部分土地，暨該部分假執行
之宣告及訴訟費用之裁判，經核尚無違誤，林丁文上訴意旨 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。再林丁文之上訴既經駁回，則林清備位請求三元帥廟 拆除涼亭及返還B 部分土地之訴，即無庸再行審究，併此敘 明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院審酌後認與判決之結果均無影響，爰不逐一論述。九、據上論結，本件林清之上訴有理由，林丁文之上訴無理由， 依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第85條 第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 陳尹捷
法 官 陳淑卿
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 張豐榮