給付工程款
臺灣臺南地方法院(民事),建字,105年度,13號
TNDV,105,建,13,20170623,3

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第13號
原　　　告　東設營造有限公司
法定代理人　吳家銘
訴訟代理人　許世烜律師
　　　　　　陳玄儒律師
被　　　告　澤雷科技股份有限公司
法定代理人　林玉雯
訴訟代理人　黃郁婷律師
　　　　　　陳柏諭律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年5月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒佰參拾壹萬柒仟參佰元，及自民國一百零五年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十五，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳佰肆拾肆萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣柒佰參拾壹萬柒仟參佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者 ，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，或反訴 標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係 ，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方 法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事 人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之 法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因， 其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告主張兩 造間有承攬契約關係，請求被告給付承攬報酬新臺幣（下同 ）4,741,475元，而被告於民國105年7月18日具狀提起反訴



（見本院卷一第25頁），主張兩造已合意終止承攬契約，並 依民法第179條、第495條第1項、第227條第1項及系爭契約 第3條約定，請求反訴被告給付7,572,839元，堪認反訴之標 的與本訴之標的相牽連，揆諸前開說明，反訴原告提起反訴 ，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。 本件反訴原告提起反訴時原請求：反訴被告應給付反訴原告 7,572,839元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息（見本院卷一第25頁），嗣於審理中 變更聲明為：反訴被告應給付反訴原告7,719,839元，及自 105年10月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（ 見本院卷一第195頁背面），上開反訴原告所為訴之變更， 屬擴張應受判決事項之聲明，且反訴被告無異議，而為本案 之言詞辯論，核與上開規定相符，應予准許。
三、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有明文。查 原告於106年4月20日言詞辯期日主張就本院106年2月6日協 商兩造整理不爭執事項第13點關於二次工程未施作範圍部分 為撤銷自認，繼於106年5月18日言詞辯論期日主張就撤銷自 認二次工程，主張已施作並以該部分取得之工程款為抵銷反 訴原告之請求之抗辯。惟查，原告於本訴請求工程款範圍， 本未包含有二次工程款之請求，且於起訴後，亦取得被告提 出之臺南市土木技師公會鑑定報告書，知悉鑑定報告書鑑定 各項工程數量之結果，復經本院於105年11月24日就鑑定報 告書鑑定之各項工程數量，逐一與兩造確認後，原告就二次 工程部分當庭表示不爭執，本院復彙整前開庭不爭執事項， 發函通知兩造表示意見，經原告於105年12月31日收受本院 通知函文，並未具狀或於次言詞辯論期日即106年1月5日當 庭表示爭執，本院乃於106年2月6日就前開函文通知之爭點 整理內容，再與兩造協商確認，原告就鑑定報告書就二次工 程記載工程數量仍不爭執，此有前開言詞辯論筆錄及本院通 知函文在卷可稽（見本院卷㈠第283頁，卷㈡第13至16、42 頁），且並未為抵銷之抗辯。再者，反訴原告即被告就二次 工程鑑定報告書列入已施作部分，同意列為系爭工程施作價 值範圍，如原告就二次工程款另為請求，被告將不會主張業



已支付應予扣除，自與原告是否於本院撤銷自認二次工程未 施作之範圍，與本案兩造本、反訴之請求不生影響。又原告 於106年5月18日為抵銷之抗辯，惟就系二次工程施作範圍、 數量、價值及抵銷之金額，並未見原告具體陳明主張，顯有 延滯訴訟之意圖，且有礙本件訴訟之終結及被告即反訴原告 攻擊防禦之權利，揆諸前揭規定，自無從准許而應予駁回之 ，合先敘明。
貳、實體方面
一、本訴部分
㈠原告主張：
1.兩造於104年3月31日訂立新建工程承攬契約（下稱系爭承 攬契約），約定由原告承攬坐落臺南市○○區○○段000 ○000○000地號土地上興建地上3層1幢1棟1戶廠房（下稱 系爭工程），總價3,400萬元（未稅），被告按進度階段 比例付款。原告於105年2月26日取得105南工使字第00491 號使用執照後，向被告請領第九期消防檢查合格工程款20 0萬（未稅）及第十期取得使用執照工程款100萬，合計工 程款315萬元（含稅），被告竟拒不付款。又第一階段至 第八階段工程款其中1,451,475元及排水聯審代墊款14萬 元，合計1,591,475元，被告亦尚未給付原告，總計被告 共積欠原告4,741,475元之工程款。原告乃以105年3月16 日台南成功路郵局710號存證信函通知被告給付工程款， 被告竟以依約系爭工程應於104年10月31日完工、工程進 度嚴重落後為由，拒不付款。系爭承攬契約雖經被告於 105年4月7日發函終止，然承攬契約在終止前，仍屬有效 ，承攬人即原告業已完成之工作，仍得本於承攬契約之約 定請求工程款，定作人即被告有給付報酬之義務。又因在 終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因 契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之 報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益 （消極損害）。為此，依民法第490條、第491條、系爭承 攬契約第2條第1項、第4條及民法第511條，擇一請求被告 給付工程款4,741,475元及自支付命令狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息百分之5計算之利息。
2.系爭工程使用執照之取得，涉及臺南市建築管理自治條例 第9條規定之道路排水系統聯審（下稱排水聯審）申請， 非屬承攬工作範圍，而請領使用執照前，被告須先取得臺 南市政府排水聯審審查核可，因被告指定之排水路線有問 題，無法取得地主同意書，致無法取得排水聯審審查核可 ，被告自知理虧，於105年1月多次會議中表示其可取得排



水聯審核可時點，展延使用執照取得時間。依105年1月5 日會議記錄記載：「3.視1/6排水聯審驗收，再議使用執 照取得時間4、建築師費用，澤雷尚未付費至九成，建築 師可能不出竣工圖，影響到使用執照取得」；105年1月13 日會議記錄記載：「3.…1/14排水聯審覆查，若順利預計 1/31取得排水聯審合格函」；2016年（誤繕為2015年）1 月20日會議記錄記載：「3.排水聯審1/21建築師與主辦審 核圖面，預計1/31完成審核，使用執照預計2/21取得」； 105年（誤繕為106年）1月26日會議記錄記載：「1.排水 聯審預計1/31取得合核函。2.使用執照澤雷希望東設於2/ 21前取得」。可知原告多次於工程會議中，催告原告應盡 速取得排水聯審審查核可，且兩造於上開會議中，有決議 由被告於105年1月31日完成排水聯審核可，原告於105年2 月21日取得使用執照，即兩造就使用執照取得時間重新達 成合意為105年2月21日。
3.被告於105年1月底取得排水聯審審查核可，原告隨即向臺 南市政府工務局申請使用執照，然因105年2月6日臺南發 生大地震，行政機關全員投入救災重建工作，致影響審查 作業，於105年2月26日始核發使用執照。因原告工作需被 告之行為始能完成，則在被告配合完成前所延誤之工期， 依承攬契約第5條第3項規定，被告應予以追加，不得認為 原告延誤工期，原告無被告主張施工進度嚴重落後之情形 。系爭工程若有遲延，乃可歸責於被告，非可歸責於原告 之事由所致。
4.兩造僅同意由反訴原告委託土木技師公會辦理系爭工程數 量鑑定，其他有爭議事項則留由反訴被告提起訴訟後，由 法院囑託兩造同意之鑑定機關辦理，故鑑定報告中僅有「 工程數量」有拘束兩造之效力。而鑑定報告以兩造議定後 之總價金額與原總價金額之比例90%，採為計算實際施工 完成金額，不符常情及工程慣例，該鑑定金額不得作為現 場實際施工完成之工程金額之依據。又鑑定報告鋼筋耗損 率偏低，與工程會關於鋼筋之相關規範不符，耗損率應以 8%計算。
4.並聲明：
⑴被告應給付原告4,741,475元，及自支付命令狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告抗辯：
1.系爭工程由原告統包，承攬規劃設計、建築設計、文書、



圖審、建築、施工均由原告負責，原告於104年10月14日 傳真「工程標單」予被告，向被告請款並已取得773,470 元，標單上工程名稱記載為「仁德廠-廠房新建工程建築 設計.文書.圖審」，其中第1項記載為「規劃設計費」415 ,350元，而「規劃設計費」包含2.之記載「申請建造所需 之圖說.文件」費用，且依台南市建築管理自治條例第11 條第2項，申請建造執照應檢附排水系統及排水方向之配 置圖（即排水聯審），故排水聯審屬原告承攬範圍，因排 水聯審延誤致工期延宕，自應歸責於原告。此外，上開工 程標單所載之款項包含1.建築師、2.專業技師之設計、簽 證等費用，故建築師係屬原告之使用人，要與被告無關。 如因建築師之過失致拖延排水聯審、致拖延本件施工，原 告應依民法第224條之規定，與自己之過失負同一責任， 不得將「排水聯審」推諉於建築師或被告。
2.因原告施工進度嚴重落後，兩造於104年10月28日至律師 事務所開會，會中要求原告提出解決方案及討論違約賠償 事宜，翌日即104年10月29日再次至律師事務所，作成證 七（本院卷一第74、75頁）之決議，原告之法定代理人吳 家銘同意提出履約擔保，惟嗣後因原告未依據上開104年1 0月29日之約定提出履約保證本票，兩造於104年11月6日 於律師事務所另行為證八（本院卷一第77、78頁）之決議 ，被告並保留追究原告逾期之違約責任，原告不得以趕工 計劃表業經被告同意，而主張被告同意展延工期。又因原 告一再遲延工程進度，且遲至104年12月30日仍未完工， 亦未取得使用執照，故其中300萬元工程款因原告違約而 無法向被告領取，而原告交予被告之履約「保證本票」則 仍在被告執有之中。
3.原告施工有嚴重瑕疵，被告於105年3月18日再次通知原告 應該「善意回應」，並對於原告105年3月16日之卸責之詞 予以回應，嗣於105年4月7日以存證信函終止系爭承攬契 約。就原告請求之工程款，被告不再主張扣除二次工程部 分。
4.並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、反訴部分
㈠反訴原告主張：
1.反訴被告施工有嚴重逾期、施工瑕疵等債務不履行之情狀 ，反訴原告於105年4月7日寄發存證信函通知終止系爭承



攬契約，經反訴被告於105年4月11日表示收受前開存證信 函，系爭承攬契約於105年4月11日終止在案。 2.依台南市土木技師公會案號105-192號鑑定報告書（下稱 系爭鑑定報告）第4頁第㈥點，其現場實際施工完成之工 程金額為24,950,500元，足證反訴被告「已完成工程價值 」為24,950,500元（未稅），含稅則為26,198,025元，但 反訴原告已給付反訴被告28,200,000元，溢付2,001,975 元予反訴被告，爰依民法第179條規定請求反訴被告返還 上開溢付工程款。
3.系爭鑑定報告非僅以契約單價90%鑑價，而係就反訴被告 實際施工數量，依兩造約定、應受拘束之契約單價進行實 質鑑定，關於「現場已施工項目、數量與金額」部分，應 可採為鈞院判決之基礎。系爭工程使用5號以下鋼筋即4號 鋼筋居多，鑑定報告4之15頁估價單編號㈡8、9以5%計算 耗損率，符合工程會關於鋼筋之相關規範。
4.依系爭鑑定報告第3頁第㈡點所載:「…現場施工瑕疵工項 之修復費用為259,870元」，足證反訴原告確實受有「修 繕費用損害」259,870元（未稅），加計5%之營業稅後為 272,864元之損害，爰依民法第495條第1項及民法第227條 第1項規定，請求反訴被告給付272,864元。 5.系爭承攬契約約定系爭工程應於104年10月31日完工，惟 反訴被告一再延宕，系爭承攬契約已於105年4月11日終止 ，依系爭承攬契約書第3條約定，每逾期一天須罰總工程 款千分之一，爰請求反訴被告給付104年11月1日起計算至 契約終止日105年4月11日之逾期罰款5,168,000元。反訴 原告於兩造會議，有保留追究反訴被告逾期之違約責任， 反訴被告不得以趕工計劃表業經反訴原告同意，而主張反 訴原告有同意展延工期。另因台南市土木技師公會並無兩 造於104年10月29日召開之會議紀錄，因此反訴原告不同 意系爭鑑定報告關於逾期罰款金額之鑑定結果。 6.另反訴原告自訴外人鎧立工程顧問有限公司（下稱鎧立公 司）受讓其對於反訴被告之水電簽證費債權13萬元，及與 訴外人優亦特有限公司（下稱優亦特公司）約定以147,00 0元受讓其對於反訴被告之同額電梯買賣（含安裝尾款127 ,000元及證照費2萬元債權），故依債權讓與之法律關係 ，請求反訴被告給付此部分金額。依兩造之會議記錄，反 訴被告係因訴外人已經施作電梯安裝，而得以取回已經簽 發交付反訴原告之本票，反訴被告抗辯沒有交車、驗收與 事實不相符合。
7.按當事人對於他造主張之事實為自認後，非經證明其自認



與事實不符，且係出於錯誤者，亦不得撤銷其自認，民事 訴訟法第279條第3項定有明文，上訴人於被上訴人主張之 事實予以自認後，當無再行爭執餘地（最高法院70年度台 上字第3746號民事判決意旨參照）。原證9至11為鑑定人 之鑑定依據，原證9-1、10-1、11-1為鑑定人於鑑定過程 中拍攝之照片，均屬鑑定報告之一部，鑑定人並依上開資 料做成結論；關於鑑定報告附件8其中8之10、8之11二次 施工工程，鑑定人所鑑定實際施作之項目及數量，反訴被 告訴訟代理人於105年11月24日及106年2月6日言詞辯論期 日均積極明確表示「不爭執」、「同意作為判決之基礎」 ，等同就原證9、9-1、10、10-1、11、11-1亦自認且同意 作為判決之基礎。反訴被告未提出新證據證明其自認與事 實不符或係出於錯誤，其撤銷自認為無理由，應予駁回。 8.起訴前反訴被告有合理充裕時間將其是否有二次施工資料 送台南市土木技師公會鑑定，但反訴被告拒絕派人到場簽 名，於鑑定技師到院就鑑定事項證訴時，反訴被告就此未 提出任何質疑，迄今未提出關於數量及金額之具體證據， 且反訴被告本訴部分未請求二次工程款，卻於再開辯論後 之第二次開庭為抵銷抗辯，有故意延滯訴訟遲延提出攻擊 防禦方法之情事。
9.並聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告7,719,839元，及自105年10月 12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⑶反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告抗辯：
1.按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅， 承攬契約在終止前，仍屬有效，承攬人業已完成之工作， 仍得本於承攬契約之約定請求工程款，定作人有給付報酬 之義務。反訴被告按承攬契約階段完成之工作，既經反訴 原告估驗已符合工程進度與約定而付款，則反訴被告依有 效承攬契約就已完成工作領得之工程款，非無法律上原因 。
2.兩造已就使用執照取得時間重新達成合意為105年2月21日 ，反訴原告於105年1月底取得排水聯審審查核可後，反訴 被告即向臺南市政府工務局申請使用執照，然因105年2月 6日臺南發生大地震，行政機關全員投入救災重建工作， 致影響審查作業，至105年2月26日始核發使用執照。因反 訴被告工作需反訴原告之行為始能完成，在反訴原告配合 完成前所延誤之工期，依系爭承攬契約第5條第3項規定，



反訴原告應予以追加，不得認為反訴被告延誤工期，反訴 被告無施工進度嚴重落後之情形；系爭工程若有遲延，亦 因可歸責反訴原告，及非可歸責於反訴被告之事由所致。 105年1月5日及1月13日、1月20日及1月26日會議記錄有明 確記載再議使用執照使用期間，可證兩造對於使用執照之 取得，有展延及協議取得時間，故使用執照之取得並無遲 延。
3.依105年4月23日工程決算記錄：「㈡澤雷公司為本於公正 、公平原則，將委託土木技師公會（第三方公證人）鑑定 本工程數量，俾憑做以保存依據。…㈣東設公司將訴諸法 院仲裁，仲裁決定鑑定單位，或由法院經由澤雷與東設雙 方合議後決定鑑定單位」可證，兩造僅同意由反訴原告委 託土木技師公會辦理系爭工程數量鑑定，其他有爭議事項 則留由反訴被告提起訴訟後，由法院囑託兩造同意之鑑定 機關辦理，故鑑定報告中僅有「工程數量」有拘束兩造之 效力。
4.反訴原告於施工數量鑑定後，再去函請求就逾期罰款金額 、瑕疵修復費用事項為補充鑑定，乃未經反訴被告同意， 單方事後要求鑑定，無拘束反訴被告之效力。反訴被告亦 否認有鑑定報告所指逾期。又「現場施工瑕疵工項之修復 費用」、「工項計價」、「工程單價計算」及「現場實際 施工完成之工程金額」均非兩造同意委託鑑定事項範圍， 且工程單價應依系爭承攬契約約定之單價計算，鑑定報告 以兩造議定後之總價金額與原總價金額之比例90%，採為 計算實際施工完成金額，不符常情及工程慣例，不足採信 。
5.反訴原告主張修繕費用損害部分，係因反訴原告終止契約 ，致反訴被告無法收尾修補，且部分係為二次工程預留之 銜接，非屬瑕疵，反訴原告以鑑定報告主張受有272,864 元之損害，並無理由。
6.反訴原告受讓鎧立公司之債權130,000元，反訴被告主張 就反訴原告應給付之工程款為抵銷。另反訴原告主張受讓 優亦特公司債權部分，依約定優亦特公司應於電梯試車交 車後經三方驗收，始得領取工程款，本件尚未交車及三方 驗收，優亦特公司尚無法請求工程款，反訴被告得以就抗 辯讓與人之事實對抗反訴原告。反訴原告未支付工程款， 致反訴被告無款項可支付下包廠商，然反訴原告在本件訴 訟中以債權讓與方式，再向反訴被告請求一次款項，顯然 有重複受益或請款之情形。
7.二次工程中，「一樓夾層」已完成部分鋼構；「二樓夾層



」幾乎完成，僅剩少部分未完成；「三樓（頂樓）女兒牆 增高」已完成；「一樓屋頂增建工程」已完成部分圍牆增 建。二次施工與反訴原告主張溢領工程款金額之基礎有關 ，依鑑定報告鑑定價值是26,198,025元，反訴原告主張已 給付2,820萬元，惟鑑定報告關於二次施工部分之數量和 金額，未計算已施作之部分，與事實不符，將影響反訴被 告就反訴原告溢領工程款部分之主張及答辯，依民事訴訟 法第279條第3項規定及最高法院100年度台上字第1939號 裁判要旨，反訴被告得撤銷不爭執事項第13點：「鑑定報 告附件8中，鑑定人所鑑定如下所示之實際施作項目及數 量，兩造同意作為判決之基礎：⑼8之10、8之11二次施工 工程。」所自認之事實。反訴原告於最後言詞辯論期日始 就二次工程不再主張扣除，反訴被告前已於106年4月28日 提出相關證據，證明鑑定報告就二次施工數量之疑義，於 最後言詞辯論期日以二次工程之工程款主張抵銷，並無延 滯訴訟之情形。
7.並聲明：
⑴反訴駁回。
⑵訴訟費用由反訴原告負擔。
⑶如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於104年3月31日訂立廠房新建工程契約，由原告承攬於 坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地上興建地 上3層1幢1棟1戶廠房，約定工程總價3400萬元，依系爭承攬 契約第4條約定按進度階段比例付款，依系爭承攬契約第5條 第1項約定，原告應於104年10月31日前完工，依系爭承攬契 約第3條，如未能按規定完工，每逾期一天須罰總工程款千 分之一。
㈡兩造於104年10月29日有如下之會議記錄： 1.原告同意於104年11月2日提出以下履約保證： ⑴由吳董（即吳家銘、原告之法定代理人）、吳太太（即 吳家銘之配偶）共同簽發票載發票日104 年11月2 日、 票載金額400 萬元、未載到期日、免除作成拒絕給付證 書之本票作為履約擔保（下稱本票1)。
⑵由吳董、吳太太共同簽發票載發票日104年11月2日、票 載金額400萬元、未載到期日、免除作成拒絕給付證書 之本票作為履約擔保(下稱本票2)。
⑶由吳董、吳太太共同簽發票載發票日104年11月2日、票 載金額300萬元、未載到期日、免除作成拒絕給付證書



之本票作為履約擔保（下稱本票3)。
2.被告同意於下列時間給付工程款：
⑴於原告104年11月6日提出二次施工之施工細目及施工進 度表，並經王錦樹先生確認後，給付400萬元，並無條 件歸還本票1。
⑵於原告104年12月6日完成電梯安裝時，給付400萬元， 並無條件歸還本票2。
⑶於原告104年12月29日完成取得使用執照時，給付300萬 元，並無條件歸還本票3。
3.如有非可歸責於原告之因素，致原告無法如104年10月29 日提出之趕工計劃表所示之104年12月29日取得使用執照 ，被告同意就此部分不計違約，依然給付上開第三項所示 之款項。
㈢兩造於104年11月6日有如下之會議記錄： 1.被告保留追究原告逾期之違約責任，原告不得以趕工計劃 表業經被告同意而主張被告同意展延工期。
2.因原告未依104年10月29日會議記錄於104年11月2日提出 履約保證本票，兩造於104年11月6日同意原告提出之履約 保證如下所述：
⑴由吳董、吳太太共同簽發票載發票日104年11月6日、票 載金額400萬元、票載到期日104年12月6日、免除作成 拒絕給付證書之本票作為履約擔保（下稱本票1）。 ⑵由吳董、吳太太共同簽發票載發票日104年12月29日、 票載金額300萬元、票載到期日104年12月29日、免除作 成拒絕給付證書之本票作為履約擔保（下稱本票2）。 3.被告同意於下列時間給付工程款：
⑴於原告104年11月6日提出上開本票1、本票2交良翊法律 事務所蘇義洲律師保管時，給付400萬元。
⑵於原告104年12月6日完成電梯安裝時，給付400萬元， 並無條件歸還本票1（誤繕為本票2）。
⑶於原告104年12月29日完成取得使用執照時，給付300萬 元，並無條件歸還本票2（誤繕為本票3）。
㈣兩造會議記錄：
⒈105年1月5日「3、排水聯審1/6會勘，視1/6排水聯審驗收 ，再議使用執照取得時間。4、建築師費用，澤雷尚未付 費至九成，建築師可能不出竣工圖，影響到使用執照取得 」。
⒉105年1月13日「3、…1/14排水聯審覆查，若順利預計 1/31取得排水聯審合格函」。
⒊2016年（誤繕為2015年）1月20日「3、排水聯審1/21建築



師與主辦審核圖面，預計1/31完成審核，使用執照預計 2/21取得」。
⒋105年（誤繕為2015年）1月26日「1、排水聯審預計1/31 取得合核函。2、使用執照澤雷希望東設於2/21前取得」 。
㈤原告於105年2月26日取得105南工使字第00491號使用執照。 ㈥原告於105年3月16日以台南成功路郵局710號存證信函催告 被告給付工程款。
㈦被告以105年4月7日仁德後壁厝郵局第22號存證信函終止系 爭契約，經原告於105年4月8日收受，系爭契約已於105年4 月8日終止，原告於105年4月8日自工地退場。 ㈧反訴原告於105年7月15日自訴外人鎧立工程顧問有限公司受 讓其對反訴被告之13萬元債權，並於當日以臺南普濟存證號 碼000129號存證信函通知原告，催告反訴被告於文到三日內 給付。
㈨吳家銘依104年11月6日會議決議，於104年11月9日簽發到期 日104年12月9日、票號4172983、票載金額肆佰萬元本票乙 紙，嗣於104年12月16日由于念玉代理領回該本票。 ㈩吳家銘依104年11月6日會議決議，於104年11月9日簽發到期 日104年12月20日、票號4172984、票載金額參佰萬元本票乙 紙。反訴原告即被告持上開本票向鈞院聲請本票裁定，經鈞 院以105年度司票字第1144號民事裁定准許強制執行確定在 案。
被告終止系爭承攬契約後，兩造曾協議委託鑑定機關就系爭 工程業已施作之工程工項及數量為鑑定，且鑑定時系爭工程 為停工狀態，被告尚未委由他人進行施工修繕前，即由鑑定 機關到場鑑定。
系爭工程由被告委由台南市土木技師公會鑑定，該公會指定 鑑定人蔡柏棋為鑑定，並於105年5月7日、10日履勘現場， 該履勘期日原告曾委由員工到場。
鑑定報告附件8中，鑑定人所鑑定如下所示之實際施作項目 及數量，兩造同意作為判決之基礎：
⑴8之2假設工程編號1至9（但爭執備註欄記載之完成比例） ⑵8之2、8之3結構體工程編號1至12。
⑶8之3、8之4鋼構工程編號1至18，該數量已加計5%耗損率 （但本訴原告爭執應加計之耗損率百分比為何）。 ⑷8之4、8之5粉刷工程編號1至27。
⑸8之6雜項工程編號1至15。
⑹8之7、8之8、8之9門窗工程。
⑺8之9、8之10水電工程。




⑻8之9、8之10消防工程。
⑼8之10、8之11二次施工工程。
鋼構工程編號2「鋼骨表面防火防銹面漆處理」部分，原告 施作該部分工程少一度。
雜項工程及門窗工程未驗收、未取得合格證明、未取得出廠 證明。
水電工程未送水送電、未取得出廠證明。
消防工程未驗收及未取得合格出廠證明。
被告未施作附件8之10消防工程編號六之28電機技師事項。 原告本訴請求被告給付之工程款所指之施作工程，即為鑑定 報告附件8所記載之工程，反訴原告主張反訴被告有不當得 利溢領工程款，所指之工程即為鑑定報告附件8所記載之工 程。
鑑定報告7之5編號3所載系爭建物一樓內側防火鋼板凹凸不 平。
鑑定報告7之4編號1照片所載之一樓地坪於鑑定時存有裂縫 大於0.3mm。
鑑定報告7之4編號2照片所載系爭建物一樓外牆浪板未密合 ，呈漏水。
鑑定報告7之5編號4所載系爭建物一、二樓之鋼承板及外牆 浪板C形鋼間隙平均超過6公分。
鑑定報告7之9編號8之1所載二樓廁所及電梯牆面有裂縫及磁 磚破損。
反訴被告曾於105年10月19日受反訴原告以臺南普濟郵局161 號存證信函通知，反訴原告受讓訴外人優亦特公司對於反訴 被告14萬7千元之債權（關於系爭工程電梯買賣及安裝費用 ）。
四、得心證之理由：
㈠本訴部分
原告依系爭承攬契約及民法第490條、第491條、第511條， 請求被告給付4,741,475元工程款及利息，為無理由。 1.按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。 承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備 一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定 作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74 年度台上字第1769號判決意旨參照）。查，兩造於104年 3月31日訂立系爭承攬契約，雙方約定工程總價3400萬元 ，原告應於104年10月31日前完工，被告則應按進度階段 比例付款。嗣被告以105年4月7日仁德後壁厝郵局第22號 存證信函終止系爭承攬契約，經原告於105年4月8日收受



前開存證信函，系爭承攬契約乃於105年4月8日終止，原 告並於該日將機具撤離施工現場，而被告於系爭承攬契約 終止前，業已支付原告2,820萬元工程款之事實，為兩造 所不爭執，並有系爭承攬契約、仁德後壁厝郵局第22號存 證信函、被告付款明細表等件在卷可稽【見105年度司促 字第7862號卷第9頁、本院卷㈠第30至81頁、第86頁】， 堪信為真實。是系爭承攬契約終止後，原告得否請求被告 給付其餘工程款，自須視被告所受領之工作物是否已給付 原告相當承攬報酬而定。
2.經查，系爭承攬契約終止後，被告復以105年4月16日歸仁 郵局73號存證信函通知原告於105年4月20日清點系爭工程 已施作工程數量。原告受被告通知乃委由蘇子敬、詹博文 代理原告，會同被告指派之王錦樹到場清點工程數量。惟 被告以原告未提出數量明細表，無法對施作項目數量，雙 方乃另約定於105年4月23日再行清點，被告對告知原告屆 期如仍未提出施工數量明細表以供被告核對，被告將委由 土木技師公會鑑定工程數量，以作工程款結算依據。然兩 告於105年4月23日再度清點工程數量時，因雙方對工程數 量之決算結果落差過大，被告當場表示將保持工地現狀， 委託土木技公會鑑定系爭工程數量，復以105年4月25日10