臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第1687號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 卯○○
壬○○
丙○○
巳○○
上四人共同
選任辯護人 張究安律師
劉思顯律師
被 告 Ｎ○○
選任辯護人 許桂挺律師
黃士哲律師
上列被告等因違反電信法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵
字第6732號），並就被告卯○○追加起訴（99年度偵字第14757
號）及移送併辦（98年度偵字第11964 號），本院判決如下：
主 文
卯○○共同犯附表一「論罪欄」所示之罪，共參拾貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李采真共同犯附表一編號①至⑥、⑧、⑨、⑫、⑬、⑮至⑰、⑲至㉑、㉓至㉜「論罪欄」所示之罪，共貳拾陸罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。丙○○、巳○○、Ｎ○○共同犯附表一編號①至⑥、⑧、⑨、⑫、⑬、⑮至⑰、⑲至㉑、㉓至㉜「論罪欄」所示之罪，各均貳拾陸罪，各均處拘役貳拾日，如易科罰金，各均以新臺幣壹仟元折算壹日。各應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，各均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、卯○○係「神鷹電子科技有限公司」（址設臺中市○區○○ 街212 號、登記負責人為林聰曉。下稱神鷹公司）之實際負 責人，並自民國96年10月間起，以月薪新台幣（下同）28,8 00元僱用李采真、自96年4 月間起僱用丙○○，自96年6 月 間起，以月薪25,000元僱用Ｎ○○；自96年9 月間起，僱用 巳○○等員工。渠等均明知如附表一「售出對象（即竊聽人 及竊聽門號）欄」所示之洪意評等顧客，向神鷹公司洽購之 「萬里通監聽軟體」，係供安裝於如附表一「被竊聽人（被 竊聽門號）欄」所示甲○○所使用之手機內（手機序號、行 動電話門號各詳附表一），使甲○○等人於不知情之狀況下 ，因使用該手機通話、發送簡訊及使用手機時周遭環境聲音
等屬於非公開之談話、簡訊或活動，由洪意評等人違法竊聽 、竊視（指簡訊部分）。而該「萬里通監聽軟體」之功能計 有：
⒈「雙向通話監聽」：被監聽人持用遭安裝「萬里通監聽軟體 」手機，如有收話、發話時，因該監聽軟體之作用，均會強 制被監聽之手機傳送簡訊至竊聽人所持用之手機（下稱通話 簡訊回傳），該竊聽人接收簡訊得知被監聽手機處於通話狀 態下，再撥打入被監聽手機之門號，即可藉由「三方（多方 ）通話」之原理，竊聽被竊聽人與他人間之通話。又因該監 聽軟體之作用，被監聽手機於通話簡訊回傳及竊聽人撥入竊 聽時，該被監聽手機均不會有任何顯示，使被竊聽人陷於遭 竊聽之狀態而不自知。
⒉「現場環境監聽」：竊聽人預先完成設定後，撥入遭安裝監 聽軟體之手機門號，即可開啟現場監聽功能，而竊聽被竊聽 人此時所處環境之非公開活動、言論及談話。因監聽軟體之 作用，被監聽手機亦不會顯示此時正有他人撥入，使被竊聽 人陷於遭竊聽之狀態而不自知。
⒊「簡訊強制通報」：被監聽手機傳送或收取簡訊時，均會自 動複製並傳送至竊聽人預先設定之門號，竊聽人即可窺視被 竊聽人之簡訊通訊。而被監聽手機亦不會顯示發送簡訊之紀 錄，使被竊聽人陷於簡訊通訊遭受他人窺視之狀態而不自知 。
二、詎卯○○竟與員工李采真、丙○○、巳○○、Ｎ○○，共同 基於意圖營利供給設備，便利他人為上開竊聽、竊視行為之 犯意聯絡，由卯○○自行或指示李采真接洽客戶或交付手機 予客戶，巳○○負責販售交易之帳冊記載，丙○○則負責神 鷹公司所刊登含有販賣監聽手機訊息之網路廣告頁面之維護 ，Ｎ○○亦負責在網路上回答客戶之問題，卯○○並親自將 「萬里通監聽軟體」之安裝程序示範予李采真、丙○○、巳 ○○、Ｎ○○等全體員工瞭解，俾使全體員工均能隨時接受 客戶之諮詢。俟附表一「售出對象（即竊聽人及竊聽門號） 欄」所示之洪意評等客戶，依神鷹公司廣告上所刊載之行動 電話門號0000000000、0000000000號，與卯○○或李采真接 洽後，再由卯○○向綽號「小古」之成年男子（真實姓名、 年籍均不詳）或其他網路上之不詳業者聯繫，告知客戶所欲 安裝「萬里通監聽軟體」手機（即嗣後交付被監聽人使用者 ）之序號、型號等資料，再由綽號「小古」之不詳成年男子 或其他不詳業者，以電子郵件附加電子檔案或郵寄電腦隨身 碟之方式，將「萬里通監聽軟體」交予卯○○，卯○○則支 付5,000 元至8,000 元不等之報酬予綽號「小古」之不詳成
年男子或其他不詳業者，再由卯○○將該軟體安裝於客戶所 購買之手機出售、或將軟體灌製入客戶所自備之手機之方式 ，而便利附表一「售出對象（即竊聽人、及竊聽門號）欄」 所示之洪意評等客戶，得竊聽附表一各編號所對應「被竊聽 人（被竊聽門號）欄」之甲○○等人非公開之手機通話及持 用手機時周遭環境之聲音、或竊視持用該手機時非公開之簡 訊內容（安裝軟體後手機所具備之功能依客戶之需求而定， 詳附表一各編號所示），卯○○等人則依監聽手機型號不同 ，收取每支售價10,000元至40,000餘元不等之價金，客戶自 備手機交予神鷹公司安裝監聽軟體者，則收取每支9,000 元 至12,000 元不等之價金而牟利。
三、嗣於98年3 月9 日中午12時15分許，經臺南縣警察局佳里分 局員警持搜索票前往神鷹公司位於臺中市○區○○街212 號 營業處所執行搜索，扣得神鷹公司所有之出貨帳冊1 本、估 價單、送貨單等單據及監聽使用說明書1 疊、宣傳廣告單1 箱（其餘扣案之手機83支、晶片記憶卡50枚、手機電池13枚 、電腦主機1 台、通訊錄1 本、庫存本2 本、手機修改登記 簿1 本、型錄2 本及工作日誌3 本，尚難認與本案有直接關 連）。
四、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人即附表一、二所示購買監聽軟體之洪意評及 遭監聽之甲○○等人，於偵查中經具結所為之證述，被告等 人及辯護人均同意作為證據，並捨棄傳喚證人到庭（見本院 卷㈡第202 頁反面）；又證人即共同被告卯○○、李采真、 丙○○、巳○○、Ｎ○○關於其他被告涉案部分，業於偵查 中經具結而為證述，本院於審理中復已將其等改列證人，並 給予其等相互間之對質詰問之機會（見本院卷㈡第155-158 、199-20 2頁），此外，復查無上開證述有何顯不可信之情 況，應均具有證據能力。
二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被 告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之 案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保 被告對證人之詰問權，除詰問權已經捨棄者外，共同被告於 審判中，應立於證人之地位，依法定程序具結陳述，並接受
被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 。惟法院若已使共同被告立於證人之地位，接受其他被告之 詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述， 而被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同 被告於審判中（含準備程序及審理程序）所為之陳述，自得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據，並非謂共同被告於審判 中之陳述，僅已經具結部分，始得採為證據（最高法院98年 度台上字第4754號判決要旨參照）。查被告卯○○、李采真 、丙○○、巳○○、Ｎ○○業經本院於審理中改列證人訊問 ，並給予其等相互間之對質詰問之機會業如前述，是其等於 本院移審訊問（僅被告卯○○部分）、準備程序及審理時所 為陳述，關於其他被告部分，亦具有證據能力。三、復查其餘以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規 定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人 、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷㈡ 第202 頁反面-203頁），復經審酌前開證據作成或取得之狀 況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況， 故本院認為適當而均得以作為證據，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，均具有證據能力，先予敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告卯○○固坦承有販賣安裝「萬里通監聽軟體」之手 機、或代為安裝「萬里通監聽軟體」予附表一所示洪意評等 客戶，被告李采真亦坦承有與附表一所示之部分客戶接洽或 交付手機等情，惟被告5 人均矢口否認涉犯圖利供給設備便 利他人竊聽、竊視非公開談話、活動之犯行，被告卯○○、 李采真均辯稱：其等不知客戶購買此種手機或軟體之目的係 供竊聽使用，亦不知有何違法云云。被告丙○○辯稱：伊在 公司僅係負責GPS 衛星定位追蹤器及單純之手機維修工作云 云。被告巳○○辯稱：伊僅係公司會計，雖有在帳冊上記載 有關監聽手機之交易，然並未參與販賣工作云云。被告Ｎ○ ○則辯稱：伊僅負責文書處理業務，從未涉入監聽手機之販 賣云云。被告等人之辯護意旨，除循被告丙○○、巳○○、 Ｎ○○前揭答辯，認其3 人僅為神鷹公司之員工，並未實際 參與販賣監聽手機之營業項目外，另以：被告卯○○等人於 本案所販賣之手機，均係經主管機關即國家通訊傳播委員會 「型式認證」之合法手機，而諸如現場環境監聽、自動發送 簡訊等功能，市面上之任何手機皆有之。又一般手機亦設計 有「三方（多方）通話」之功能，且由持用人向所屬電信公 司聲請開通服務，並對該門號所持用之手機開啟此「三方（
多方）通話」功能後，持用手機人於通話中，倘有第三人撥 打電話進來，持用手機人即可選擇是否讓第三人加入原本之 通話中，而「萬里通監聽軟體」亦需由持用人向所屬電信公 司聲請開通服務，並對所持用之手機開啟「三方（多方）通 話」功能後，該手機因有「萬里通監聽軟體」之作用，方會 於特定門號來電時自動開啟該功能，是「萬里通監聽軟體」 與吾人日常生活中所普遍使用之監視器、防盜追蹤器、GPS 定位器等高科技設備無異，均係基於財產保全及防護老幼人 身安全等正當功能所設計，本質上並無非法目的，是被告卯 ○○等人對於顧客購買安裝「萬里通監聽軟體」手機之動機 及目的既無所悉，尚不得僅以販售得供他人竊聽之設備器材 ，遽認被告等人主觀上有何便利他人為竊聽等不法行為之犯 意等語。
二、惟查：
㈠本案係經臺南縣警察局佳里分局員警於網路上搜尋查得「神 鷹公司」於廣告網頁上刊登相關販賣監聽手機之內容後，乃 持搜索票前往神鷹公司執行搜索，嗣依現場所起獲之出貨帳 冊或出貨單等單據資料上記載之手機序號，清查雙向通聯紀 錄結果，發現該手機如接獲他人來電後，均有於數秒內再發 簡訊予另一門號之規律情形，認即屬「通話簡訊回傳」功能 ，因而再依門號申請人資料查得本案購買人及被監聽人之身 分始循線通知到案等情，業據證人即臺南縣警察局佳里分局 員警亥○○於本院審理中證稱明確（見本院卷㈡第159 頁） ，並有現場查獲照片附卷可參（見警卷第72-84 頁），復有 出貨帳冊、估價單、送貨單等單據扣案可佐。又經員警以上 開方式查知結果，如附表一「售出對象（即竊聽人及竊聽門 號）欄」所示洪意評等客戶，確於附表一所示之時間、地點 ，以附表一所示之價格，向被告卯○○等人購買安裝有「萬 里通監聽軟體」之手機、或將「萬里通監聽軟體」灌入自備 手機內，且將該手機交付附表一「被竊聽人（被竊聽門號） 欄」所示甲○○等人持用，而各於附表一「竊聽期間欄」所 示之期間，竊聽甲○○持該手機之對外通話或現場環境聲音 ，或如附表一編號③蔡秉錩等人亦得竊視未○○等人持該手 機收發簡訊之內容等情，業據證人洪意評、顏敬融、蔡秉錩 、黃司瑩、李天鐘、鍾玉美、徐銘宏、吳佩玉、林鍵樹、蔡 其康、吳雅真、蕭國隆、童冠鈞、陳昶儒、劉榮彬、張如茵 、呂沼宗、邱創衙、王凡欣、蘇豐仁、陳卉婕、吳秀鳳、葉 惠如、鄭仙和、羅芬燕、陳定杰、戴玉楨、莊秀珍、蘇建榮 、黃郁晴、林四海、李素敏於警詢、偵查中證稱綦詳（卷證 頁碼詳附表一各編號），而附表一「被竊聽人（含被竊聽門
號）欄」所示甲○○等各該持有安裝「萬里通監聽軟體」手 機之人，於本案查獲前，均不知其該手機之對外通話、現場 環境聲音或收發簡訊之內容，業於未經其同意之狀況下，遭 洪意評等人竊聽、竊視等情，亦據證人甲○○、申○○○、 未○○、Ｈ○○、癸○○、寅○○、Ｄ○○、辛○○、乙○ ○、己○○、戌○○、地○○、戊○○、Ｃ○○、Ｊ○○、 宇○○、天○○、Ｆ○○、宙○○、林姿鸘、庚○○、Ｂ○ ○、子○○、Ｍ○○、Ｉ○○、午○○、丁○○、Ｏ○○、 Ｅ○○、酉○○、Ｌ○○於警詢、偵查中指證歷歷（卷證頁 碼詳附表一各編號），並有估價單、送貨單等單據及出貨帳 冊在卷可稽（影本頁碼詳附表一各編號）。
㈡又上開「萬里通監聽軟體」之功能有：⑴「雙向通話監聽」 ：被監聽人持用遭安裝「萬里通監聽軟體」手機，如有收話 、發話時，因該監聽軟體之作用，均會強制被監聽之手機傳 送簡訊至竊聽人持用之手機（下稱通話簡訊回傳），竊聽人 接收簡訊得知被監聽手機處於通話狀態下，再撥打入被監聽 手機之門號，即可藉由「多方通話」之原理，竊聽被竊聽人 與他人間之通話。又因該監聽軟體之作用，被監聽手機於通 話簡訊回傳及主竊聽人撥入竊聽時，該被監聽手機均不會有 任何顯示，使被竊聽人陷於遭竊聽之狀態而不自知。⑵「現 場環境監聽」：竊聽人預先完成設定後，撥入遭安裝監聽軟 體之手機門號，即可開啟現場監聽功能，而竊聽被竊聽人此 時所處環境之非公開活動、言論及談話。因監聽軟體之作用 ，被監聽手機亦不會顯示此時正有他人撥入，使被竊聽人陷 於遭竊聽之狀態而不自知。⑶「簡訊強制通報」：被監聽手 機傳、收簡訊時，均會自動複製並傳送至竊聽人預先設定之 門號，竊聽人即可窺視被竊聽人之簡訊通訊。而被監聽手機 亦不會顯示發送簡訊之紀錄，使被竊聽人陷於簡訊通訊遭受 他人窺視之狀態而不自知等情，業據被告卯○○於本院準備 程序中供承在卷，並經證人即員警亥○○於本院審理中證稱 ：本件以購買者陳定杰為例（即附表一編號㉖），依查獲之 單據顯示，被安裝「萬里通監聽軟體」之手機序號為「0000 0000000000」，再依該序號手機所使用之行動電話門號0000 000000之通聯紀錄觀察，97年12月23日22時44分53秒門號00 00000000接獲他人來電時，旋即於22時44分57秒發送簡訊至 竊聽者陳定杰所使用之行動電話門號0000000000，以通知陳 定杰其欲竊聽之人（即午○○）業已接獲他人來電，陳定杰 即可選擇是否要再撥打門號0000000000，以監聽午○○與他 人之通話等語明確（見本院卷㈡第159 頁），並有此部分之 交易單據、帳冊及通聯紀錄附卷可參（見綠色編號㉖警卷第
24 、25 、28頁）。
㈢再被告丙○○、巳○○、Ｎ○○雖均執渠3 人均未與販賣「 萬里通監聽軟體」手機予附表一所示客戶實際接觸等情詞置 辯，然查：
⒈按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未 參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪 之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其 參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯 ，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議 ，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字 第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照） 。
⒉被告丙○○於警詢中供稱：伊知悉客戶向公司所購買之監聽 手機係欲供監聽他人電話所用等語（見警卷第41頁），又於 偵查中供稱：老闆卯○○購買監聽軟體之方式係取得記憶卡 ，或以電子郵件收取該軟體檔案後存入公司電腦硬碟內，嗣 後則以空白記憶卡將軟體灌入手機記憶卡內，再將手機記憶 卡插入手機後，連同手機販賣予客戶。神鷹公司於網路廣告 網頁上所刊登販賣監聽手機之內容，係由伊負責維護，更新 圖片等語在卷（見偵卷第53-54 、140 頁）。被告巳○○於 警詢、偵查中則供稱：神鷹公司有刊登廣告網頁招攬不特定 客戶前來購買監聽手機，伊係依老闆卯○○之指示，負責接 聽客戶電接受查詢、解說監聽手機功能或寄送客戶所購買之 手機等工作，並將客戶資料登記在扣案之出貨帳冊內等語（ 見警卷第65、67頁、偵卷第59-61 頁），被告Ｎ○○於偵查 中證稱：神鷹公司有販賣安裝「萬里通監聽軟體」之手機， 老闆卯○○向他人購入軟體後，先灌入電腦硬碟內，再灌入 空白之手機記憶卡內，復將該記憶卡置入手機內販賣予客戶 ，且老闆卯○○曾將灌製監聽軟體程序示範給員工看（見偵 卷第57、142 頁），又證人即共同被告卯○○於偵查及本院 審理中均證稱：Ｎ○○負責客服，主要係在網路上回答顧客 之問題，客人問什麼，Ｎ○○就回答（見偵卷第43頁、本院
卷㈡第155 頁反面），堪認被告丙○○、巳○○、Ｎ○○對 於神鷹公司確有販售「萬里通監聽軟體」此營業項目均知之 甚詳，亦瞭解該軟體所具備之重要功能，更分別參與維護廣 告網頁、寄送產品及回答客戶諮詢等與販售相關之工作，要 屬明確。
⒊再者，證人即被告卯○○於本院審理中雖證稱：監聽手機與 其他通訊器材之販售相比，利潤較為豐厚，故伊對此營業項 目較為保密云云（見本院卷㈡第156 頁），然被告卯○○因 得知檢警已展開查緝此類案件之偵辦動作，乃於本案執行搜 索同日即98年3 月9 日上午員工上班後，召集全體員工即被 告李采真、丙○○、巳○○、Ｎ○○開會，宣布自即日起不 再販售安裝「萬里通監聽軟體」之手機乙節，業據被告卯○ ○、李采真、丙○○、巳○○、Ｎ○○一致供承在卷（見警 卷第6 、21、35、49、62頁、偵卷第49、59-60 頁），是有 關「萬里通監聽軟體」之販售工作倘如被告卯○○所述，除 被告李采真有參與外，確有刻意迴避其餘被告丙○○、巳○ ○、Ｎ○○等員工等情屬實，則是否繼續販售之事，大可由 被告卯○○自行決定後再私下告知被告李采真即可，豈有如 此慎重其事對全體員工宣布之理？復依扣案之出貨帳冊所示 （見警卷第109-2 至109-26頁），其內容除登載除關於安裝 「萬里通監聽軟體」手機之販售交易外，亦有一般手機維修 、販售或其他通訊器材販售之交易紀錄，足徵該監聽軟體之 販售係屬神鷹公司共同營業項目之一，要非被告卯○○個人 所獨攬，況被告李采真與被告丙○○、巳○○、Ｎ○○等人 均係領取固定之月薪，並未因其有與購買之客戶實際交易而 領取額外之報酬，揆諸前揭說明，被告丙○○、巳○○、Ｎ ○○等3 人自應就販賣上開手機或軟體之行為共同負責。 ㈣辯護意旨雖以：被告卯○○等人所販賣之手機，均係經國家 通訊傳播委員會「型式認證」之合法手機。而「萬里通軟體 」所具備之現場環境監聽、自動發送簡訊等功能，市面上之 任何手機皆有之。而「萬里通監聽軟體」亦需由持用人向所 屬電信公司聲請開通「三方通話」之服務，並對所持用之手 機開啟「三方通話」功能後，該手機因有「萬里通監聽軟體 」之作用，方會於特定門號來電時自動開啟該功能，是「萬 里通監聽軟體」與吾人日常生活中所普遍使用之監視器、防 盜追蹤器、GPS 定位器等高科技設備無異，均係基於財產保 全及防護老幼人身安全等正當功能所設計，本質上並無非法 目的，況被告卯○○等人對於顧客購買安裝「萬里通監聽軟 體」手機之動機及目的既無所悉，尚不得僅以販售得供他人 自行使用作為不法竊聽用途之設備器材，遽認被告等人主觀
上有何便利他人為竊聽行為之犯意云云。惟查： ⒈經本院向國家通訊傳播委員會函詢結果，據覆稱「手機屬電 信法第42條第1 項規定之連接第一類電信事業所設電信機線 設備之電信終端設備，應符合技術規範，並經審驗合格，使 得輸入或販賣。又依電信終端設備審驗辦法及電信管制射頻 器材審驗辦法之第2 條第2 款規定，『型式認證』為製造商 、進口商或經銷商按電信終端設備或電信管制設頻器材之廠 牌型號、向該會經該會認可委託之驗證機構申請審驗之程序 。如電信終端設備或電信管制設頻器材用作監聽使用，應屬 刑法第315-1 條或第315-2 條規定之認定範疇，爰此，自無 合法監聽使用之電信終端設備或電信管制設頻器材。」，此 有該會98年7 月29日通傳技字第09800313250 號函暨附件在 卷可佐（見本院卷㈠第86-217頁），足認所謂之「型式認證 」，係指經國家通訊傳播委員會或其認可委託之審驗機構， 依相關技術規範，針對手機等電信設備性能運作之正常、使 用之安全性等攸關設備技術層面之事項進行審驗及測試（電 信終端設備審驗辦法第4 條規定參照，見本院卷第195-196 頁），申言之，有關「型式認證」之審驗程序，對於手機之 功能根本不具優劣或適當與否等屬「評價性」範疇之審查， 更遑論主管機關已認可得利用該電信器材從事監聽使用。甚 且，被告卯○○自承：該「萬里通監聽軟體」係向網路上綽 號「小古」之人或不詳業者購入後，再安裝於欲售予客戶或 客戶所提供之手機上等語不諱（見本院卷㈡第157 頁），益 見該「萬里通監聽軟體」，要非屬國際間各大手機廠商所原 始設計而得廣泛流通於市面之軟體，要無疑義，辯護意旨此 部分所指，顯係曲解上開「型式認證」程序之意涵，要無可 採。
⒉次按吾人持用手機與他人間之通話或收發之簡訊內容，及使 用手機時所處之周遭環境聲音，對於非該對話、簡訊之相對 人，或非處於該環境空間現場之第三人而言，在未有特別同 意或授權下，要屬非公開之活動、言論、談話，而為刑法第 315 條之1 第1 款所保護之客體，任何人均不得無故利用設 備窺視、竊聽之。又所謂之「竊」聽、「窺」視，即指未經 談話者或活動者之允許或同意，申言之，倘手機使用人事先 允許或同意特定人，得隨時以科技設備同步聽聞或觀覽其持 有手機與第三人之談話、所處環境聲音或簡訊時，該特定人 自無觸犯刑法第315 條之1 第1 款之虞，而營利提供該設備 之人，亦無以刑法第315 條之2 第1 項規定相繩之餘地。再 有鑑於現今科技之發達，手機功能之多元可謂日新月異，舉 凡「三方通話」、「來電自動轉接」、「防盜簡訊通知」等
，固為市面上手機產品所普遍具備之一般性功能，惟上開特 殊功能之啟動，必有賴手機持用人之設定或得其同意設定， 且僅以既定之功能發揮其作用。是倘第三人藉由某項設備， 改變手機既有之設定（如灌製特殊軟體於手機作業平台）， 使上開設定除具備原有之功能外，另致生手機持有人所不知 之特殊功能，而據以直接侵害手機持有人並未同意或允許公 開之手機談話、簡訊或持用手機時所處環境之聲音，該利用 設備之行為即屬刑法第315 條之1 第1 款所指法所不許之手 段，而基於營利之意圖提供該設備之人，亦難謂得脫免刑法 第315 條之2 第1 項罪責。
⒊查上開「萬里通監聽軟體」雖係利用各該手機原有之「三方 通話」功能，經由該軟體程式之作用，使竊聽人得以竊聽該 名持安裝「萬里通監聽軟體」手機者與他人之通話內容，然 吾人平日所使用之「三方通話」功能，係手機持用人與他人 通話過程中，接獲第三人來電，此時該手機持用人得選擇是 否將第三人加入原有之通話，換言之，手機持用人已明確知 悉有第三人之來電，該第三人是否同步成為通話對象，亦取 決於手機持用人之意願。而「萬里通監聽軟體」之作用，係 使手機持用人於不知有第三人（即竊聽者）來電，且手機亦 於未經其同意之狀況下，自動開啟「三方通話」功能，以使 竊聽者遂行其竊聽之目的（其餘「現場環境監聽」、「簡訊 強制通報」等2 種功能亦在手機持用人不知情之狀況下發生 作用），兩者相較，堪認「萬里通監聽軟體」之主要目的， 自始即在便利他人竊聽手機通話、現場環境聲音及竊視手機 簡訊內容，要與坊間常見手機所具備防盜、確保老幼安全等 監視性之功能大相逕庭。況被告卯○○、李采真與附表一所 示客戶交易時，均有實際示範或電話教學操作如何監聽被安 裝「萬里通監聽軟體」之手機，業據證人洪意評（編號①） 、李天鐘（編號⑤）、鍾玉美（編號⑥）、徐銘宏（編號⑦ ）、吳佩玉（編號⑧）、林鍵樹（編號⑨）、童冠鈞（編號 ⑬）、陳昶儒（編號⑭）、劉榮彬（⑮）、張如茵（編號⑯ ）、呂沼宗（編號⑰）、蘇豐仁（編號⑳）、陳卉婕（編號 ㉑）、吳秀鳳（編號㉒）、葉惠如（編號㉓）、鄭仙和（編 號㉔）、羅芬燕（編號㉕）、陳定杰（編號㉖）、莊秀珍（ 編號㉘）、林四海（編號㉛）於警詢中證稱綦詳，而證人顏 敬融（編號②）、蔡秉錩（編號③）、王凡欣（編號⑲）則 均證稱渠等有明確告知購買之目的係為從事竊聽之事等語明 確（卷證頁碼見附表一），況依卷附現場照片所示（見警卷 第72頁），神鷹公司營業處所之玻璃櫥窗，已明白告示有販 賣監聽大哥大、電話監聽之營業項目，現場查獲之廣告單內
，亦明載該監聽手機可供外遇抓姦使用（見警卷第78頁）， 堪認被告等人主觀上確有便利他人為竊聽、竊視行為之犯意 ，要無疑義。至辯護意旨所執若干經檢察官不起訴或法院判 決無罪之實務見解（見本院卷㈡第21-23 、79-83 頁），認 被告等人主觀上應無便利他人為竊聽、竊視行為之犯意云云 ，然上開實務見解個案所涉之工具、設備及功能與本案全屬 不同，自不得類比爰引，附此敘明。
㈤再被告卯○○於警詢中雖供稱：伊販賣安裝「萬里通監聽軟 體」之手機，每支係收取10,000元至20,000元不等，如係單 純安裝於客戶提供之手機上，每支安裝費為9,000 元至12,0 00元不等，迄今獲利約30-40 萬元等語在卷（見警卷第9 、 10 頁 ），然再如附表一「售出對象（即竊聽人及竊聽門號 ）欄」所示洪意評等人，各以如附表一所示價格購買安裝「 萬里通監聽軟體」手機或請被告等人安裝該軟體於自備手機 上，業據證人洪意評等人於警詢中證稱綦詳（筆錄頁碼見附 表一），互核對照結果，足認被告卯○○對於獲利之數額顯 係避重就輕，故應認其係依監聽手機型號不同，分別收取每 支售價10,000元至40,000餘元不等之價金，而客戶自備手機 安裝監聽軟體者，則收取每支9,000 元至12,000元不等之價 金而牟利，益見其主觀上確有營利之意圖，且與所僱用之員 工即被告李采真、丙○○、巳○○、Ｎ○○間，有犯意聯絡 及行為分擔，自應就全部犯罪結果共負責任。綜上調查結果 ，本案事證明確，被告等人之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠查被告等人行為後，立法院於98年12月15日修正刑法第41條 第8 項之規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪 併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾 六月者，亦適用之。」，而將得易科罰金之適用範圍，擴大 為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾六月者，亦得 易科罰金，並經總統於98年12月30日公布，而於99年1 月1 日起生效。惟修正前刑法第41條第2 項關於數罪併罰，其執 行之刑未逾六個月者，始得易科罰金之規定，業經司法院大 法官會議於98年6 月19日作成釋字第662 號解釋：「中華民 國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項 ，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之 刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分 ，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解 釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」準此以言 ，修正後刑法第41條第8 項僅係將上開釋字第662 號解釋內 容予以明文化，修正前刑法第41條第2 項規定既經上開解釋
宣示「失其效力」，本次修法對於受刑人適用刑罰法律之結 果並無任何差異，應逕予適用現行刑法第41條第8 項之規定 ，毋庸再為新舊法之比較（臺灣高等法院臺南分院98年度上 易字第408 號、98年度上更一字第352 號刑事判決均同此見 解）。揆諸上開說明，故本件就被告卯○○、李采真所犯數 罪定其應執行之刑，應併諭知易科罰金之折算標準。又依新 修正之刑事訴訟法第479 條第2 項規定，可知該易服社會勞 動乃係屬執行檢察官之權限，本件無須於主文中諭知易服社 會勞動之折算標準，附此敘明。
㈡核被告卯○○關於附表一所為販賣安裝「萬里通監聽軟體」 之手機、或為客戶將軟體灌置入自備之手機予附表一所示洪 意評等人之所為，均係犯附表一「論罪欄」所示刑法第315 條之2 第1 項之罪，共32罪；核被告李采真、丙○○、巳○ ○、Ｎ○○係被告卯○○之員工，其等所犯附表一編號①至 ⑥、⑧、⑨、⑫、⑬、⑮至⑰、⑲至㉑、㉓至㉜部分（即起 訴部分，其5 人未經追加起訴）所為，則各犯上開編號「論 罪欄」所示刑法第315 條之2 第1 項之罪。被告卯○○、李 采真、丙○○、巳○○、Ｎ○○就上開犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。再起訴及追加起訴意旨，對於 被告等人所為意圖營利供給設備，便利附表一所示之洪意評 等32人遂行竊聽、竊視行為之犯行，雖均以一罪論之（惟未 具體說明論罪之依據），惟按刑法上之接續犯，係指行為人 所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合 理而言。若行為人係基於概括之犯意，先後逐次實行數行為 而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次 行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑 法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之 罪名者，則應屬刑法修正前連續犯之範疇。查本件被告等人 多次圖利提供設備便利他人為竊聽或竊視之行為，均係基於 個別犯意（蓋因交易對象之接洽聯繫而生犯意），且各次交 易於時間差距上並非難以區分，且侵害法益不同，每次行為 皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上尚非不具獨 立性而非接續犯。另按刑事法上集合犯之概念，乃指犯罪行 為在本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸 類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近 之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通 念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑罰評
價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於 反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必 然反覆實行之常態與社會之通念等因素；又「意圖營利」， 非必反覆為之甚或以之為業，始能遂其牟利之目的（最高法 院99年度台上字第4399號、第4581號判決要旨參照），是依 刑法第315 條之2 第1 項構成要件之客觀文義觀之，本質上 顯非必有數個同種類行為反覆、延續之實行，亦難認係屬集 合犯。是被告卯○○所犯上開32罪，被告李采真、丙○○、 巳○○、Ｎ○○所犯上開26罪，均犯意各別，行為互殊，分 別應予分論併罰。檢察官對被告卯○○移送併辦部分（98年 度偵字第11964 號），業經檢察官追加起訴（即附表一編號 ⑦、⑩、⑪、⑭、⑱、㉒部分），本院自應予審理之。爰審 酌被告卯○○無視對他人隱私權之尊重，任意販售上開安裝 「萬里通監聽軟體」之手機或為顧客安裝「萬里通監聽軟體 」，使購買者得輕易竊聽持用該手機者之通話及竊視手機簡 訊，顯不足取，被告李采真、丙○○、巳○○、Ｎ○○雖係 被告卯○○所僱用之員工，亦不知守法自持，共同參與販賣 上開竊聽、竊視設備之行為，惟依其等之犯罪情節，以被告 卯○○最重、被告李采真次之，被告丙○○、巳○○、Ｎ○
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