臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第209號
原 告 徐文祿
訴訟代理人 柯清貴律師
被 告 徐玉卿
訴訟代理人 姜震律師
黃德財
被 告 徐文成
徐玉秋
徐玉英
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，於民國99年8 月
24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告徐文成、徐玉卿、徐玉秋及徐玉英應協同原告將兩造公同共有坐落桃園縣觀音鄉○○段二○八之一地號土地及桃園縣觀音鄉○○段二○八之八地號土地之所有權，按應有部分各為五分之一之比例辦理分別共有後，再將渠等所有之上開土地應有部分五分之一之所有權，移轉登記予原告。
確認原告就如附圖所示、坐落桃園縣觀音鄉○○段二○八之八地號土地上、面積一○五一平方公尺之未辦保存登記建物（門牌號碼桃園縣觀音鄉保障村12鄰草漯83之8 號）有事實上處分權。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其就坐落於 桃園縣觀音鄉○○段208 之1 地號土地及桃園縣觀音鄉○○ 段208 之8 地號土地有所有權，以及其上未辦保存登記建物 （門牌號碼「桃園縣觀音鄉保障村12鄰草漯83之8 號」）有 事實上處分權，惟為被告徐玉卿所否認。是兩造間前開土地 所有權以及建物之事實上處分權，在原告等主觀上認有不安 狀態存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認 判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴 ，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款分別定有明文。原告起訴請求：⒈被告徐文成、徐玉卿
、徐玉秋及徐玉英應將兩造公同共有坐落於桃園縣觀音鄉○ ○段208 之1 地號、同段208 之8 地號土地之所有權移轉登 記予原告；⒉請求確認原告就坐落桃園縣觀音鄉○○段208 之8 地號土地上門牌號碼桃園縣觀音鄉保障村12鄰草漯83之 8 號未保存登記建物之事實上處分權存在。嗣於民國99 年8 月20日，變更其聲明之第1 項為：被告徐文成、徐玉卿、徐 玉秋及徐玉英應協同原告將兩造公同共有坐落桃園縣觀音鄉 ○○段208 之1 地號土地及桃園縣觀音鄉○○段208 之8 地 號土地之所有權辦理分別共有後，再將其分別共有之5分 之 1 移轉登記予原告（見本院卷第155 頁）。原告上開聲明之 變更，其請求權之基礎同一，原告上開聲明之變更，於法相 符，應予准許。
三、被告徐文成經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告聲請， 准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣坐落於桃園縣觀音鄉○○段208 之1 地號、同段208 之 8 地號土地，原登記為兩造之母親徐劉鳳所有，另坐落於 同段208 之8 地號土地上，門牌號碼桃園縣觀音鄉保障村 12鄰草漯83之8 號之未辦保存登記建物（如附圖所示之建 物、面積1051平方公尺，以下簡稱系爭建物），該建物之 起造人及房屋稅納稅義務人均為徐劉鳳，是徐劉鳳就系爭 建物具有事實上之處分權。嗣徐劉鳳於95年11月2 日過世 ，兩造即為其繼承人，合先敘明。
㈡徐劉鳳於89年間，將上開208 之1 地號、208 之8 地號土 地，208 之8 地號土地上之系爭建物贈與原告，惟就土地 部分未辦理所有權移轉登記，而就系爭建物而言，因未辦 保存登記，自無法辦理所有權移轉登記予原告，然而上開 208 之8 地號土地及其上之系爭建物，出租予訴外人伍冠 興業有限公司使用時，被告徐玉秋、徐玉英、及徐玉卿均 同意由原告收取租金，是徐劉鳳除將上開2 筆土地贈與原 告外，復將系爭建物之事實上處分權轉讓予原告自明。 ㈢按「被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非 經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人 成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則 被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記使 受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務，而被繼承人 此項財產上之權利義務，於繼承開始時，應由繼承人承受 。」；「被繼承人生前所為之贈與行為，與民法第1187條
所定之遺囑處分財產行為有別，即可不受關於特留分規定 之限制。」，最高法院48年度台上字第371 號、51年度台 上字第2664號著有判例在案。而徐劉鳳於95年11月2 日過 世，業如前述，繼承人為兩造，依民法第1148條第1 項之 規定及上開最高法院判例意旨，徐劉鳳所負應將系爭土地 移轉登記予原告，以及將系爭建物事實上處分權移轉予原 告之義務，自應由被告等人繼承之。
⒈上開2 筆土地業於98年10月6 日經辦理繼承登記為兩造 公同共有，被告徐文成、徐玉秋及徐玉英3 人亦簽立聲 明書同意遵照徐劉鳳女士生前將系爭土地及系爭建物贈 與原告之意，將系爭土地所有權登記予原告，3 人並均 同意無條件出具所需證件配合辦理過戶。惟被告徐玉卿 為徐劉鳳之繼承人，自應繼承徐劉鳳對原告所負移轉系 爭土地所有權予原告之義務，然被告徐玉卿卻仍拒絕將 系爭土地之所有權移轉登記予原告，導致系爭土地之所 有權迄今仍無法移轉登記予原告，爰依民法第406 條規 定及第1148條第1 項繼承之規定，起訴如訴之聲明第1 項所示。
⒉次按，違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為 不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之 約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓 與受讓人，最高法院67年度第2 次民庭總會決議意旨足 參。系爭建物並未辦理保存登記，徐劉鳳雖無法將系爭 建物之所有權移轉登記予原告，惟依前開決議意旨，自 應認徐劉鳳女士於生前業已將系爭建物之事實上處分權 移轉予原告，被告徐玉卿為徐劉鳳之繼承人，卻拒絕承 認原告對系爭建物之事實上處分權存在，是原告對於系 爭建物事實上處分權存在之法律上地位，已有不安之狀 態，爰依民法第406 條、第1148條第1 項規定起訴如聲 明第2 項所示。
⒊再按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於 遺產全部為公同共有（民法第1151條）；公同共有人對 共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共 有人全體之同意（民法第828 條第2 項），非任何一人 所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應 由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同 訴訟之各人必須合一確定，最高法院92年度台上字第15 35號判決著有明文。因系爭土地仍登記為兩造公同共有 ，則依前開最高法院判決意旨，自應以除原告外之全體 繼承人為被告，始屬當事人適格，基此，雖僅被告徐文
卿不同意原告之請求，爰仍將徐文成、徐玉秋及徐玉英 等3 人列為被告。
㈣被告徐玉卿以兩造母親徐劉鳳於88年3 月間即因左大腦缺 血性中風、癲癇、血管性失智及失語等症狀長期須有24小 時看護隨侍在側，而無法為任何意思表示云云置辯： ⒈依被告徐文成、徐玉英及徐玉秋開立予原告之聲明書， 均載明就上開2 筆土地及系爭建物，同意遵照父母贈與 旨意，以上3 件不動產之所有權分配給徐文祿，並願意 無條件出具所需證件配合辦理過戶之意旨，足證上開2 筆土地及系爭建物，確為兩造父母2 人均具正常意識能 力之情形下，分配並贈與予原告。
⒉被告徐玉秋、徐玉英於鈞院99年3 月23日、99年4 月20 日審理時，均稱母親徐劉鳳於贈與上開2 筆土地及系爭 建物時，其意識仍很清楚等語，觀諸由原告及被告徐玉 秋、徐玉英及徐玉卿共同簽署之同意書，亦載明：「父 母健康時將土地，平均分配給兄弟，廠房兩座，各分一 座坐落於桃園縣觀音鄉○○段208 之8 地號原為父母贈 與給徐文祿，因為該土地承租伍新公司（鄒家祥先生） 導至該地暫時無法過戶登記，目前登記母親大人名下， （母親目前無行為能力）懇求長輩兄姐簽名同意，租金 由徐文祿本人收取，請與同意簽名意利收取租金之證明 。」等語。被告徐玉卿既於自由意志下簽署上開所示同 意書，即表示被告徐玉卿確實同意上開同意書所載內容 ，即已證明上開2 筆土地之所有權及系爭建物之事實上 處分權，確係於父母均具意識能力之情形下贈與原告， 詎今竟臨訟番異其詞，顯屬無理甚明。何況，兩造父親 徐春木亦確實於88年3 月10日，將名下所有坐落於桃園 縣觀音鄉○○段215 之1 地號、216 之7 地號、266 之 4 地號等3 筆土地贈與原告，並於同年月25日完成所有 權移轉登記在案，有上開土地登記謄本及異動索引表可 稽，更足證明上開同意書中所載之內容，確與事實相符 。僅因系爭208 之8 地號土地上尚有系爭建物之存在， 為求順利收取租金，始未辦理所有權移轉登記。基此， 上開2 筆土地之所有權及系爭建物之事實上處分權，確 係於父母均具意識能力之情形下贈與原告，被告所辯並 非有據，自難採信甚明。
㈤按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定 有明文。徐劉鳳女士於88年3 月之前，即已將上開2 筆土 地所有權及系爭建物之事實上處分權贈與原告，業如前述
，被告徐玉卿依民法第408 條之規定，主張撤銷系爭土地 所有權及系爭建物事實上處分權之贈與云云，惟： ⒈就上開2 筆土地之所有權而言，目前登記為兩造公同共 有，則依民法第828 條第3 項之規定，被告徐玉卿所為 撤銷系爭土地贈與之行為，應得兩造全體之同意，否則 不生撤銷之效力，基此，被告徐玉卿於99年7 月13日之 民事答辯狀（二）中，主張撤銷系爭土地所有權贈與之 行為，既未得系爭土地全體公同共有人之同意，則其所 為之撤銷贈與行為，並非適法，不生撤銷之效力。 ⒉就系爭建物而言，於88年3 月間之前，徐劉鳳即已將系 爭建物事實上處分權贈與並已移轉予原告，基此，被告 徐玉卿亦無權依民法第408 條之規定撤銷贈與，退步言 之，縱系爭建物事實上處分權現仍為兩造公同共有，被 告徐玉卿撤銷系爭建物事實上處分權贈與之行為，亦違 反民法828 條第3 項之規定，不生撤銷之效力。 ㈥綜上，爰依法提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告徐文成、徐玉卿、徐玉秋及徐玉英應協同原告將兩 造公同共有坐落桃園縣觀音鄉○○段208 之1 地號土地 及桃園縣觀音鄉○○段208 之8 地號土地之所有權辦理 分別共有後，再將其分別共有之5 分之1 移轉登記予原 告。
⒉請求確認原告就如附圖所示坐落桃園縣觀音鄉○○段20 8 之8 地號土地上面積1051平方公尺未辦保存登記建物 （門牌號碼桃園縣觀音鄉保障村12鄰草漯83之8 號）之 事實上處分權存在。
二、被告徐文成未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述；被告徐玉英、徐玉秋於本院審理時，對於原告上開 主張及請求均無意見，同意原告之請求。
三、被告徐玉卿則辯以：
㈠被告徐玉英、徐玉秋固到庭稱渠等同意原告之請求，核屬 對於訴訟標的之認諾，惟依民事訴訟法第56條第1 項第1 款，共同被告所為之行為，對於全體共同訴訟人係屬不利 益者，對於全體不生效力，故被告徐玉英與徐玉秋之認諾 ，對於被告徐玉卿而言，自不生認諾之效力。
㈡徐劉鳳未於89年間將系爭土地與系爭建物贈與原告： 原告固主張徐劉鳳有贈與之意思表示，惟未提出任何直接 證據，原告雖提出同意書，以此間接證據主張被告等同意 其中內容，推論有贈與之意思表示，故存在贈與契約云云 ，惟該同意書係由原告自行繕打後蓋章，再交由被告徐玉 秋、徐玉英、徐玉卿簽名，被告雖同意原告收取租金，卻
無法變更同意書之其餘內容，且同意書中並無被告徐文成 之簽名蓋章，已難認全體繼承人均承認同意書之內容，亦 不得遽認同意書之內容符合事實；況再探求同意書全文之 意旨，係在確認原告得以向伍冠興業有限公司收取租金， 至於被告徐玉秋、徐玉英、徐玉卿對於徐劉鳳與原告間是 否有贈與之意思表示，尚無法以此同意書探求得知。則上 開間接證據，雖能證明被告徐玉秋、徐玉英、徐玉卿均同 意原告領取租金，惟無法直接或間接證明徐劉鳳曾於89年 間將系爭土地與系爭建物贈與予原告之事實。其次，被告 徐文成出具之聲明書，係由被告徐文成於另案向原告起訴 請求所有權移轉登記一案之訴訟代理人鍾明達律師代為簽 立，足認被告徐文成應係避免訴訟紛爭、促成和解始簽立 ，亦不足以證明徐劉鳳將系爭建物與土地贈與予原告。 ㈢上開同意書與租賃契約訂定之原委：
系爭土地於84年間由徐劉鳳出租予向伍冠興業有限公司， 租賃期間為5 年，88年3 月徐劉鳳中風前，租金由徐劉鳳 收取，其中風後即由被告徐文成收取，再交由被告徐玉卿 支付徐劉鳳之看護費用及醫療費用，上開租賃契約之期限 於89年間屆滿，之後係由被告徐文成銜父親徐春木之命， 代理徐劉鳳與承租人伍冠興業有限公司之法定代理人鄧家 祥締約，標的為系爭土地（不含系爭建物），約定租賃期 間為89年10月1 日起至94年10月31日止（以下簡稱第1 次 租約），每月租金為新臺幣（下同）33,000元，第1 次租 約第5 條載明：「乙方如不繼續承租，應於乙方遷離交還 土地後無息退還押金。」；第1 次租約第6 條則約定：「 乙方於租期屆滿除經甲方同意繼續出租外，應即日將土地 遷空交還甲方…」；第1 次租約第10條又約定：「地上物 若因本件租賃所產生之稅金，概由乙方負責繳納。乙方應 負責拆除1 樓混凝土地以上建物。」，租金之收取與處理 方式均同前。嗣原告欲收取系爭土地之租金，而稱其要接 手母親徐劉鳳之照顧工作，遂懇求被告徐玉卿、徐玉秋、 徐玉英簽具上開同意書。原告旋於94年8 月14日代理徐劉 鳳與伍冠興業有限公司續約（以下簡稱第2 次租約），租 賃之標的物仍限於系爭土地，第2 次租約第6 條約定：「 乙方於租期屆滿時，雙方於6 個月前不續約，應已書面通 知對方，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃土地誠 心按照原狀遷空交還甲方，…」，第2 次租約第8 條：「 乙方未經甲方同意，不得私自將租賃土地（房店屋等字樣 均刪除）權利全部或一部份出借、轉租、頂讓或以其他變 相方法由他人使用土地（房店屋等字樣均刪除）。」，第
2 次租約第9 條除制式契約條款外，另手書：「乙方應負 則拆除1 樓混凝土地面以上之建物（不含1 樓之樓地板） 。」。
⒈足見系爭建物係由承租人伍冠興業有限公司原始興建， 故事實上處分權應歸該公司，而非徐劉鳳；況租賃契約 既約定契約期限屆滿時應將建物拆除騰空後返還土地， 94年之租約亦由原告代理簽訂，原告本難諉為不知，則 其聲明第2 項之主張顯乏依據。
⒉其次，徐劉鳳自始即無將系爭土地贈與予原告之意思， 否則徐劉鳳在贈與系爭土地後，即可指定由原告向承租 人收取租金，惟原告直至94年間由被告等人同意後始獲 得收取租金之權利，在94年之前，兩造之父親徐春木亦 未讓原告收取租金，若徐劉鳳與原告間有贈與契約存在 ，衡情當不至於如此，
⒊況若徐劉鳳於88年間或89年間確實將系爭土地贈與予原 告，兩造之父親徐春木對此應當知情，則89年間續訂租 賃契約時，應指定由原告代理徐劉鳳締約並收取租金， 何以大費周章由被告徐文成代理徐劉鳳簽約，再由被告 徐文成收取租金後，交給被告徐玉卿用作徐劉鳳生活與 醫療之用，此部份顯與常情不符。
⒋上開同意書係由原告於94年7 月2 日製作簽名，其後交 由被告等人簽名，原告旋於租賃期限未屆滿之94年8 月 14日（租期屆滿之日實為94年10月31日）持上開同意書 與承租人續訂租賃契約（新定租約之租期為94年9 月1 日至99年8 月31日），足見原告取得上開同意書係在取 得代理徐劉鳳締約之資格，亦足見上開同意書之目的僅 在於讓原告取得收取租金之合法權源，惟不能因此確認 或證明徐劉鳳有將系爭土地贈予原告之事實。
⒌再查，上開同意書僅載明208 之8 地號土地與廠房，並 未記載208 之1 地號土地，又系爭建物之事實上處分權 應歸伍冠興業有限公司所有，業如前述，足見上開同意 書之記載與事實顯不相符。自無從證明「徐劉鳳將系爭 土地與系爭建物贈與予原告」之待證事實。
㈣徐劉鳳於88年3 月以後即因欠缺意思能力，無法為有效之 意思表示，故縱有原告主張於89年間所為贈與之事實，依 民法第75條仍應屬無效：
被告徐玉英、徐玉秋固到庭陳稱同意原告之請求，並稱徐 劉鳳於88年3 月22日中風後，到長庚醫院住院一星期，出 院後還能正常走路工作，2 個月後第2 次中風，住院約1 個月，出院後說話不清楚、手腳不方便，但神智還是很清
楚，並於99年4 月20日提出聲明書，主張系爭土地與系爭 建物均為父母分配予原告云云，惟被告徐玉英於72年5 月 12日結婚，婚後居住於臺北市內湖區，被告徐玉秋則於76 年4 月26日與訴外人李景清結婚，婚後先居住於臺北縣樹 林鎮，嗣後遷居臺北市大同區，再於93年8 月間離婚，甫 於98年間遷入臺北市士林區之住所，則渠等婚後之生活範 圍均於臺北縣市內，對於徐劉鳳是否曾於89年間為贈與之 意思表示，並未親見親聞，猶有令人存疑之處。況渠等既 非實際診斷徐劉鳳之醫師，對於徐劉鳳於89年間之意思能 力，本無法判斷，抑或縱有如原告所述之贈與能力，為徐 劉鳳行為當時有無意思能力，渠等均未在場，自亦無從判 斷。況依被告徐玉卿提出之診斷證明書，顯見徐劉鳳業已 罹患癲癇、左大腦缺血性中風、血管性失智症，醫囑亦載 明徐劉鳳有失語症、智能退化、右側運動障礙等症狀，被 告徐玉英與徐玉秋卻仍謂徐劉鳳第2 次出院後神智仍然相 當清楚云云，顯然係被告徐玉英徐玉秋與原告感情交好而 迴護原告之詞，而不可採。
㈤原告復主張徐劉鳳贈與之時點已無法確定，時間約為89年 間，應該與父親徐春木贈與同段215 之1 地號、216 之7 地號、266 之4 地號等土地為同一時間云云： ⒈觀諸同段215 之1 地號、216 之7 地號、266 之4 地號 土地之土地登記謄本，均記載於88年3 月10日發生贈與 之登記原因，並於同年月25辦理登記，如果原告主張父 親之贈與與母親之贈與在同一時間，以與原告起訴狀主 張徐劉鳳係於89年間為贈與之時間顯不相符，原告當庭 又為前後矛盾之陳述，顯見原告對於贈與事實之存否於 時間，均不能肯定。況原告之父親徐春木與徐劉鳳之贈 與時間若如原告所述係在同一時間，則徐春木與原告自 可循相同之模式，一同辦理系爭土地與系爭建物之移轉 登記，以便節省勞力時間費用，始符合常情。徐劉鳳與 原告竟捨此未為，殊與常情有悖。
⒉原告起訴時，一再主張徐劉鳳是在89年間將系爭土地與 系爭建物贈與予原告，而在被告以民事答辯一狀主張徐 劉鳳在88年3 月罹患左大腦缺血性中風、癲癇、血管性 失智症、右側運動障礙、失語症、智能退化等疾病後， 原告於99年4 月20日言詞辯論時仍堅稱：「（系爭房地 之贈與）時間約是89年，詳細時間已經不清楚。」，嗣 於同次庭期改稱：「本件贈與是在徐劉鳳中風之前，所 以贈與的意思表示是沒有問題。」，共同被告徐玉秋則 當庭為原告辯解稱：「我母親於88年3 月22日中風後，
到長庚醫院住院一星期，出院後還可以正常走路、工作 ，到第二次中風是在2 個月後，住院約1 個月，出院後 只是說話不清楚，手、腳不方便，神智還是很清楚。比 較嚴重是在94年底、95年初，持續約10個月後，我母親 就過世了。原則上，我母親於生病期間，頭腦還是很清 楚，只是最後一年比較不清楚。」等語，由原告與被告 徐玉秋之主張內容，顯見當時原告與被告徐玉秋仍主張 徐劉鳳將系爭房地贈與予原告之時間，仍係在89年之間 ，並主張當時徐劉鳳雖係中風，惟神智仍然清楚。原告 於提出民事辯論意旨狀（具狀日期99年7 月9 日），第 3 、8 、9 頁仍維持上開主張。
⒊嗣於99年7 月13日之言詞辯論期日，「（法官問：原告 主張有成立贈與契約，是於何時成立？）詳細時間不清 楚，但是大約是在89年間。」等語，被告徐玉秋則於法 官訊問時改稱：「（法官問：你母親於88年3 月後因中 風住院後，其意識能力如何？）很清楚。（法官問：系 爭土地除被告徐玉秋所稱父親之前有決定要將之贈與原 告，你母親徐劉鳳之後也有跟子女表示，系爭土地要贈 與給原告？）有。（法官問：是在88年3 月住院之前或 之後？）88年3 月之前，且三兄弟分配之後，我大哥徐 志宏部分先行過戶部分土地。此部分可以調閱我大哥的 土地過戶資料，就可以知道。」等語，則由上開筆錄之 內容，足見原告之主張面臨徐劉鳳無行為能力之抗辯後 ，被告徐玉秋始一反前詞，而為原告改稱徐劉鳳將系爭 房地贈與予原告之時間為88年3 月之前，企圖避免徐劉 鳳中風導致贈與行為無效之質疑。原告則當庭改稱本件 贈與應該是在88年3 月之前。
⒋原告提出民事辯論意旨二狀，則又將其有關贈與時間之 主張，徹底變更為88年3 月之前（第3 、5 、7 頁）， 惟原告既為受贈人，何以有關贈與之時間有前後殊異之 主張？何以對於贈與時間完全不明瞭？何以對於徐劉鳳 之病情與身體狀況完全不清楚？凡此均與常情有違，益 徵原告之主張不實，而被告徐玉秋之證述內容無非迴護 原告。
⒌至於被告徐玉秋曾於98年訴字第1331號案件中出庭作證 ，惟細譯其證述內容，事實上被告徐玉秋並未能夠陳述 整個贈與過程，顯見就徐劉鳳究竟有無贈與意思表示一 節，被告徐玉秋實未在場，則其所稱：「父母親生前就 是要這樣子分配」云云，顯乏其據，不足採信。 ㈥再者，觀諸徐劉鳳之遺產稅課稅資料清單，顯見徐劉鳳除
系爭土地與系爭建物外，其所有財產（即桃園縣觀音鄉○ ○段249 之18地號、249 之21地號、249 之29地號、249 之36地號、249 之40地號、258 地號土地）均未處分，亦 未辦理所有權移轉登記，則何以徐劉鳳僅將系爭土地、系 爭建物贈與予原告，卻保留其他財產未加以處分，顯與一 般父母若在生前處分、贈與財產，應是全盤處理之常情相 悖，亦足證原告主張之事實乃屬子虛。
㈦原告主張因為系爭土地為農地、其上蓋有系爭建物，且當 時系爭土地出租予第三人，是以未能於贈與當時即辦理所 有權移轉登記云云，惟被告遍閱土地法、土地登記規則、 農業發展條例，並無原告所謂上開法律上之限制，故原告 提出是項主張，應指出其法令上之依據，否則尚難信其法 律上主張為真。況且，苟原告上開主張為真，則系爭土地 現仍是田地，其上亦仍有系爭建物存在，且系爭土地現仍 出租於第三人，是以系爭土地之狀態與先前並無二致，則 苟依原告訴訟代理人所主張之「法令上限制」，亦仍無法 依照法院判決而辦理土地所有權移轉登記，是以原告訴請 辦理系爭土地（辦理分別共有後）將所有權移轉登記予原 告，並請求確認原告就系爭建物有事實上處分權云云，乃 民法第246 條以不能之給付為契約之標的，其法律效果為 無效，原告之訴求仍應由鈞院依法駁回。
㈧末按，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其 一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定， 於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適 用之，民法第408 條定有明文。若鈞院認為徐劉鳳確於89 年間將系爭土地與系爭建物贈與予原告，且徐劉鳳為贈與 之際有行為能力而有效，贈與契約成立，惟因系爭土地與 建物迄未辦理移轉所有權之登記，且贈與契約既未經公證 ，又非履行道德上之義務，贈與人即徐劉鳳仍得撤銷贈與 ，於徐劉鳳死亡後，由兩造繼承徐劉鳳之權利與義務，原 告即得本於徐劉鳳之繼承人地位，並依上揭規定，撤銷徐 劉鳳所為贈與之意思表示，爰依被告徐玉卿之民事答辯狀 （二）之送達，作為撤銷贈與之意思表示。
㈨綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：
㈠經查，徐劉鳳為兩造之母親，於95年11月2 日死亡，兩造 為其繼承人；桃園縣觀音鄉○○段208 之1 地號、208 之 8 地號土地原登記徐劉鳳所有，於98年10月14日以繼承為 登記原因（原因發生日期：95年11月2 日），移轉登記為 兩造公同共有；坐落於上開208 之8 地號土地上之門牌號
碼：桃園縣觀音鄉保障村12鄰草漯83之8 號建物（如附圖 所示之1051平方公尺，以下簡稱系爭建物），係未辦保存 登記建物，起造人、納稅義務人均登記為徐劉鳳等情，為 兩造均不爭執，復有徐劉鳳之死亡證明書、繼承系統表、 上開2 筆土地之土地登記謄本、自用農舍建造執照變更設 計申請書、房屋稅繳款書各1 份為證（見本院卷第58頁、 第14頁至第18頁、第11頁至第12頁），是此部分之事實堪 以認定，合先敘明。
㈡原告主張：系爭建物係由徐劉鳳原始起造，雖未辦建物保 存登記，惟徐劉鳳確為系爭建物之所有權人而具有事實上 處分權等語，並提出上開自用農舍建造執照變更設計申請 書、房屋稅繳款書各1 份為證；惟此據被告徐玉卿否認在 卷，辯稱系爭建物係由訴外人即208 之8 地號土地之承租 人伍冠興業有限公司原始興建，事實上處分權應歸該公司 ，而非徐劉鳳等語，並提出徐劉鳳與訴外人鄧家祥、徐劉 鳳與訴外人伍冠興業有限公司之土地租賃契約書為證（見 本院卷第137 頁至第143 頁）。再查：
⒈稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1 項定 有明文；又按民法第66條第1 項規定，稱不動產者，謂 土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分 ，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其 所在之物而言；如房屋之結構體業已完成，僅門窗尚未 裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋， 已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不 動產，由原始起造人取得所有權；最高法院70年台上字 第2221號判例意旨可資參照。再按建造執照固為行政上 許可建築之文件，惟依建築法第70條第1 項前段規定， 建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請 使用執照；又依土地登記規則第70條第1 項規定，申請 建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別 情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第 一次登記之申請人亦即原始建築人，是法院於判孰為某 建物之原始建築人時，仍不妨以建造執照為重要之證據 方法，最高法院76年度台上字第524 號裁判意旨亦可參 照。
⒉依據原告提出系爭建物之自用農舍建造執照變更設計申 請書之記載，系爭建物之起造人為徐劉鳳，建物高度為 1 層樓（10.20 公尺），合先敘明。被告徐玉卿舉徐劉 鳳與訴外人鄧家祥、徐劉鳳與訴外人伍冠興業有限公司 就上開2 筆土地所成立之土地租賃契約書，認徐劉鳳出
租予他人者，僅上開2 筆土地，而未及於系爭建物，且 上開土地租賃契約書均約定租賃契約期限屆滿時應將建 物拆除騰空後返還土地等語，顯見徐劉鳳非系爭建物之 所有權人自明云云。觀諸被告徐玉卿提出上開2 份土地 租賃契約書，徐劉鳳於89年間，由被告徐文成代理，與 訴外人鄧家祥就上開2 筆土地成立土地租賃契約，租賃 期限為89年10月1 日起至94年10月31日止；另徐劉鳳於 94年8 月14日，由原告代理，與訴外人伍冠興業有限公 司就上開2 筆土地成立土地租賃契約，租賃期限為94年 9 月1 日至99年8 月31日止；上開89年間之土地租賃契 約第6 條、第10條約定：「（第6 條）乙方（即承租人 鄧家祥）於租期屆滿除經甲方（即出租人徐劉鳳）同意 繼續出租外，應即日將土地遷空交還甲方，不得藉故推 諉或主張任何權利，…。（第10條）地上物若因本件租 賃所產生之稅金，概由乙方負責繳納。乙方應負責拆除 壹樓混凝土地以上建物（不含壹樓之樓地板）。」，而 94年8 月14日之土地租賃契約第9 條約定：「土地有改 裝施設之必要時，乙方（即承租人伍冠興業有限公司） 取得甲方（即出租人徐劉鳳）之同意後得自行裝設，但 不得損害原有建築，乙方於交還土地時自應負責回復原 狀，乙方應負責拆除1 樓混凝土地面以上之建物（不含 1 樓之樓地板）」。觀諸上開土地租賃契約書，租賃標 的物雖僅載明上開2 筆土地而未及於系爭建物，惟租期 屆滿返還土地時，承租人僅負責將1 樓混凝土地面以上 、不含1 樓之樓地板之建物拆除，參以拆除建物者，核 屬不動產之處分行為，無事實上處分權者不得為之，而 徐劉鳳與土地承租人既就上開2 筆承租土地上之系爭建 物，明確標示承租人僅得拆除1 樓以上之建物，顯見承 租人就1 樓建物並無事實上之處分權，且此亦與徐劉鳳 申請系爭建物之建造執照所述之建物高度為1 層樓一情 相符。
⒊本院審酌系爭建物之建造執照所載之起造人為徐劉鳳， 且為系爭建物之納稅義務人，且徐劉鳳將上開2 筆土地 出租予他人使用人，亦明確標示就坐落於208 之8 地號 土地上之系爭建物1 樓部分，承租人不得拆除而無事實 上之處分權等情，應認被告徐玉卿之辯解，尚屬無據， 原告主張系爭建物原為徐劉鳳所有而具有事實上之處分 權一情，應為真實。
㈢原告主張：徐劉鳳於88年、89年間，將上開2 筆土地贈與 原告，並將系爭建物之事實上處分權轉讓予原告，是原告
為上開2 筆土地之所有權人，並具有系爭建物之事實上處 分權等語，並提出由原告、被告徐玉卿、徐玉秋、徐玉英 於94年7 月2 日共同出具之同意書、被告徐文成、徐玉秋 、徐玉英各自出具之聲明書各1 紙為證（見本院卷第13頁 、第19頁至第21頁）。被告徐玉卿對於上開同意書之真正 並不爭執，惟否認徐劉鳳將上開2 筆土地、系爭建物贈與 原告，並以前揭情詞置辯。復查：
⒈徐劉鳳贈與上開2 筆土地、系爭建物予原告之時，是否 有意思表示能力部分：
⑴被告徐玉卿辯稱：徐劉鳳於88年3 月，因左大腦缺血 性中風、癲癇、血管性失智症等長期臥床，並同時造 成右側運動障礙、失語症及智能退化等疾病，而原告 主張徐劉鳳於89年間將上開2 筆土地、系爭建物之時 ，已無法為何意思表示之行為，並無如原告主張之上 開2 筆土地、系爭建物之贈與契約云云，並提出死亡 證明書、診斷證明書各1 紙為證（見本院卷第58頁至 第59頁），惟被告徐玉卿上開辯述，為原告及被告徐 玉秋、徐玉英否認在卷。
⑵被告徐玉卿上開辯解，雖舉診斷證明書1 紙為證，惟 觀諸被告徐玉卿所提之診斷證明書，上載之診斷之內
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