臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第574號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 陳錦川律師
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
選任辯護人 江倍銓律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年
度偵字第7033號），本院判決如下︰
主 文
丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年拾月，未扣案之因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案如附表二編號2 所示之物沒收，未扣案之因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一所示之甲基安非他命，沒收銷燬，扣案如附表二編號1 、2 所示之物均沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表一所示之甲基安非他命，沒收銷燬，扣案如附表二編號1 、2 所示之物均沒收，未扣案之因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（綽號小黑) 於①93年間因持有毒品等案件，經臺灣 新竹地方法院分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒 刑6 月確定後，再經該法院裁定各減其宣告刑2 分之1 ，並 定其應執行刑為有期徒刑3 月確定；②於94年間又因施用毒 品案件，經本院判處有期徒刑6 月確定；③同年間另因持有 毒品案件，經本院判處有期徒刑5 月確定，上開②③案件， 另經本院以95年度聲字第2397號裁定應執行有期徒刑10月確 定，上開數罪入監接續執行，於96年7 月16日執行完畢（本 案構成累犯）。詎仍不知悔改，丙○○與丁○○為朋友關係 ，丁○○乃透過丙○○因而認識甲○○（綽號小蜜）並成為 男女朋友。丙○○、甲○○2 人明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例所明定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓：（一）丙○○基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於99年3 月9
日遭警查獲前之99年3 月初某日，先至桃園縣龜山鄉○○ 路華國新村1 號「新山鶯旅館」502 號房拜訪甲○○、丁 ○○，正值丁○○、甲○○毒癮難耐，即由丁○○詢問丙 ○○是否有攜帶毒品至旅館，丙○○表示有，丁○○與丙 ○○於該502 房內達成以新臺幣（下同）2,000 元之價格 購買1 公克甲基安非他命之合意，丁○○遂於不詳時地交 付2,000 元價金，並下樓至丙○○登記入住上開「新山鶯 旅館」之2 樓房間內，丙○○即交付重量約1 公克之甲基 安非他命予丁○○，丙○○因而賺得不詳價差，丁○○將 購得之甲基安非他命攜帶至上開502 號房，與甲○○一同 施用。
（二）丙○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥 管理，亦為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得轉 讓，基於轉讓禁藥之犯意，分別於①98年11月13日晚間11 時許，在桃園市○○路703 號張進嘉經營之「檳榔王檳榔 攤」、②98年12月20日下午6 時許，在桃園市○○○○街 121 號6 樓丙○○租屋處、③99年2 月間某日，在桃園市 ○○路703 號張進嘉經營之「檳榔王檳榔攤」，無償轉讓 數量尚微（每次均無證據證明數量已逾淨重10公克以上） 之甲基安非他命予張進嘉共3 次，以供其施用。（三）甲○○基於販賣甲基安非他命營利之犯意，以其所使用之 門號0000000000號行動電話（該門號之SIM 卡係案外人陳 明結申請租用，搭配如附表二編號2 所示之行動電話）作 為販賣毒品之聯絡工具，於99年2 月14日上午7 時47分， 丙○○以門號0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動 電話聯絡，表示欲向其購買1 公克甲基安非他命，並達成 以現金交易之合意，甲○○於同日上午7 時54分以簡訊「 2,000 喔... 我在北監旁的加油站」傳送予丙○○上開行 動電話，於99年2 月14日上午8 時許，甲○○即在臺北監 獄附近之加油站旁，販賣交付1 公克甲基安非他命予丙○ ○，丙○○並交付價金2,000 元，甲○○因而賺得不詳價 差。
（四）甲○○基於販賣甲基安非他命營利之犯意，因乙○○以門 號0000000000號行動電話聯絡甲○○持用之上開電話，約 定向其購買重量不詳代價為1,000 元之甲基安非他命，於 99年3 月9 日晚間9 、10點左右，甲○○自前揭「新山鶯 旅館」房間下樓，要求乙○○載送其前往桃園縣龜山鄉○ ○路附近某處，約10幾分鐘後，並要求乙○○再將其載送 回旅館，甲○○要乙○○在車上等，即自行上樓。案經警 方對丙○○、甲○○持用之門號0000000000、0000000000
號行動電話實行通訊監察，嗣於99年3 月9 日晚間10時50 分許，在桃園縣龜山鄉華國新村1 號「新山鶯旅館」樓下 ，員警盤查正欲上樓向甲○○購買甲基安非他命之乙○○ ，並在該旅館502 號房內查獲甲○○、丁○○，當場扣得 甲○○所有之附表一所示甲基安非他命2 包、附表二編號 2 甲○○所有之行動電話及與本案無關之吸食器等物。另 於99年3 月9 日晚間9 時50分許，經員警持搜索票及拘票 ，在桃園縣桃園市○○路91之1 號前拘提丙○○到案，並 扣得與本案無關之如附表二編號3 所示之門號0000000000 號行動電話（該門號之SIM 卡係案外人廖英能申請租用） 。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人丙○○、甲○○、丁○○、張進嘉於檢察官 偵查中經具結所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告丙○ ○、甲○○及其等之辯護人於本院準備程序時已表示不爭執 證據能力（見本院卷第70頁），復未指出並證明上開證人之 證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結所為之證述，自得 為證據。
乙、實體部分：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官 辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁）， 是本件被告及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予 敘明。
二、關於被告丙○○如事實欄一（一）所示販賣甲基安非他命予 丁○○部分：
訊據被告丙○○固坦承於99年3 月初有至上開「新山鶯旅館 」找甲○○、丁○○（見本院卷第69頁反面），惟矢口否認 有何販賣毒品情事，辯稱：99年3 月初，伊與丁○○1 人各 出2,000 元，因4,000 元可以買2 克，本來1 克要2,500 元 ，伊與丁○○合資一起購買，1 人即可省500 元，並由伊到 旅館樓下向「安哥」購買云云（見本院卷第114 、135 頁）
，其辯護人則主張證人甲○○係因懷疑被告丙○○通風報信 ，為陷害丙○○而刻意誣指其販賣毒品云云（見本院卷第13 4 頁）。惟查：
（一）證人丁○○於偵查中具結證稱：伊有向丙○○買過甲基安 非他命，大約拿2 、3 次，最近1 次是在99年3 月初（見 偵查卷第104 、105 頁），於本院審理時仍證稱：99年3 月初是伊出了1,000 元或2,000 元給丙○○，丙○○有交 付1 包甲基安非他命給伊等語（見本院卷第110 、111 頁 正、反面、113 頁反面）。又證人甲○○於99年3 月10日 偵查中具結證稱：伊男友丁○○在99年3 月初某日有向丙 ○○購買甲基安非他命（見偵查卷第97頁），於99年7 月 6 日偵查中亦證稱：最近1 次向丙○○購買毒品是在99年 3 月初，當時伊與丁○○在「新山鶯旅館」502 號房，丙 ○○來找伊等，丁○○問丙○○有無攜帶毒品，丙○○表 示有，丁○○便跟丙○○購買，當天是購買1 包甲基安非 他命，重量約是1 公克，代價約2,000 元，當時丙○○在 同一旅館樓下開了另1 間房間，丁○○下樓找丙○○購買 後，並拿上來502 號房，還告訴伊花了2,000 元，這次購 買的毒品是伊與丁○○一同施用等語（見偵查卷第195 、 196 頁），於本院審理時復證稱：是丁○○下樓向丙○○ 購買毒品，丁○○上樓後就拿了1 包1 克之甲基安非他命 ，並跟伊說是以2,000 元向丙○○購買，伊並沒有出錢等 語（見本院卷第133 頁反面、134 頁），觀諸證人甲○○ 就99年3 月初某日如何與被告丙○○見面、見面時丁○○ 詢問丙○○是否攜帶毒品、丁○○下樓後如何取回1 包1 克甲基安非他命，並親耳聽聞證人丁○○表示該包毒品係 以2,000 元向被告丙○○購買取得等重要事項，陳述具體 明確，且被告丙○○當庭亦不否認證人甲○○之前開證述 ，坦承於99年3 月初確有於上開旅館2 樓房間內交付1 包 甲基安非他命予丁○○，並向其收取2,000 元等情（見本 院卷第114 、135 、142 頁反面），而證人甲○○自偵查 、本院審理中所為上開證述之情節前後大致相符，其雖未 親身參與毒品交易，惟證人甲○○不僅親見證人丁○○將 上開毒品購回，並親耳聽聞證人丁○○陳述該包毒品係向 被告丙○○以2,000 元價格購得，2 人並一同施用等情， 益徵證人甲○○前揭證述真實而可採。另證人甲○○、丁 ○○於99年3 月9 日晚間10時50分許，在桃園縣龜山鄉華 國新村1 號「新山鶯旅館」502 號房為警查獲後，2 人經 採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份可憑，且丁○○
施用第二級毒品案件，並經本院判處有期徒刑4 月確定在 案，甲○○施用第二級毒品部分，因另案於99年4 月26日 觀察勒戒執行完畢出所，係屬觀察勒戒執行完畢前之數次 施用毒品行為，僅執行1 次觀察勒戒已足，甲○○此次施 用毒品犯行則經檢察官為不起訴處分確定，足認證人甲○ ○、丁○○確實於查獲前有施用甲基安非他命之惡習，亦 見證人丁○○、甲○○證述上開情節尚非憑空杜撰。（二）雖被告丙○○辯稱：伊不是賣甲基安非他命給丁○○，而 是2 人合資購買云云，惟證人甲○○自偵查至本院審理時 均證述丁○○取得毒品方式「是丁○○向被告丙○○購買 」，卻從未證述「是丁○○與被告丙○○合資向他人購買 」，況衡諸常情，甲基安非他命為第二級毒品，價昂物稀 ，取得不易，而被告甲○○與丙○○間亦有交情，倘丁○ ○確係與被告丙○○合資購買，豈有對毒品如何合資、向 何人購買、合資比例多寡、取得毒品比例竟均未向甲○○ 提及，實殊難想像。又被告丙○○辯稱：99年3 月初那次 ，是伊與證人丁○○每人各出2,000 元可以買到2 克，本 來1 克要2,500 元，合資一起買每人可以省500 元，是伊 到旅館樓下去跟「安哥」買，「安哥」是小蜜聯絡到場的 云云（見本院卷第114 、第142 頁反面），倘如其所言「 安哥」係證人甲○○聯絡到場，證人甲○○豈有對於合資 一事始終未曾提及，而堅指丁○○之毒品係向丙○○購買 之理。又被告丙○○於偵查中陳稱：伊不清楚「安哥」真 實姓名年籍資料，「安哥」應該是甲○○的上游，甲○○ 都跟「安哥」拿毒品云云，然販賣毒品者因檢警機關查緝 嚴厲，莫不謹慎小心，「安哥」既然已到旅館樓下，且若 係由甲○○所聯絡，大可上樓至房間內與熟悉之下游甲○ ○隱祕交易毒品，始符情理，豈有捨此不為，而在旅館樓 下與丙○○交易，實殊難想像。又證人丁○○於檢察官偵 查及本院審理中關於與被告丙○○合資購買毒品之出資額 、購買數量前後迥異，忽稱：大多是出資500 元比較多， 購買1 小包0.5 公克（見偵查卷第105 頁），又改稱：伊 是拿500 元或1,000 元給丙○○，丙○○出多少伊不知道 （見本院卷第109 頁反面），又改稱：伊出資1,000 或2, 000 元（見本院卷第113 頁反面），倘確係為合資購買， 無非係貪圖一次購入大量毒品之價格較優惠，證人丁○○ 自應對購毒價格、購得毒品數量錙銖必較，豈有對於出資 比例、共同向何人購買均置身事外，顯見證人丁○○證述 有關與被告丙○○共同出資云云乙節，顯係刻意迴護被告 之詞，此部分自難採為有利被告之認定。至被告丙○○辯
稱係合資購買云云，應係臨訟卸責之詞，自難採信。（三）辯護人主張證人甲○○係因懷疑被告丙○○通風報信，為 陷害丙○○而刻意誣指丙○○販賣毒品云云，惟查證人丁 ○○於偵查中證述：與丙○○並無仇恨、糾紛（見偵查卷 第106 頁），甚至證人甲○○於偵查中更證述：下游買家 要向被告丙○○購買毒品，丙○○在賭博，伊會幫他處理 （見偵查卷第100 頁），顯見證人甲○○與被告丙○○間 之信任關係深厚，況證人甲○○若要誣指被告丙○○販賣 毒品，又何需表示是由丁○○下樓去交易毒品，大可直接 證述被告丙○○在「新山鶯旅館」502 號房販賣毒品即可 達到目的，又何需如此迂迴來誣指被告丙○○。況且被告 丙○○亦坦承確有於99年3 月初，於上開旅館2 樓房間內 ，交付甲基安非他命予丁○○，並向其收取2,000 元等情 ，已如前述，既確有交付毒品及收取款項情事，實難認係 惡意誣指，辯護人此部分主張顯與事實不合，難以憑採。三、關於被告丙○○如事實欄一（二）所示轉讓甲基安非他命予 張進嘉部分：
訊據被告丙○○於本院審理時坦認事實欄一（二）所示轉讓 甲基安非他命予張進嘉之事實不諱，並據證人張進嘉於檢察 官偵查中證述綦詳（見偵查卷第186 、187 頁），此外，被 告丙○○持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話 經通訊監察，與張進嘉持用之門號0000000000號行動電話， 尚有如附表三編號1 所示之2 次通話內容可佐，此有各該通 訊監察譯文在卷可稽，是以被告丙○○先後於事實欄一（二 ）所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命予證人張進嘉等情 ，應堪認定。又證人張進嘉證述：丙○○每次給的甲基安非 他命數量約是1 個分裝袋，但裡面的量很少，幾乎見底等語 （見偵查卷第187 頁），尚無證據證明被告丙○○每次轉讓 甲基安非他命之數量已逾淨重10公克以上，併予敘明。四、關於被告甲○○如事實欄一（三）所示販賣甲基安非他命予 丙○○部分：
訊據被告甲○○矢口否認有何販賣毒品情事，辯稱：當時是 丙○○叫伊打電話給「安哥」，「安哥」要伊轉達丙○○他 人在北監加油站，伊才傳簡訊予丙○○云云，其辯護人為被 告甲○○主張：證人丙○○既證述被告甲○○與「安哥」一 起出現，且由「安哥」交付毒品予丙○○，然如何認定被告 甲○○與「安哥」具有販賣毒品之犯意聯絡，亦即無法排除 丙○○係透過被告甲○○向「安哥」購買毒品，而由「安哥 」單獨與丙○○進行交易之可能，被告甲○○僅係幫助丙○ ○向「安哥」購買毒品云云。惟查：
（一）被告甲○○確有販賣甲基安非他命予丙○○之犯行，此業 經證人丙○○於偵查中證稱：於99年2 月14日上午7 時47 分伊撥打電話給甲○○，對話內容中「拿1 個給我」，「 1 個」就是1 公克，同日7 時54分簡訊之意思為甲○○要 拿毒品給伊，要伊在山鶯路臺北監獄加油站見面（見偵查 卷第146 、147 頁），其於本院審理時亦證述：「1 個」 就是要甲○○拿1 克的甲基安非他命給伊，簡訊「是2,00 0 喔」是指購買毒品的錢，伊於北監附近旅館樓下有拿到 1 克甲基安非他命，並交付2,000 元等語（見本院卷第13 5 頁反面、136 頁），並有證人丙○○持用之門號000000 0000號行動電話撥打被告甲○○持用之門號0000000000號 行動電話，有如附表三編號2 所示之通話內容，及被告甲 ○○以上開電話傳送簡訊予丙○○，此有通訊監察譯文、 簡訊內容在卷可佐，足認被告甲○○確有於99年2 月14日 上午8 時許，於臺北監獄附近之加油站旁，以2,000 元之 代價，販賣1 公克甲基安非他命予丙○○之事實，洵堪認 定。
（二）按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度臺 上字第6628號判決意旨參照）。查證人丙○○於偵查中先 稱：伊到山鶯路臺北監獄加油站附近時，甲○○與「安哥 」一起出現，並由「安哥」販賣給伊，當時伊將錢交給「 安哥」云云（見偵查卷第147 頁），於本院審理時證稱： 伊到旅館樓下跟甲○○與「安哥」見面，甲○○叫「安哥 」給伊1 克甲基安非他命，伊再拿2,000 元給甲○○一起 合資云云（見本院卷第136 頁），經被告甲○○對質詰問 時，旋又改稱：當時甲○○在旅館樓上，是伊直接跟「安 哥」見面云云（見本院卷第136 頁反面），其就當日被告 甲○○是否與「安哥」同時出現交付毒品、2,000 元究竟 交付何人等節，陳述前後不一，已啟人疑竇；再觀以如附 表三編號2 所示之通話、簡訊內容，被告甲○○與丙○○ 間就交易之毒品種類、價格、交付地點、是否現金交易等 節，均已達成合意，且通話中並未提及「安哥」或合資購 買之事，倘如證人丙○○所述係其與甲○○一同合資購買 ，何以被告甲○○對此有利己身事項，竟始終未提及？且 對「合資購買毒品」之事項，證人丙○○竟證稱不清楚為 何先前於偵查中未曾提過（見本院卷第136 頁），可見「 合資購買毒品」乙節，係證人丙○○事後故為迴護被告甲 ○○之託詞，自難為有利被告甲○○之認定。被告甲○○
及其辯護人所辯前詞，均不足採。
五、關於被告甲○○如事實欄一（四）所示販賣甲基安非他命予 乙○○部分：
（一）訊據被告甲○○於警詢及本院審理時均坦認事實欄一（四 ）所示販賣甲基安非他命予乙○○未遂之事實不諱（見偵 查卷第26頁、本院卷第109 、142 頁反面），並據證人乙 ○○於本院審理中證述詳盡（見本院卷第106 頁反面）， 且被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話經通訊監 察，與乙○○持用之門號0000000000號行動電話，有如附 表三編號3 所示之通話內容，此有各該通訊監察譯文在卷 可稽，足認被告甲○○之自白與事實相符，堪信為真實。（二）按刑事法上之販賣行為，祇須以營利為目的，將標的物販 入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出 ，自應以標的物已否交付為斷（最高法院94年度台上字第 7096號判決意旨參照）。再按犯罪之著手，係指行為人為 實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品 罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時， 縱使販賣者未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品 之實施，亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就 買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時， 即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度台 上字第3600號判決參照）。查證人乙○○與被告甲○○於 上開通訊內容中已就購買甲基安非他命之價金達成意思合 致，被告甲○○亦坦認當日欲販賣1,000 元之甲基安非他 命予乙○○（見本院卷第143 頁），足見被告甲○○已著 手於販賣甲基安非他命之構成要件行為，雖尚未將甲基安 非他命交付證人乙○○，本次交易自仍屬未遂。六、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖，查毒品甲基安非他命之買賣並無一定之公定 價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交 易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為 任意分裝增減其重量或成份，是每次買賣之價格恆依買賣雙 方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異，本件 ，雖無從依被告丙○○、甲○○之供述而得認定本件買賣毒 品究從中獲利若干，然毒品甲基安非他命係屬違禁物，政府 查緝甚嚴、處罰甚重，且參諸被告丙○○經丁○○當面詢問 即當場允諾願意出售毒品，被告甲○○於接獲丙○○、乙○ ○來電表示欲購買毒品，亦不推託即直接允諾現金交易，被 告丙○○、甲○○茍無利可圖，豈有甘冒重典而販賣上揭毒
品之理，且被告甲○○就事實欄一（四）之行為，於本院審 理時亦不否認係販毒營利（見本院卷第109 頁、142 頁反面 ），是被告丙○○、甲○○確有販賣毒品以賺取價差從中牟 取利益之營利意圖，應堪認定。又按販賣毒品者，其主觀上 有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實 際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣 行為（最高法院95年度台上字第725 號判決意旨參照），查 被告丙○○就事實欄一（一）部分，被告甲○○就事實欄一 （三）、（四）部分，確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利 益之營利意圖，已詳如上述，且就事實欄一（一）、（三） 部分均已交付毒品，縱收取之價金若有同於或低於原價之情 形，亦無礙販賣毒品既遂罪之成立，附此敘明。七、綜上，本件事證明確，被告丙○○、甲○○上開犯行均堪予 認定。
八、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品。且甲基安非他命業經行政院衛生署以75年 7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定 之禁藥，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1 項係於93年 4 月21日修正公布，於同年月23日施行，為毒品危害防制條 例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制條 例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項 之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制 條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除 有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一 定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法 定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重 法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第35 82號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規 定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準 由行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有 毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品 達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、 第二級毒品：淨重10公克以上。…」。查本件被告丙○○轉 讓予證人張進嘉之甲基安非他命，經證人張進嘉陳明每次僅 係1 包，但裡面量很少，幾乎見底等語（見偵查卷第187 頁
），實查無證據證明被告丙○○各次轉讓甲基安非他命已逾 淨重10公克，自無法定加重事由，依法條競合關係，此部分 應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 核被告丙○○就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一（二）所 為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，共3 罪。公 訴意旨認被告丙○○就事實欄一（二）部分，係犯毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟 其起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。核被告甲 ○○就事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（四）所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪，被告甲○○已著手販賣甲基安非他命行為之實行， 惟尚未交付甲基安非他命，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告丙○○、甲○○ 販賣上開毒品前，分別持有各該毒品之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○轉讓禁藥前持 有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，亦不 另論罪。查被告丙○○有如事實欄一所示之科刑及執行情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪， 均應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。又被告甲○○ 於偵查及本院審理時均自白事實欄一（四）之犯行（見偵查 卷第26頁，本院卷第109 、142 頁反面），應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，就其所犯事實欄一（四）所示之 犯行，遞減輕其刑。爰審酌被告丙○○、甲○○均明知甲基 安非他命對人體有莫大之戕害，仍販賣、轉讓予他人，危害 社會治安及國民身體健康甚鉅，兼衡被告2 人犯罪之動機、 目的、手段、販賣、轉讓毒品之數量、犯後態度等一切情狀 ，各量處如主文所示之刑及定其等之應執行刑，以資懲儆。九、沒收部分：
（一）按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於 最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨 參照）。扣案如附表一編號1 所示甲基安非他命，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告甲○○所 犯事實欄一（四）所示最後1 次販賣第二級毒品未遂罪名
項下宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅 失，自無庸再予以宣告沒收銷燬）。又扣案如附表三編號 1 所示之塑膠包裝袋2 個，係被告甲○○所有，業據被告 甲○○於本院審理時陳述明確（見本院卷第114 頁反面、 第13 7頁反面），係供上開毒品包裝之用，防止毒品裸露 、逸出、潮濕，便於攜帶、販賣他人之用，且鑑定時既將 包裝袋與甲基安非他命分別秤重，足認並無不可析離之關 係，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於被 告甲○○所犯事實欄一（四）最後1 次販賣第二級毒品未 遂罪名項下宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號2 所示之行動電話1 支，係被告甲○○ 用於事實欄一（三）、（四）聯繫丙○○、乙○○販賣毒 品所用（見附表3 編號2 、3 所示譯文），應依毒品危害 防制條例第19條第1 項前段規定，於各該所犯罪名項下宣 告沒收。至附表二編號2 行動電話搭配之SIM 卡用戶姓名 為陳明結（見本院卷第83頁），並非被告甲○○所有，而 附表二編號3 所示之行動電話（SIM 卡用戶姓名為廖英能 ，見本院卷第81頁），無證據證明與本件有關連，另如附 表二編號4 、5 所示未扣案之行動電話SIM 卡，無證據證 明尚屬存在，爰均不宣告沒收。
（三）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒 品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主 義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符 立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照 ）。查被告丙○○就事實欄一（一）部分販賣甲基安非他 命所得2,000 元，被告甲○○就事實欄一（三）部分販賣 甲基安非他命所得2,000 元，雖均未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪名項下諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。十、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣安非他命之犯意，於99 年3 月初某日，在桃園縣龜山鄉華國新村1 號旅館內，以2, 000 元之價格，除上開事實欄一（一）販賣予丁○○外，尚 同時販售予甲○○，因認被告丙○○此部分亦涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。經查，證 人甲○○於本院審理時證述：是丁○○下樓向丙○○以2,00 0 元購買1 克甲基安非他命，伊並未出錢，也未下樓等語（ 見本院卷第134 頁），被告亦坦認是丁○○交付伊2,000 元 （見本院卷第114 頁），則證人甲○○既未實際出資，亦未
在場參予交易，顯難認證人甲○○為該次毒品交易之相對人 ，是公訴人所指被告丙○○同時販賣予甲○○部分之罪嫌顯 然不能證明，惟因此部分與上開事實欄一（一）論罪科刑部 分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（此據蒞庭之公訴檢 察官當庭主張，見本院卷第134 頁反面），此部分爰不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 曾家貽
法 官 俞力華
法 官 張瓊華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜娟
中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
附表一：
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│編號│ 扣案毒品種類 │ 重量 │ 備 註 │
│ │ │ │ │
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│ 1 │第二級毒品甲基安非他命2 包│ 淨重1.0910 公克，取樣0.00│鑑驗用罄部分，既│
│ │ │ 02公克（已鑑析用罄），尚 │已滅失，自無庸再│
│ │ │ 餘淨重1.0908公克 │予以宣告沒收 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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附表二：
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 備 註 │
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│ 1 │包裝附表一所示毒品之塑膠│被告甲○○所有供事實│
│ │袋2 個 │欄一（四）販賣第二級│
│ │ │毒品所用之物 │
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│ │扣案之SONY牌行動電話1 支│被告甲○○所有供事實│
│ 2 │（不含SIM 卡） │欄一（三）、（四）販│
│ │ │賣第二級毒品所用之物│
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│ 3 │UTEC牌行動電話1 支（含 │與本案無關 │
│ │門號0000000000號之SIM 卡│ │
│ │1張） │ │
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│ 4 │未扣案門號0000000000號 │無證據證明該SIM 卡為│
│ │SIM 卡1張 │被告丙○○所有，亦無│
│ │ │證據證明尚屬存在 │
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│ │未扣案門號0000000000號 │無證據證明該SIM 卡為│
│ 5 │SIM 卡1 張 │被告丙○○所有，亦無│
│ │ │證據證明尚屬存在 │
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附表三：相關通訊監察譯文
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