臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第561號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因偽證案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22553
號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國98年4 月9 日晚間11時10 分許，因在湯雪梅為現場負責人之「碧提雅生活館」內（址 設桃園縣桃園市○○路1301號），帶同喬裝男客之員警黃茂 欣至上址2 樓房內按摩，並告以黃茂欣額外收費新臺幣（下 同）1,000 元即可為半套性服務，黃茂欣於被告甲○○將手 伸進其內褲套弄其生殖器時，即表明身分而當場查獲。詎被 告甲○○竟基於偽證之犯意，於98年6 月4 日在臺灣桃園地 方法院檢察署（下稱桃園地檢署）98年度偵字第8908號湯雪 梅妨害風化案件，檢察官訊問時，以證人身分供前具結證稱 ：「（98年4 月9 日晚上為何幫喬裝客人之黃茂欣警員做半 套之性交易？）我沒有做。」、「（當天晚上有無摸黃茂欣 警員之下體？）沒有。」等語，而就該案重要關係之事項為 虛偽之陳述，致生影響於偵查結果之正確性，因認被告甲○ ○涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按犯罪事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在 時，即無從為有罪之確信（最高法院40年臺上字第86號、30 年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。復 按刑法第168 條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要 關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情 有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之 結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判 陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項
之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，而即對之 科刑未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限 定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果 不設何等區別者，其立法精神自有不同（最高法院29年上字 第2341號判例意旨參照）。另按偽證罪之成立，以虛偽陳述 之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第 168 條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其 具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具 結者，即不生具結效力。又依刑事訴訟法第180 條第1 項第 1 款之規定：證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血 親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者 ，得拒絕證言；同法第181 條復規定：證人恐因陳述致自己 或與其有前條（第180 條）第1 項關係之人受刑事追訴或處 罰者，得拒絕證言。又92年9 月1 日修正公布之刑事訴訟法 ，已將舊法第186 條第4 款關於有同法第180 條第1 項或第 181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結之規定刪除，同 時增訂同條第2 項證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕 證言之規定，該修正理由說明：「增訂第2 項，若證人有第 181 條之情形者，應告以得拒絕證言，以兼顧證人之權利」 。是刑事訴訟法第186 條第2 項之規定乃法院或檢察官訊問 證人時，應遵行之程序，且踐行該項告知證人之義務時，應 明確告知該證人有關刑事訴訟法第186 條第2 項以及同法第 181 條及第180 條之規定，始得保障證人之權利。倘法院或 檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其 具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽 證罪責，否則，即與刑事訴訟法第186 條第2 項為保障證人 權利而增訂之意旨相違（最高法院99年度臺上字第472 號判 決參照）。
三、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地為另案被告湯雪梅妨害 風化案件偵查中作證時，供前具結而為前開證言之事實，惟 堅詞否認有何偽證犯行，並辯稱：當天黃茂欣問伊有無作半 套，有做半套才要消費，伊以開玩笑的方式回答什麼都有做 ，並告訴黃茂欣半套價格為1,000 元，伊有幫黃茂欣按摩腰 部沿著大腿內側下來，但伊未碰觸黃茂欣之生殖器，按摩完 畢後，伊要黃茂欣去洗澡，黃茂欣即表明身分；伊於98年6 月4 日偵查中所述不實在，但伊不是故意說謊，實因工作太 忙，所以記不清楚；湯雪梅也是小姐，如果老闆不在，所有 的事情都要問過湯雪梅，客人來時，湯雪梅會叫樓上的小姐 帶客人上去，收錢部分是各小姐的客人自己收，然後將錢放 在櫃子，伊沒有幫其他客人做過半套性交易，也沒有說過曾
幫其他人做過性交易等語。而公訴人指被告涉犯偽證罪，無 非以：㈠證人黃茂欣於99度偵字第8908號湯雪梅妨害風化案 件檢察官訊問時，證稱被告於98年4月9日晚間11時10分許曾 在碧提雅生活館內為其按摩，且告以額外收費1,000 元即可 為半套之性服務，並將手伸進其內褲套弄其生殖器；㈡證人 即通譯范氏蓓六證稱被告於99年4月7日檢察官訊問時，以越 南語稱「其他小姐以前有在這邊做，怕被警察查獲，所以就 不在這邊做了，我第一次做就被警察查獲了」等語，而認被 告確為與事實不符之虛偽陳述，且有證人結文1 紙可稽，為 其論據。
四、證據能力：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第 310 條第1 款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定 刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在 之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能 力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「 證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判 斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦 即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經 合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理 之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭 知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基 礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性， 其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無 罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高 法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）。本件既認公訴 人所指被告之犯行不能成立，是被告雖對若干公訴人所提證 據之證據能力有所質疑，然參諸上開判決意旨，其中有些證 據或前後矛盾或前提假設有疑義等，凡此皆得作為彈劾使用 ，以為本院形成心證之參考。
五、經查：
㈠被告固不否認有於桃園地檢署98年度偵字第8908號湯雪梅被 訴妨害風化一案為證人，於檢察官98年6 月4 日偵查時，供 前具結而為證言之事實，並有訊問筆錄、結文各1 份附卷可 參。
㈡證人即喬裝男客之桃園縣政府警察局桃園分局同安派出所警 員黃茂欣於檢察官就前開湯雪梅妨害風化案件訊問時，具結 證稱：被告看到伊主動問伊是否要按摩，伊回答好，被告就
開旁邊1個小門，帶伊到2樓，按摩前被告跟伊講2小時2,000 元，再加1,000 元就可以做半套，被告有套弄伊生殖器，當 時伊穿他們店內的紙內褲，被告將手伸到伊內褲裡，握住伊 的陰莖上下套弄約2 、3 分鐘，伊當場制止被告並通報支援 員警等語（見98年度偵字第8908號卷第46、47頁訊問筆錄） ，觀諸證人黃茂欣就被告如何說明「半套」之消費方式及費 用等細節證述綦詳，核與其於職務報告、臨檢現場紀錄所載 前後一致（見98年度偵字第8908號卷第24、33頁），且與被 告於本院審理時承稱：伊有告訴黃茂欣半套價格為1,000 元 等情（見本院99年度審訴字第945 號卷第14頁筆錄），大致 相符；另審酌證人黃茂欣為依法執行勤務之員警，其因執行 勤務而至上開美容院佯裝為男客，與被告素不相識，復無仇 怨，衡情當無自陷偽證罪而構詞誣賴被告之理，是以證人黃 茂欣於負有具結義務並可能受偽證罪處罰之情形下，而於偵 查中為前揭證言，其證言之憑信性應可獲得擔保，故證人黃 茂欣上開證述，應認屬實。
㈢被告於98年6月4日偵查中固結證稱：於98年4月9日伊沒有幫 黃茂欣作性交易，沒有摸黃茂欣之下體云云（見98年度偵字 第8908號卷第46頁），雖與前開證人黃茂欣證述之情節相歧 異，然被告所為前開證言，係以其本身並無作色情而為陳述 ，並非就「另案被告湯雪梅是否有無意圖使男女與他人為性 交及猥褻行為而容留、媒介以營利」之妨害風化罪構成要件 之重要關係事項而為證述；況於前開妨害風化案件，因彼此 利害攸關，苟被告陳述「與喬裝男客之員警黃茂欣從事半套 性交易」等情，其將因違反社會秩序維護法第80條第1 款之 意圖得利與人姦、宿，而受「拘留」處罰之危險，依刑事訴 訟法第181 條之規定，被告亦有拒絕證言之權利，然檢察官 於上開審理期日時僅告知被告作證應據實陳述，偽證將處7 年以下有期徒刑，令其朗讀結文簽名具結後，即開始訊問， 並未踐行刑事訴訟法第186 條第2 項規定，明確告知被告有 關同法第181 條之權利等情，亦有該訊問筆錄在卷可查，是 檢察官原依法踐行告知被告得拒絕證言之程序，以確保當時 為證人之被告之拒絕證言權與被告不自證己罪之緘默權利， 以免被告陷入抉擇控訴自己犯罪，或因陳述不實而受偽證之 處罰等困境，然檢察官僅告知作證之義務及偽證之處罰，未 一併告知被告若恐因陳述致自己受刑事追訴處罰，得拒絕證 言之旨，是檢察官於上開訊問時亦未踐行告知被告得拒絕證 言之程序，即逕命其具結作證，該具結之程序即有瑕疵，自 不生合法具結之效力，縱被告陳述不實，亦不能遽依偽證罪 論處。
㈣至被告於98年6月4日於檢察官訊問時另證述：伊至碧提雅生 活館應徵時，沒有人交代要與客人做性交易等語（見98年度 偵字第8908號卷第46頁），經核與證人黃茂欣於檢察官訊問 時證述：伊進入1 樓客廳後，湯雪梅看了伊一眼，沒有什麼 反應等語（見98年度偵字第8908號卷第46頁）相符，且經檢 察官以：「... 被告（即湯雪梅）於查獲當日雖在場，惟未 與查獲警員黃茂欣交談，當日係甲○○主動與黃茂欣接洽並 告以消費方式、金額而帶同黃茂欣至上址2 樓按摩及以手套 弄黃茂欣下體等情，業據證人即當日喬裝男客之警員黃茂欣 於偵訊時證述詳實在卷，且證人甲○○於偵訊時亦結證述： 伊至該店應徵時，無人要求伊需與男客為性交易等語，是難 僅憑被告查獲當時在場，遽而推論被告有何媒介甲○○與警 員黃茂欣為猥褻行為之犯行，此外，復查無其他積極證據足 認被告有何妨害風化犯行」，而認另案被告湯雪梅罪嫌不足 ，應為不起訴之處分，有上揭不起訴處分書存卷可憑，足資 認定被告此部分證述並無不實。
六、綜上所述，被告虛偽陳述核與湯雪梅妨害風化案件偵查結果 之決斷無重要關係，尚不足以陷於錯誤危險，即與偽證罪要 件不合。且檢察官未踐行告知被告若恐因陳述致自己受刑事 追訴或處罰得拒絕證言之程序，即命被告具結作證，尚不生 合法具結之效力，縱被告陳述不實，亦不構成偽證罪。此外 ，復查無其他證據證明被告有何公訴意旨所指偽證犯行，本 件核屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 張淑華
法 官 張宇葭
法 官 林維斌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭嘉惠
中 華 民 國 99 年 9 月 27 日