臺灣臺南地方法院民事判決 105年度勞訴字第34號
原 告 張蓓君
念榮漢
蔡宜伶
麥詠欣
兼 上四 人
訴訟代理人 蔣宗霖
上五人共同
訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師
劉芝光律師
被 告 交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處
法定代理人 洪肇昌
訴訟代理人 蘇文斌律師
許婉慧律師
鄭方穎律師
被 告 精英服務有限公司
法定代理人 張雪娥
訴訟代理人 楊明德
許雅玲
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國106
年5月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告精英服務有限公司應給付原告如附表二「精英公司應負金額」欄所示之金額，及均自民國一百零五年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告精英服務有限公司負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決於原告各以如附表四「原告應供擔保金額」欄所示金額為被告精英服務有限公司供擔保後，得假執行。但被告精英服務有限公司如以如附表四「精英公司應供擔保金額」欄所示金額為各原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。查本件被 告交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處（下稱雲管處
）法定代理人已於起訴後之民國105年8月18日由鄭榮峯變更 為徐振能，有被告雲管處交通部105年8月18日交人字第0000 000000號令附卷可稽，並經徐振能於105年10月25日以書狀 聲明承受訴訟，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查本件原告原起訴請求：「㈠ 先位部分：⒈被告雲管處應分別給付原告如附表一之一所示 之金額，及自原告民事訴之聲明變更暨準備狀送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告 雲管處負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位部 分：⒈被告精英服務有限公司（下稱精英公司）應分別給付 原告如附表二所示之金額，及自原告民事訴之聲明變更暨準 備狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告精英公司負擔。⒊原告願供擔保，請准宣 告假執行。」，於訴狀送達被告後，復於105年12月22日言 詞辯論期日當庭以書狀變更其向被告雲管處請求之金額如附 表一之二所示，則核原告所為，應屬擴張或減縮應受判決事 項之聲明，爰依前揭法條規定，本院字應予准許。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠先位部分：
⒈緣原告原均為被告雲管處以被告精英公司之名義向外所招募 ，擔任雲管處委外人員，其中各原告在雲管處服務之單位、 職稱、到職日及每月薪資各如附表一之一所示，原告形式上 雖均與被告精英公司簽訂勞務人員契約書，惟實際上原告之 招聘、聯絡通知、錄取、簽約、教育訓練、履行各項勞務、 出缺勤記載、薪資入帳、被指揮監督，甚至解雇原告等人事 作業，均係由雲管處全部負責包辦，原告中甚至有人從未見 過精英公司人員，也未受過精英公司之人力派遣，則以原告 之工作地點均係在雲管處，從事該處指派之專業技術、行政 事務等職務，並接受雲管處指揮監督管理，工作內容與相同 職稱之雲管處編制內人員並無二致，且有親自履行勞務之義 務，而有事實上之使用從屬關係。反觀精英公司就「派遣員 工」之僱用人選、工資額度均無實質上決定權，僅係雲管處 之「工資代付機關」，又原告等人於雲管處所從事之工作內 容，均非因臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特 定目的始需要，而具備繼續性工作性質，且原告間除蔣宗霖 受僱於雲管處不滿1年即被辭退外，其餘原告均在雲管處持 續工作逾1年，是原告與雲管處間確有實質之不定期僱傭契
約關係存在。
⒉詎被告雲管處於104年12月21日突然要求原告應提出全民英 檢成績單或其他英語測驗之成績單或證書，始得於隔年續聘 ，並於同年月28日再度重申其要求，原告雖申請就學時之英 文成績單予該處，精英公司亦為原告辦理英文測驗並檢送成 績單予雲管處，但雲管處仍於105年1月4日立刻辦理交接離 職，於原告並無勞動基準法第12條第1項任何一款事由之情 形下，不經預告終止與原告間之僱傭關係，自屬違法解雇而 不生效力，原告與雲管處之勞動契約仍有效存在。 ⒊原告已於被告雲管處於前揭違法解雇狀態持續期間，依勞動 基準法第14條第1項第6款之規定，在105年4月7日委由律師 發函終止其與雲管處間之僱傭契約，前揭通知已於同年月8 日送達於雲管處，則雙方僱傭關係已於同年月9日合法終止 。原告自得依勞工退休金條例第12條、勞動基準法（下稱勞 基法）第14條第1項準用第17條及類推適用同法第16條第3項 ，及民法第482條、第487條之規定，請求雲管處應給付各原 告如附表一之二所示資遣費、預告期間工資、104年及105年 間之特休未休工資，及自105年1月1日起至同年4月8日雙方 僱傭契約終止之日止應付未付薪資（其中原告張蓓君部分已 扣除其自105年3月7日至臺南市政府交通局就新職起，至與 雲管處終止僱傭契約之日止所領取交通局之薪資29,440元） 。
㈡備位部分：
⒈若鈞院認定本件原告與被告雲管處間並無勞動契約關係存在 ，因原告分別與被告精英公司間均曾簽訂勞動契約，而有不 定期勞動契約存在，則被告精英公司依據雙方間所簽訂勞動 契約之約定，應派遣原告至符合勞務人員契約書約定之機關 工作並給付報酬，惟原告自105年1月4日經雲管處要求交接 離職後，精英公司即未能再依約派遣原告至前述機關任職， 亦未曾給付工資予原告，原告無從依精英公司之派遣至要派 機關給付勞務，非可歸責原告，原告自非屬無正當理由曠工 。
⒉被告精英公司固曾於105年2月24日發函請原告為請假手續或 接受該公司協助轉職，並稱因原告於同年3月14日臺南市政 府勞工局調解會議均無表達請假或轉職意願云云。惟原告未 給付勞務係因精英公司未能依約派遣原告至勞動契約約定之 要派機構任職，尚無可歸責於原告之事由，精英公司自不得 硬性要求原告請假以免除該公司給付工資之責；又是否辦理 請假手續僅為公司行政管理上之程序，縱未辦理請假手續， 精英公司非無實行獎懲等方式促使原告辦理，其逕予不經預
告終止兩造間勞動契約，亦難認符合解雇最後手段性。 ⒊又被告精英公司雖辯稱：原告於臺南市政府勞工局調解會議 中及會後均不同意精英公司協助轉任其他案場云云。然原告 於前揭會議並未表示絕不接受轉任，而精英公司於前揭調解 會議中固曾提出轉任方案，惟均非位於原告所住地區，而需 遠赴臺北、臺中、高雄等地工作，對原告影響過鉅，自難以 接受，則精英公司難以提供與雙方勞動契約所定勞動條件相 同或相當之工作，已有違背勞動契約之情，亦與勞基法第10 條之1之調動原則未符，其後又以原告不接受其所提供勞動 契約相異之轉任方案亦不辦理請假手續為由，於調解會議翌 日即以勞基法第12條第1項第6款所指「無正當理由繼續曠工 3日，或1個月內曠工達6日」為由，終止與原告間之勞動契 約，自屬違法解雇而不生效力。
⒋被告精英公司前揭違法解雇行為雖不生法律效力，惟該等行 為已使原告無從給付勞務獲取報酬以維持生計，嚴重損及原 告之工作權益，無從期待其可繼續履行與精英公司間之勞動 契約，故原告已於105年4月7日以精英公司違反勞基法第14 條第1項第6款為由，委由律師發函終止與精英公司間之勞動 契約，該通知並已於同年月8日送達精英公司，雙方間勞動 契約已於同年月9日合法終止。則原告依據勞工退休金條例 第12條、勞基法第14條第1項第6款、同條第4項準用第17條 及類推適用同法第16條第3項、民法第482條、第487條之規 定，自可請求精英公司給付各原告如附表二所示金額之資遣 費、預告期間工資、特休未休工資、契約終止前未付工資。 ㈢並聲明：
⒈先位聲明：⑴被告雲管處應分別給付原告如附表一之二所載 金額，及自原告105年4月22日民事訴之聲明變更暨準備狀送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告 願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告精英公司應分別給付原告如附表二所載金 額，及自原告105年4月22日民事訴之聲明變更暨準備狀送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告雲管處則以：
㈠依據原告所提供其與被告精英公司所簽訂之勞務人員契約書 （下稱系爭勞務契約），其契約第1頁之「立契約書人」及 契約最末頁之「立約人」均為精英公司，並載有該公司負責 人、地址、電話、統一編號，且蓋有公司大小章，而各該原 告亦在「精英服務有限公司性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法 」之規定中簽章，表示瞭解精英公司依據性別平等法所制定
之性騷擾防治內容。由上開契約之內容可知，系爭勞務契約 之契約當事人，係原告與精英公司，並非原告與被告雲管處 。且各該原告亦於精英公司性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法 之聲明書上簽章，更足證原告係明確認知其等勞務僱傭關係 係存在於精英公司，僅依照該勞務契約，提供勞務地點為雲 管處所指定之場所予原告。再查，從原告之薪資明細表中可 知，原告所屬之單位，係為精英公司之營業股，僅係由精英 公司派至服務現場提供勞務。原告之薪資實際上亦為精英公 司所發給，並為原告等人提撥勞健保、勞工退休金，該等與 僱傭直接相關之對價，並非由雲管處處理，更足證兩造間並 無任何僱傭關係。
㈡而被告雲管處於104年9月下旬，因主管晨報指示為增進派遣 人員面對遊客英語能力，提升遊憩品質，故要求所有派遣人 員需去考全民英檢或相關英檢，並提出證明或成績單，惟考 量並非每人皆需精通英語，故僅要求精英公司之派遣人員出 具參加之成績單或證書即可，並未要求每位員工均需取得如 何高標準之成績。可謂志在參加，不必得獎。雲管處並函請 通知所有派遣人員履約期限至104年12月31日止，當日所有 主管即口頭告知轉達派遣人員上開應聘條件。雲管處於104 年9月21日觀雲秘字第1040500451號函請被告精英公司通知 所有派遣人員履約期限至104年12月31日止，且於招標文件 中訂定派遣人員需具全民英檢或其他英語測試之成績單或證 書，精英公司於104年11月23日得標後，則自應自行通知派 遣人員需具英檢證明之條件。後雲管處再於104年12月18日 於主管晨報請所有主管轉達派遣人員須有全民英檢或相關英 檢證明方能續聘，並請派遣人員繳交汽車駕照與英文檢定相 關證明至秘書室，所有主管再次轉達所屬派遣人員。104年 12月28日主管晨報中審查派遣人員資格不符者計11名，並請 精英公司依契約檢附派遣人員英文測驗成績過處。然至104 年12月31日，包含原告在內之上開11名不符資格人員仍未繳 交符合契約需求之證明，爰不予續聘。是雲管處於104年9月 即有口頭告知派遣之人員須參加英語之檢定，並於9月下旬 即函請精英公司通知其員工該年度之勞務契約僅至104年12 月31日為止，故原告等人應對於契約終止一事具有可預見性 。原告等人既已經主管於9月口頭通知，又經精英公司告知 104年度之契約到期日為12月31日，自應有所知悉。 ㈢原告雖依據被告雲管處105年度專業及事務勞務委外案之勞 務採購契約（下稱系爭勞務採購契約）第二條㈠1.備註之⑸ 「本案進用人員得優先洽詢現就職於機關者之留任意願。」 主張渠等有優先續聘之權利。然上開勞務採購契約之相對人
係為雲管處與被告精英公司，原告等人並非契約相對人。且 該規定係指精英公司「得」優先洽詢原告之意願，並非規定 精英公司必須於履約時必定派遣原就職者繼續留任。故原告 主張有優先續聘之權利，並非真實。此外，因雲管處與精英 公司間之勞務採購契約，仍係由精英公司負責協調提供勞務 人員，雲管處並無權力控制精英公司之人事調度，故精英公 司是否優先洽詢先就職於機關之原告等，或另行指派人員， 並非雲管處所得控制。雲管處對於來年之派遣員工，要求需 有英語檢定之成績，並不限制是否為當時現職之原告等人。 是否繼續派駐原告等人於雲管處，此為精英公司之人事決定 權。若精英公司欲留任現派駐於雲管處之員工，應自行通知 該等員工前往參加檢定考試，以符合來年之契約要求。縱使 原告並未受書面通知，其亦未必有優先留任之權利。縱使精 英公司優先留任，然通知原告參加檢定即為精英公司之責任 ，並非刻意對於原告等有何不法之侵害。
㈣被告雲管處否認為原告等人之雇主，然縱認雲管處為雇主， 原告所請求之特休未休工資部分，經查：
⒈原告之特休時間整理如下：
⑴原告張蓓君主張其於104年其應得放7日特別休假，然其已休 假9天。
⑵原告念榮漢主張於104年應得有14日特別休假，其已休假6日 。
⑶原告蔡宜伶主張於104年應得有14日特別休假，其已休假12 日。
⑷原告麥詠欣係於104年2月2日到職，於104年度並無特別休假 。
⑸原告蔣宗霖係於104年4月29日到職，於104年度並無特別休 假。
⒉被告雲管處主張與原告間並無僱傭契約，縱認原告主張雲管 處為實際僱傭之雇主，則原告之身份應為雲管處所聘僱之人 員，其休假之計算，自應按照「行政院及所屬各機關聘僱人 員給假辦法」（下稱給假辦法）中之規定計算。而給假辦法 第4條第3款規定：「聘僱人員慰勞假日數，應於當年度全部 休畢；未休畢者，視為放棄。」則原告等人若於12月31日前 將該年度之慰勞假休完，則不得再加以請求補償或休假。此 點可由原告所簽訂之僱傭契約中，第三條請假「…㈣特休： 每次特休以四小時為單位，欲連休二日以上者，應先與其他 同事協調，以不影響機關業務為優先。應休假年度未休假者 ，不得折發不休假加班費或是其他給予，不得保留至次年度 補休。」等語，可知雲管處之特休規定。故縱使原告有特別
休假，亦應於會計年度終結即每年12月31日前申請特休完畢 。今原告雖主張有特別休假而請求相對之補償，然其等明知 應於會計年度終結前將該年度之特別休假申請完畢，卻未休 假完成，則不論渠等剩餘之休假日數是否已休假完畢，皆不 得主張該部份未休假之補償。至於105年度之休假，因原告 等人實際上並未前往被告雲管處服勞務，自無法請求該慰勞 假之休假，亦不得請求補償。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、被告精英公司則以：
㈠被告精英公司於104年1月1日承攬被告雲管處104年度勞務採 購契約，並派駐原告等5人至被告雲管處及所轄分站服務， 105年1月1日起精英公司再承攬雲管處系爭勞務採購契約， 並循104年模式辦理。而雲管處於104年12月30日依前揭勞務 採購契約要求精英公司提供派駐人員相關證照或英文檢定資 料，又於104年12月31日以電子郵件傳送本件原告等5人英文 檢定成績單，再要求精英公司用印後寄回，豈料，雲管處於 105年1月5日下午4點突然以電子郵件通知精英公司，原告等 5人英文檢定成績單不符雲管處要求，已於105年1月4日要求 原告離開派駐機關，精英公司雖於105年1月5日函告雲管處 依系爭勞務採購契約第二條履約標的備註：⑷屬延續性留任 人員，不受學歷之限制』，請求繼續留用原告，然雲管處堅 持不讓原告繼續留任，並要求精英公司另外提供人員，供其 甄選。而原告與精英公司間雖有僱傭契約，然實質上指揮監 督管理原告服行勞務，及人員之遴選、任用、薪資審核、調 整薪資，均為雲管處權限，精英公司無從置喙，甚而雲管處 在未預告精英公司之情形下，斷然要求原告離開雲管處，均 為雲管處主導。儘管精英公司為原告形式上之雇主，卻無實 質上從屬關係，原告也認為雲管處為實際上之雇主，則原告 備位請求精英公司應給付如附表二所示之款項，顯然矛盾。 ㈡原告遭雲管處要求離開後，被告精英公司與原告除持續與雲 管處溝通回任之可能性，亦多次與原告協商調職方案，惟原 告固執已見，一昧認定被告雲管處是原告等人真正雇主，堅 持回到雲管處繼續任職，不願務實與精英公司溝通，在精英 公司多次溝通無著情形下，遂於105年2月17日鈞院柳營簡易 庭調解時，明確告知原告願提供高雄市楠梓區日月光案場任 稽核員、行政或櫃檯秘書等職務，並告知精英公司最近能調 動之案場只有高雄市，而『薪資』同前，另再提供『車馬補 助費』，但遭原告斷然拒絕，致說明中斷。基於精英公司無 法繼續詳述，遂再於105年2月24日發函予原告。函請原告依 法請假，或接受公司調職，如同意精英公司以原領薪資及車
馬補助費方式協助轉任其他案場者，可與其公司承辦人聯絡 ，然而迄至105年3月14日兩造於臺南市政府勞工局調解時， 無任何一人表達請假或調職意願，仍堅持回原服務機關工作 ，囿於原告離開派駐機關後均未回公司任職或接受公司調動 方案，被告精英公司只得依勞基法第12條第1項第6款於105 年3月15日以原告無故連續曠工達3日以上為由，將原告予以 解雇，原告已分別於如附表三所示之日期收受通知，並於收 受時與原告間之僱傭關係終止，原告請求其給付資遣費，顯 無理由。
㈢因精英公司屬人力派遣公司，與被告雲管處為承攬關係，雲 管處拒絕繼續任用原告，其只能作適當調派，調動原告亦是 基於勞基法規範，也並不違反雙方簽訂之契約，其與原告所 簽訂系爭勞務契約第六條終止契約及調動㈠乙方（即原告） 同意機關基於業務需要，得依規定，長期、短期或臨時調動 乙方職務、工作場所及排定、調整、延長工作時間，如未違 反勞基法之規定，乙方不得藉故推諉。且原告調動後薪資仍 與原職相同，年資合併計算，雖服務地點不同，但工作性質 屬行政、櫃台服務職類，且為體力、能力所能負荷，調職後 高雄日月光案場雖對部分原告較遠，但精英公司已同意實支 實付補助交通費用，給予必要之協助，依據105年1月1日增 訂施行勞基法第10之1條規定，其調動原告合法合理。 ㈣按特休假之發動權在勞工，依前勞委會79.08.07勞動2字第 17873號書函中之「不可歸責於雇主之原因時」之範圍，係 屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別 休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別 休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之 工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而 自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」。本件被告 公司已寄送請假單予原告，並提醒雙方權益，但原告5人不 為所動，應不可歸責於精英公司，是原告請求特休未休工資 ，並無理由。退步言之，即令原告主張特休假應休未休部分 有理，基於精英公司與原告僱傭關係僅一年餘，依勞基法規 定僅有7日特別休假，但依雲管處民事答辯二狀提供原告特 別休假日數資料，張蓓君已休9日、念榮漢已休6日、蔡宜伶 已休12日、麥詠欣、蔣宗霖未滿一年無特休假，精英公司已 無補償之義務。至原告5人離開被告雲管處後之在職期間， 雖未就新職，亦未再提供勞務，精英公司已於106年5月16日 依法給付原告如附表二「已付工資」欄所示自105年1月1日 起至同年月4日之薪資，至於105年1月5日起至其終止雙方僱 傭契約之日止之薪資，因原告並無履行勞務，其並無給付義
務。是原告請求其給付如附表二所示之未付薪資，並無理由 。
㈤按勞動關係以勞工之勞務提供及雇主之報酬給付為其主要內 容，但因勞動關係具有從屬性，含有高度之人格特質，且具 有繼續性，故在勞務提供與報酬給付過程中，根據勞動契約 及民法第148條之誠實信用原則，可衍生一系列之附隨義務 。其中關於勞工之附隨義務部分，有保密義務、競業禁止義 務、兼差限制義務、不傷害企業之言論義務、禁止不當影響 同事義務、報告義務、遵守勞動保護規範義務、工作障礙及 危害通知義務等（臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第 37號民事判決）。而勞工對於是否留任或離職，即屬勞工附 隨義務中之報告義務，原告既遭被告雲管處拒絕上班，斯時 原告就當接受精英公司另外派遣，然而原告在精英公司徵詢 離開雲管處後之動向時，皆無明確之表示，益徵原告實非具 有強烈於精英公司工作意願及態度，原告是以訴訟方式面對 ，先將精英公司立於不對等地位，並作為備位求償對象，在 無法向雲管處取得補償後，再轉而向精英公司求償，心態實 屬可議。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保 ，請准免予假執行
四、本件原告主張：其等分別於如附表一之一所示到職日期即至 被告雲管處如附表一之一所示工作單位工作，於105年1月4 日離開該工作時之薪資、職稱及工作內容均詳如附表一之一 所示，其等於任職期間，每年均係與承攬被告雲管處勞務採 購契約之廠商簽訂勞務人員契約，並以該承攬勞務採購契約 廠商派駐人員名義派駐至被告雲管處工作，而其等於104年 間，分別係於如附表二所示到職日期與當年承攬勞務採購契 約之得標廠商即被告精英公司簽訂系爭勞務契約，後被告精 英公司雖又標得被告雲管處105年度之勞務採購契約，但因 被告雲管處將新年度勞務採購契約派遣人員資格要求增訂「 檢附全民英檢或其他英語測試之成績單或證書」之條件，又 不接受被告精英公司為原告所舉辦英語測試成績單之效力， 因而要求被告精英公司通知原告於105年1月4日離開被告雲 管處之工作單位等情，業據原告提出被告雲管處104年度及 105年度專業及事務勞務委外案勞務採購契約、原告張蓓君 104年6、9、11、12月份員工薪資明細表、原告蔣宗霖於104 年10、11月份員工薪資明細表、原告念榮漢104年10、11、 12月份員工薪資明細表、原告麥詠欣104年10、11、12月份 員工薪資明細表、原告蔡宜伶104年9、10、11、12月份員工 薪資明細表、原告5人與被告精英公司所簽訂之勞務人員契
約書（即系爭勞務契約）、精英公司性騷擾防治措施申訴及 懲戒辦法、精英公司禁止工作場所性騷擾之書面聲明、原告 之法務部-健保資訊連結作業查詢紀錄、勞工保險被保險人 投保資料、勞動部勞工保險局e化服務系統：個人網路申報 及查詢作業、勞工保險異動查詢、勞工保險被保險人投保資 料表（明細），並經被告精英公司提出精英公司英文測驗成 績單、被告雲管處104年12月30日觀雲秘字第1040500574號 函、105年1月5日觀雲秘字第1050500001號函為證，且為被 告所不爭，應堪信為真正。
五、原告雖主張：原告雖係與被告精英公司簽訂系爭勞務契約後 ，以該公司派遣人員之名義至被告雲管處工作，惟原告之招 聘、聯絡通知、錄取、簽約、教育訓練、履行各項勞務、出 缺勤記載、薪資入帳、被指揮監督，甚至解雇原告等人事作 業，均係由被告雲管處全部負責包辦，原告中甚至有人從未 見過被告精英公司人員，也未受過精英公司之人力派遣，則 以原告之工作地點均係在被告雲管處，從事該處指派之專業 技術、行政事務等職務，並接受雲管處指揮監督管理，是原 告實際上應非與被告精英公司成立僱傭契約，而係與被告雲 管處成立不定期僱傭契約等語，並由原告提出派遣勞工保護 法草案總說明、被告精英公司提出被告雲管處秘書室人員以 電子郵件通知精英公司之相關資料、證人即精英公司員工與 訴外人即雲管處員工鄭伃含之LINE通聯紀錄為證。經查： ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人非經受僱人同意 ，不得將其勞務請求權讓與第三人，民法第482條、第484條 分別定有明文。則僱傭契約之成立，雖以一方為他方服勞務 為要件，但僱用人經受僱人同意，該勞務請求權非不得讓與 第三人行使，是僱傭契約成立於何人之間，非必以受僱人在 何地服勞務、受何人指揮監督為斷，仍應視受僱人於服勞務 之初係與何人達成僱傭契約之合意，及成立僱傭契約之其他 要件以判斷之。查兩造已自承原告5人並未與被告雲管處簽 訂任何書面之僱傭契約，反係分別於如附表二所示到職日期 與被告精英公司簽訂系爭勞務契約，契約內已約明由精英公 司派遣原告至被告雲管處工作，而由精英公司按月於次月10 日給付原告薪資，契約內並已就工作地點、時間、請假、獎 懲、終止契約及調動、就業與性別歧視禁止、性騷擾防治詳 為記載，精英公司並自原告簽約日起即為原告投保勞、健保 等情。又從被告間所簽訂之系爭勞務採購契約之內容，已載 明被告精英公司應於契約年度內提供被告雲管處所要求特定 資格之人員至雲管處從事特定勞務工作，並受其指揮監督，
雲管處就精英公司所提供派遣人員有審核及要求更換之權利 ，精英公司並應就所提供派遣人員所造成之損害連帶負賠償 責任，雲管處則依勞務採購契約約定給付精英公司按月請領 之承攬報酬以觀，可知原告實係與被告精英公司成立僱傭契 約，而由精英公司與原告約定轉讓勞務請求權予被告雲管處 ，惟仍由精英公司給付原告給付勞務之報酬甚明。 ㈡而原告主張其等至被告雲管處工作，均係由雲管處所面試、 錄取，均未經由被告精英公司一節，雖據原告蔡宜伶於本院 為當事人訊問時證稱：「（你跟被告精英服務有限公司有無 僱傭關係存在？）我們從99年進去後一直不停換外包廠商， 我們是屬於人力派遣，我們外包廠商一年招標一次，之後每 次到了年底時，我們會被通知要重新跟得標的外標廠商簽訂 派遣契約，並重新填寫履歷。」、「（你們的勞健保是在哪 些公司的名下？）看得標廠商是誰，由得標廠商投保。」、 「（當初跟誰面試？）雲管處的人，當初是遊憩課的課長及 技正幫我面試的，再由雲管處通知上班。」、「（你當初去 面試時，已知悉你們之後是要放在派遣公司名下僱用進來的 嗎？）不知道，是通知進去上班後，填寫基本資料時才知道 。」、「（當你知道後，你還同意他們用如此方法僱用你嗎 ？）同意，因為當時感覺是直接到雲管處工作，沒有想到後 面。」、「（在你從99年受僱到104年12月底前，是否有跟 精英公司有實質上的聯絡？）之前有，是因為我自己的消債 更生案件，因為債權人會直接去精英公司扣款，有需要跟精 英公司聯絡，我的薪資的確是精英公司發給我的。」等語， 但從其所證，亦可知原告對於其等係與精英公司簽訂僱傭契 約，並由精英公司發給薪資均有所瞭解，且業已同意。縱被 告雲管處自行面試後通知被告精英公司僱用之行為或有違反 系爭勞務採購契約第13條第（十三）項第3款「機關不得要 求廠商僱用或指派特定人員擔任派遣勞工，亦不得自行招募 人員後，轉介廠商受僱用為派遣勞工」之約定，惟此亦屬被 告間就此相互間有無改正義務或違約處罰之問題，實與原告 無涉，亦不足以即改認定原告與實際面試之雲管處間即有成 立僱傭契約之效力。至原告雖提出派遣勞工保護法草案第7 條第2項之規定，主張雲管處於精英公司派遣原告前，即有 面試原告或其他指定特定派遣勞工之行為，且已受領原告之 勞務，應視為自雲管處受領原告勞務之日起，即以不定期契 約直接僱用原告云云。然前揭草案尚未經我國立法院三讀通 過，亦未經總統公布施行，法院並不受其拘束，又其與我國 現今勞動法令之規範不同，並無適用之餘地。是原告及被告 精英公司以此主張：原告並未與被告精英公司成立僱傭契約
，而係與被告雲管處成立不定期之僱傭契約云云，並不可採 。原告就其等於如附表二到職日期起至105年1月4日間至被 告雲管處工作之僱傭契約，應係成立於其與被告精英公司間 ，應堪認定。
㈢原告與被告雲管處既無僱傭關係，則原告以被告雲管處於10 5年1月4日非法終止雙方間僱傭契約，其已於105年4月7日以 雲管處所為已違反勞動基準法第14條第1項第6款之規定為由 ，委由律師發函通知終止雙方僱傭契約，因而得依勞工退休 金條例第12條、勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項準 用第17條及類推適用同法第16條第3項，及民法第482條、第 487條之規定，先位請求被告雲管處應給付原告如附表一之 二所示資遣費、預告期間工資、104年及105年間之特休未休 工資，及自105年1月1日起至同年4月8日雙方僱傭契約終止 之日止應付未付薪資云云，即屬無據，不應准許。六、又原告主張：其5人於105年1月4日自被告雲管處離開後，精 英公司即未能再依雙方所簽定系爭勞務契約之約定派遣原告 至雲管處任職，亦未曾給付工資予原告，是原告無從依精英 公司之派遣至要派機關給付勞務，非可歸責於原告，原告自 非無正當理由曠職之情形，精英公司卻於105年3月15日以原 告不接受調動方案，亦未該公司規定請假為由，而以勞基法 第12條第1項第6款之規定，終止雙方僱傭契約，因原告並無 前揭「無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日」之 情形，精英公司終止雙方僱傭契約並不合法，其已於105年4 月7日以精英公司前揭所為已違反勞基法第14條第1項第6款 為由，委由合法律師事務所以律師函通知精英公司終止雙方 間之僱傭契約，該函已於隔日送達於精英公司，雙方間僱傭 契約已於105年4月8日終止一節，業據原告提出合法律師事 務所105年4月7日105年度法民字第7號函、掛號函件執據及 國內快捷/掛號/包裹查詢為證，並有精英公司所提出通知請 假函、空白員工請假單、掛號函件執據、中華郵政掛號郵件 收件回執、精英公司獎懲令、（見本院卷㈣第67頁至第84頁 本院卷㈤第39頁至第43頁）附卷可稽。被告精英公司雖辯稱 ：雙方僱傭契約已分別於如附表三「原告等人收到解僱令日 期」欄所載日期由其單方終止，原告之後再行終止僱傭契約 並不合法云云。然查：
㈠精英公司於105年1月4日後，即無法依據系爭勞務契約之約 定，提供雲管處之工作予原告，而原告當時仍有依約至雲管 處履行系爭勞務契約之意願一情，為精英公司所自承。 ㈡精英公司雖辯稱：其於與雲管處協商讓原告復職之事失敗後 ，已多次直接或透過原告之代理人即原告蔣宗霖告知願提供
高雄市楠梓區日月光案場稽核員、行政或櫃臺秘書之職務予 原告轉任，並給予相同薪資及車馬補助費予原告之事，已符 合勞基法第10條之1調動工作原則之規定，原告卻拒不接受 ，已違反系爭勞務契約第八條「乙方（即原告）瞭解公司為 服務業，所服務之案場均係簽約委託制，若要派機關提前解 約時，乙方同意接受甲方（即精英公司）調職或解除與公司 之僱傭關係，並不得請求任何補償。」之約定云云。惟查： ⒈精英公司所辯：其已將願提供高雄市楠梓區日月光案場稽核 員、行政或櫃臺秘書之職務，及前揭職務之內容、報酬、車 馬補助費之相關資料均告知原告等情，已為原告所否認。 ⒉又原告與精英公司間所簽定系爭勞務契約第八條雖有原告同 意接受精英公司調職或解除僱傭關係而不得請求任何補償之 約定，但觀諸前揭條文內容，可知僅限於要派機關提前與精 英公司解約之情形。精英公司既不否認其於105年1月4日原 告離開精英公司所派遣之雲管處之職務時，精英公司與雲管 處間之系爭勞務採購契約仍存，並無提前解約之情況，則精 英公司以前揭條文約定，辯稱其縱未依約提供原告至雲管處 工作，但因原告不接受其調職之安排，原告無法服勞務，即 非可歸責於其之事由云云，並不可採。
⒊另證人即精英公司員工許雅玲雖於本院審理時證稱：「（當
, 台灣公司情報網