臺灣臺南地方法院民事判決 105年度勞簡上字第12號
上訴人即被上訴人 陳泉茂即鼎富不動產企業社
訴 訟 代 理 人 蔡文斌律師
被上訴人即上訴人 賴佳榆
訴 訟 代 理 人 許雅芬律師
上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，兩造對於民國105
年10月26日本院柳營簡易庭104年度營勞簡字第2號第一審簡易判
決提起上訴，經本院於民國106年5月31日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決第一項，及其假執行、免為假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人賴佳榆在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人賴佳榆之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人賴佳榆負擔。 事實及理由
一、上訴人即被上訴人即原審被告陳泉茂即鼎富不動產企業社（ 以下簡稱上訴人陳泉茂）之主張：
（一）本件上訴人陳泉茂解僱被上訴人即上訴人即原審原告賴佳 榆（以下簡稱被上訴人賴佳榆）並未違反勞動基準法亦無 權利濫用之情事：
1.不動產仲介行業，因不動產之每項商品均為高價值金額龐 大，產權移轉時間較長且程序較繁複，且商品異質性高， 均有其獨特性。而交易的促成仰賴不動產仲介提供買賣雙 方正確且有價值的資訊與相關服務，例如不動產評估、行 情提供、稅務諮詢及土地代書業務等等，故不動產仲介業 在產業結構上是人力、知識密集的產業，因此業者除了經 營品牌形象、創造知名度、廣建通路之外，更必須有一定 的專業度，才能取得消費者的信賴。不動產仲介人員具有 ⑴需高度安全信賴、⑵需高度資訊情報、⑶須具備之專業 知識寬且廣等特性，且交易的促成多仰賴團隊合作，因此 對於不動產仲介從業人員之品行與專業要求高，從而不動 產仲介業對於新進員工多有試用期間，用以觀察新進員工 是否適合不動產仲介員之工作。
2.我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範 ，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之舉 、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是 否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此 ，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新
進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正 式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主 間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質， 確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效， 此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基 準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的 ，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在 勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職 務與工作，觀察所進員工是否具備其於應徵時所表明之能 力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿 後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試 用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查） 階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權 保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由 ，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利 濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有 較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留 之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律 地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間（臺灣臺北地 方法院102年度勞簡上字第7號判決參照）。（二）本件兩造當事人所成立之雇傭契約，確有試用期2個月之 約定，此為被上訴人賴佳榆所不爭執，此有被上訴人賴佳 榆起訴狀之記載：「民國104年5月20日起僱用原告，試用 期2個月，而受僱期間未替原告投保勞工保險…」可稽。 而上訴人陳泉茂針對被上訴人賴佳榆試用期滿後不續聘之 理由，係因上訴人陳泉茂經考核審查後，認為被上訴人賴 佳榆有對相關仲介法規疏於認識、守法意識低落、責任感 不足以及團隊合作意識缺乏之不適任，因此不具備勝任不 動產仲介工作之能力（詳後證人之證述），故上訴人陳泉 茂遂行使契約終止權，而要無權利濫用之事。故依據前述 實務見解，上訴人陳泉茂以所試用之勞工不適格為由而行 使其所保留之解僱權，自不受勞動基準法第11條至第13條 規定之限制，從而被上訴人賴佳榆起訴主張上訴人陳泉茂 給付薪資之部分應無理由。
（三）本件被上訴人賴佳榆主張職業災害補償之部分並無理由： 1.按勞工因遭遇職業災害而受傷或罹患職業病時，雇主應補 償其必需之醫療費用：勞工在醫療中不能工作時，雇主應 按其原領工資數額予以補償；勞工經治療終止後，經指定 之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工 資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償之標準，
依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第59條第1款、 第2款、第3款分別定有明文。本件被上訴人賴佳榆所受之 傷害是否為職業災害為兩造所爭執之事項，而按勞動基準 法對職業災害未設定義規定，依該法第1條第1項規定「本 法未規定者，適用其他法律規定。」，而其他法律對「職 業災害」有定義規定者有勞工安全衛生法，該法第2條第4 項規定「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、 設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作 業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或 死亡」。
2.而關於職業災害，依學說之見解，係採用「職務執行性」 與「職務起因性」兩種條件。所謂職務執行性係指災害是 在勞工執行職務的過程中所發生的狀態；無論是否正在從 事工作，只要是在事業主指揮監督之下的情形，具體言之 ，包括：⑴在事業主支配、管理下執行職務時；⑵在事業 主支配、管理下，但未從事工作時；⑶在事業主支配下， 但不在其管理下從事工作時。所謂職務起因性之認定一般 有四個原則：⑴當勞工在事業主的管理下，從事工作而發 生災害時：如認定有職務起因性而無其他反證，也不違反 經驗法則，一般都認定為職業災害。⑵雖然在事業主的支 配、管理下，但未從事工作時：若災害的發生可認明是由 於事業的設施（或管理）所致者，可認定為職業災害。⑶ 雖然在事業主的支配下，但離開其管理從事工作時：如災 害的發生可證明屬職務執行性，又無職務起因性之反證， 也不違反經驗法則時，一般也認定為職業災害。⑷原因不 明的災害：如可推定有職務執行性，而不違反經驗法則， 則推定有職務起因性。
3.本件被上訴人賴佳榆因交通事故而受傷，發生時間雖與上 班時間相近，但並非於前往公司之路徑上，亦非被上訴人 賴佳榆前往工作之途中（接送小孩），此自被上訴人賴佳 榆106年2月22日庭呈之陳報狀附件地圖可稽。核被上訴人 賴佳榆騎車送小孩之行為，並不在雇主即上訴人陳泉茂之 支配範圍內，顯不具前述職務執行性；且被上訴人賴佳榆 所受傷害並非因擔任上訴人陳泉茂職務而增加危險所致， 該交通事故之發生並不在雇主即上訴人陳泉茂有關勞務實 施之危險控制範圍，自非所謂之職業災害，要無勞動基準 法第59條規定適用之問題。
4.按投保單位應於保險對象合於投保條件之日起3日內，向 保險人辦理投保；投保單位未依第15條規定，為所屬被保 險人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按應
繳納之保險費，處以2倍之罰鍰。前項情形非可歸責於投 保單位者，不適用之。投保單位未依規定負擔所屬被保險 人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單 位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費 ，處以2倍至4倍之罰鍰，全民健康保險法第15條第6項、 第84條分別定有明文。次按年滿15歲以上，60歲以下之左 列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位， 全部參加勞工保險為被保險人；投保單位違反本條例規定 ，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至 參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額， 處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本 條例規定之給付標準賠償之。投保單位未依本條例之規定 負擔被保險人之保險費，而由被保險人負擔者，按應負擔 之保險費金額，處2倍罰鍰。投保單位並應退還該保險費 與被保險人，勞工保險法第6條第1項、第72條亦分別定有 明文。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損 害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人 者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠 償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，復為民法 第184條第1項及第2項所分別明定。
5.準此，勞工倘符合法定資格而應加入全民健康保險或勞工 保險，雇主即有為勞工辦理投保之義務，雇主若未予辦理 ，致受雇勞工受有損害時，雇主應負損害賠償責任，惟損 害之範圍，應係指勞工因雇主未辦理加入全民健康保險或 勞工保險時，致保險事故發生時，勞工未能請求之保險給 付。至於雇主未依法為勞工加入全民健康保險或勞工保險 ，其未繳納保險費部分，應由主管機關根據上述條文規定 ，對雇主追繳保險費及課徵2倍保險費之罰鍰，並非受僱 勞工得向雇主請求賠償之損害。本件上訴人陳泉茂已經主 管機關依據上述條文追繳保險費及課徵2倍保險費之罰鍰 。因此，要難認上訴人陳泉茂有未替被上訴人賴佳榆投保 勞健保負擔之侵權行為或不當得利。
（四）又雇主所負之責任，之所以需如此限制，係因勞工生活上 所面臨之危險，原則應有後者方應歸屬於雇主負擔，此係 因勞工所從事之活動與職務、直接或間接有利於雇主，而 雇主亦或多或少對此可加以掌控、防免損害之發生，或藉 由保險、產品之賣價適當地予以分散或轉嫁危險，因此， 職業災害應與勞工所從事之職務有相當因果關係，方屬允 當，若危險發生之原因非雇主可控制之因素所致，則不宜 過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任
，而減少企業之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展。故 勞在上下班途中遭遇交通意外等事故而導致死傷殘病之「 通勤災害」，是否得視為勞基法上之職業災害，而有職災 補償規定之適用，則應視是否置於雇主之指揮監督之狀態 下。是以勞工於上下班必經途中所發生之車禍或其他偶發 意外事故，非因職業或作業之關係所引起之危害，應非職 業災害（臺灣高等法院96年度勞上易字第32號判決意旨參 照）。
（五）原審判決僅以：「原告出車禍之時點8點20分與上班之時 間甚為相近，堪認原告發生事故時應是前往被告處上班途 中，其因事故所生之傷害，自屬職業災害無訛…」為由， 即認本件被上訴人賴佳榆車禍受傷屬災害，而漏未考量本 件被上訴人賴佳榆發生車禍與服勞務之關聯性與因果關係 何在，顯有判決理由不備之瑕疵。僅案，本件被上訴人賴 佳榆因交通事故而受傷，發生時間與上班時間相近，但被 上訴人賴佳榆並非前往工作之途中（接送小孩），亦非因 就業場所或作業活動及職業上原因而造成傷害，顯不前述 職務遂行性；且被上訴人賴佳榆所受傷害並非因擔任上訴 人陳泉茂職務而增加危險所致，該交通事故之發生並不在 雇主即上訴人陳泉茂有關勞務實施之危險控制範圍，自非 所謂之職業災害。
（六）針對證人陳志誠、呂鏘銘證述之意見：
1.證人陳志誠證述：「（問：被上訴人上班時有什麼特別情 形？）被上訴人上班時常常帶一個小孩過來，有時小孩丟 在公司，自己就出去了，她出去做什麼我不清楚」、「（ 問：小孩與你待半小時以上，被上訴人全部時間都不在嗎 ？還是有時候在，有時候不在）被上訴人會將小孩放著， 有時候不在場」等語，足證被上訴人有將小孩攜同至公司 上班，並且將小孩放置於公司後未交代其他同事即擅自離 去之行為。另證人陳志誠又證述：「（問：小孩子有什麼 不當行為？）有時會翻東西，有點吵」更顯見被上訴人賴 佳榆任意留置小孩之行為已影響辦公室之辦公秩序。 2.證人呂鏘銘證述：「（問：被上訴人上班時有無特別事情 ？）被上訴人會帶小朋友來公司，比較有印象的是，有天 她從下午就把小朋友帶來公司，到晚上八點多我下班，被 上訴人都還沒有回來帶小孩，那天她下午把小孩放公司就 出去，也沒有交代，因為那天我值班，所以我才待到八點 多，原則上我們是八點下班，因為找不到被上訴人，但小 孩還在，我沒辦法下班」等語，足證被上訴人賴佳榆任意 留置小孩之行為非但影響辦公室之辦公秩序，更未顧慮到
其行為可能造成其他同事之困擾。
（七）針對證人陳泉茂證述之意見：
1.證人陳泉茂證述：「（問：請說明被上訴人有何誠信上的 問題。）被上訴人到職後沒幾天，說有客戶要來公司斡旋 一個案件，我跟她查詢是哪個案件，我查詢後發現公司並 沒有這案件，被上訴人違反仲介管理條例第4章21條規定 ，未經委託案件不得進行銷售，我當下跟被上訴人表示要 向對方說公司無法處理這案件，因為這個是違法的，會被 罰6至30萬元的罰款，基於誠信原則，我們才將她辭職」 、「（問：這個貴公司沒有委託的案件，是否有接到當事 人打電話說要處理這個案件？）有業務有聽到，客戶對公 司的行為相當不諒解，說沒有委託的案件，怎麼可以賣」 等語，可證被上訴人賴佳榆確有違反仲介業之相關法規甚 明。
2.不動產買賣標的物金額龐大，若無相當的信賴程度，消費 者恐無法將龐大的資金、房產權狀交給第三人？故仲介人 員必須有一定的專業程度，才能取得消費者的信賴。又「 經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售 」、「違反第7條第6項、第11條、第17條、第19條第1項 、第2項或第22條第1項規定者，處新臺幣6萬元以上30萬 元以下罰鍰」不動產經紀業管理條例第21條第1項、第29 條第1項第3款分別定有明文。另不動產仲介經紀業倫理規 範第3條亦有規範：「經紀業於執行業務時，應恪遵法令 及本規範」。被上訴人賴佳榆身為不動產經紀業從業人員 ，對於前述法規理應有基本之認識，然核其所為已悖於前 述法規之規定，顯不適任不動產仲介之職務，故上訴人陳 泉茂遂決意於試用期滿後即予以不再續聘，而並非如被上 訴人賴佳榆所稱，因發生車禍而將其解僱。
（八）並聲明：
1.上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人即被上訴人陳泉茂即鼎富不動產企 業社部分廢棄。
⑵前項廢棄部分，被上訴人即上訴人賴佳榆在原審之訴駁 回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人賴佳榆負擔。 2.答辯聲明：駁回被上訴人即上訴人賴佳榆之上訴。二、被上訴人即上訴人即原審原告賴佳榆：
（一）被上訴人賴佳榆於原審主張略以：被告自民國104年5月20 日起僱用原告，試用期2個月，而受僱期間未替原告投保 勞工保險。原告於104年6月12日前往上班途中，至臺南市
佳里區佳北路426巷及428巷巷口時，為閃避機車而撞到路 旁違停之汽車，致受有右側前臂壓砸傷、右側膝蓋挫傷、 右側腳踝壓砸傷、下背挫傷等傷害（以下簡稱稱系爭交通 事故），上訴人陳泉茂竟於當日下午非法解僱原告，爰請 求上訴人陳泉茂給付職業災害（系爭交通事故）補償新臺 幣（下同）105,262元（醫藥費65,246元、醫療期間不能 工作之工資補償40,016元）、薪資260,104元（自104年8 月12日起至105年9月12日之薪資報酬）及未投保之損害賠 償（上訴人陳泉茂應負擔之未投保勞保、健保之費用共37 ,672元），合計403,038元及其法定遲延利息。（二）本件被上訴人賴佳榆於上班途中發生車禍事故，致受有頸 椎痛、背挫傷併下背痛、腰椎第四、五椎間盤突出症等職 業災害之傷害，已經原審所肯認。原審並因此判准上訴人 陳泉茂應依勞動基準法第59條補償被上訴人賴佳榆。（三）惟原審法院就被上訴人賴佳榆所提出於吳芳峻診所及順正 中醫診所就醫部分，認定非屬醫療上之必要範圍，應有誤 會：
1.依據原審法院向台南市立安南醫院函調有關被上訴人賴佳 榆之病歷回覆資料可知，被上訴人賴佳榆於台南市立安南 醫院就醫時之主治醫師為吳芳峻醫師，依其病歷內容記載 ，被上訴人賴佳榆病情為頸椎椎間盤突出、腰椎椎間盤突 出等，並有進一步進行腰椎融合並內固定手術之必要，是 被上訴人賴佳榆嗣後轉至主治醫師吳芳峻之私人診所接續 治療應屬合理且為醫療上之必要。
2.又被上訴人賴佳榆所受之頸椎及腰椎等傷勢縱然經過手術 ，亦仍需要長期之復健，惟因被上訴人賴佳榆家住新營， 如長期往來市立安南醫院，於交通上顯然不便且耗時，故 被上訴人賴佳榆方持續於順正中醫診所進行復健，此部分 亦屬醫療上之必要。
（四）本件上訴人即證人陳泉茂主張被上訴人賴佳榆違反誠信原 則故而對其解僱，其主張並非事實，且其手段顯已逾越必 要性原則，屬權利之濫用：
1.兩造在勞動契約中約定試用期間，固屬附保留終止權之約 定，然此種終止權之行使，並非完全可任由雇主自由裁量 ，而需對試用期間員工之能力、績效、行宜的良窳等工作 上的適格性，用社會一般的通識予以妥當之判斷，即應考 量試用期間之旨趣與目的，只在被認為有相當客觀之事實 存在時，雇主才得以行使所保留之契約終止權。易言之， 有關於雇主終止勞動契約之終止權之行使，仍須綜合一切 客觀情事以符合必要性之手段為之。
2.按勞工對於所擔任工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。又勞基法第1 1條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇 主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提 供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合 理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟 目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志， 是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者 ，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠 履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動 基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始 得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法 院96年度台上字第2630號判決參照）。又行使終止權者， 應先就終止權發生之事實負舉證責任（最高法院91年度台 上字第1443號判決參照）。
3.另勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得 不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明 文。又勞動基準法第12條之規定具強制性質，其目的兼有 保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約 之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權 限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情 形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12 條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況 為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主或裁 量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀 情事判認之。次按勞動基法第12條第4款規定之立法目的 係以勞工之不當行為致雇主身體、人格、財產與事業單位 團體秩序維護之利益受有損害，為保障雇主之利益，而賦 予雇主不經預告終止契約之權利，故所稱情節重大，係以 勞工違反勞動契約或工作規則之行為致雇主受有損害，基 於誠信原則，依具體情事判斷，如繼續勞動契約關係，將 妨害雇主利益，難以期待達到勞動契約目的。是故適用此 項規定，應衡量雇主損失利益與勞工違規行為間有無合於 重大失衡之比例，非因勞工具有違失情事，即認屬情節重 大。又按僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係 事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方 式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而 在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約 關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇之處分時 ，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作
權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇 而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工 作權之價值判斷。換言之，解雇應為雇主終極、無法避免 、不得已之手段，即「解雇之最後手段性」，就其內容而 言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。故採取懲 戒解僱手段，須有勞動基準法第12條各款規定之情形，違 背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而 有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、 扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之（臺灣板 橋地方法院98年度勞訴字第123號民事判決參照）。 4.依據前開判決意旨所示，無論依勞動基準法第11條經預告 終止或同法第12條不經預告終止，解雇均屬雇主之終極手 段，是在適用相關規定時，必須綜合所有客觀情事，依據 比例原則為適當之考量，除非已善盡各種其他手段仍無法 改善，雇主方得以解雇之方式為之，非謂勞工一有違規情 事，即屬情節重大，雇主得逕予解雇。
5.依上訴人陳泉茂之陳述，被上訴人賴佳榆於到職約一星期 後，其「聽說」被上訴人賴佳榆有違反仲介管理條例之情 事，且不論上訴人陳泉茂尚未就其主張之事實為證明；退 步言之，縱被上訴人賴佳榆確有行為上之疏失或錯誤，惟 上訴人陳泉茂既未給予糾正及改善之機會，遽為認定被上 訴人賴佳榆不適任，顯然已逾越比例原則，上訴人陳泉茂 對於被上訴人賴佳榆解雇之行為，即屬權利之濫用。 6.況上訴人陳泉茂係於被上訴人賴佳榆發生職災之當天立即 對其解雇，則上訴人陳泉茂為規避強制規定，逃避其在法 律上應負之責任而故意行使其終止權之意圖甚明，其終止 明顯為權利濫用，自不生效力。
（五）對證人陳志誠、呂鏘銘證述之意見：
1.被上訴人賴佳榆並無「常常」帶小孩到公司之情事，被上 訴人賴佳榆確實曾有一次於小孩幼稚園下課後，因已臨近 被上訴人賴佳榆下班打卡（即下午六時）時間，而將小孩 攜至公司，惟經上訴人陳泉茂告誡後，被上訴人賴佳榆再 也未曾為同樣之行為。
2.被上訴人賴佳榆之女就讀之臺南市私立立人幼兒園作息時 間為每日上午7點半至下午6點，被上訴人賴佳榆之女每日 均規律按時至幼兒園上課，實無常常隨被上訴人賴佳榆至 公司之可能。是其二人所為之證詞與事實不符，顯不可採 。
（六）並聲明：
1.上訴聲明：
⑴原判決不利被上訴人即上訴人賴佳榆之部分廢棄。 ⑵該廢棄部分上訴人即被上訴人陳泉茂即鼎富不動產企業 社應再給付被上訴人即上訴人賴佳榆新臺幣（下同）14 ,190元（即順正中醫診所3,390元及吳芳峻診所10,800 元）。
⑶第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人陳泉茂即鼎富 不動產企業社負擔。
2.答辯聲明：駁回上訴人即被上訴人陳泉茂即鼎富不動產企 業社之上訴。
三、原審判決上訴人陳泉茂應給付被上訴人賴佳榆388,848元， 及自其中⑴120,504元自104年9月30日起至清償日止；⑵60, 024元自104年12月17日起至清償日止；⑶60,024元自105年4 月1日起至清償日止；⑷148,296元自105年10月16日起至清 償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。並駁回被上訴 人賴佳榆其餘之訴，經兩造各就其敗訴部分提起上訴。四、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：
1.上訴人（即被上訴人）陳泉茂（即鼎富不動產企業社）自 104年5月20日起僱用被上訴人（即上訴人）賴佳榆，試用 期為2個月，而受僱期間未為被上訴人賴佳榆投保勞工保 險。
2.被上訴人賴佳榆騎乘機車載小孩於104年6月12日8時20分 許，在臺南市佳里區佳北路426巷及428巷巷口撞到路旁停 置之汽車，致人車倒地，並受有右側前臂壓砸傷、右側膝 蓋挫傷、右側腳踝壓砸傷、下背挫傷等傷害（以下簡稱系 爭交通事故）。
3.兩造就本件職業災害補償爭議，於104年6月18日在臺南市 政府勞工局調解不成立。
4.被上訴人賴佳榆於104年6月23日因下背痛至臺南市立安南 醫院就診診斷受有頸椎痛、背挫傷併下背痛、腰椎第四五 節椎間盤突出症等傷害。
5.上訴人陳泉茂於104年6月12日系爭交通事故發生日終止與 被上訴人賴佳榆之勞動契約。
（二）爭執事項：
1.系爭交通事故是否屬於職業災害？如是，上訴人陳泉茂是 否需負職業災害補償責任？如上訴人陳泉茂應負職業災害 補償責任，被上訴人賴佳榆得請求之項目及金額為何？ 2.上訴人陳泉茂於104年6月12日終止與被上訴人賴佳榆之勞 動契約，是否合法有理由？如無理由，被上訴人賴佳榆得 請求之薪資金額為何？
五、得心證之理由：
（一）按所謂職業災害，雖不以勞工於執行業務時所生災害為限 ，勞工如於準備提出勞務之際（如至上班場所之途中遭遇 車禍）所受災害，亦應視為職業災害。惟所謂提出勞務之 際，應以勞工已處於緊接或隨時準備提出勞務為前提，比 如從家中出發先送小孩去學校或幼稚園，再從學校或幼稚 園前往上班處所，縱係順路之情形，亦應認勞工送完小孩 自學校或幼稚園出發至上班處所之路程，始為準備提出勞 務之際（上班途中），即於該段路程中所發生之災害，始 得認係職業災害；至於送小孩從家中至學校或幼稚園之路 段中所發生之災害，不得認係職業災害。況如從家中出發 先送小孩去學校或幼稚園，尚須多繞路之情形，才能再從 學校或幼稚園前往上班處所，自更不得認勞工從家中送小 孩去學校或幼稚園之路段所發生之災害為職業災害。本件 被上訴人賴佳榆主張自家中其載小孩至自家巷口即發生系 爭交通事故，因無論直接去上班或先送小孩再去上班，均 會經過自家巷口，所以是職業災害，並請求上訴人陳泉茂 應補償其因職業災害所受之損失105,262元（醫療費用65, 246元及不能工作之原領工資40,016元，合計105,262元） 云云。惟查，被上訴人賴佳榆當天係欲先送小孩至幼稚園 後，才會去上班，而系爭交通事故是在被上訴人賴佳榆自 家巷口發生，當時車上尚有小孩，即被上訴人賴佳榆係在 從家中載小孩至幼稚園之路段中即發生系爭交通事故，自 難認係準備提出勞務之際。況被上訴人賴佳榆送小孩至幼 稚園之路，與其直接至公司之路不同，顯然必須繞路，且 多走很多路，此觀被上訴人賴佳榆提出之路線圖自明（見 本院卷第62頁）。揆諸前揭說明，被上訴人賴佳榆發生系 爭交通事故，不能認係準備提出勞務之際，即不能認係職 業災害。是被上訴人賴佳榆主張系爭交通事故係職業災害 云云，不足憑採。則被上訴人賴佳榆請求上訴人陳泉茂補 償其因職業災害所受之損失105,262元，為無理由，不應 准許。
（二）按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所 欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成 此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為 及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主 觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主
於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改 善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原 則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨），亦即 依前開規定預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之學 識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客 觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判 斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與 勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的以為判 斷（最高法院102年度台上字第2458號判決參照）。次按 試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為 試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，故考核 能否勝任，應以試用期間之表現為依據（最高法院95年度 台上字第2727號判決）。本件上訴人陳泉茂主張係因被上 訴人賴佳榆於試用期間不能勝任工作而終止兩造之僱傭關 係乙節，為被上訴人賴佳榆所否認，並以前揭情詞置辯。 經查：
1.系爭交通事故非於被上訴人賴佳榆前往上班路途中發生， 非屬職業災害乙節，既如上述，則被上訴人賴佳榆依勞動 基準法第59條「醫療期間，雇主不得終止契約」之規定主 張上訴人陳泉茂於系爭交通事故發生日將其解僱係違反前 開規定而無效乙節，自非可採。
2.按不動產買賣標的物金額龐大，若仲介公司與仲介人員間 無相當之信賴程度，在消費者（買賣雙方）方面，因不知 要信賴仲介公司或仲介人員，恐無法將龐大之資金、房產 權狀交付仲介人員，且仲介人員與公司間之依存關係亦無 法成立，是仲介人員不僅應有一定之專業程度，且與仲介 公司間亦應存在相當高之信賴關係。本件上訴人陳泉茂到 庭證稱：「（問：請說明被上訴人有何誠信上的問題？） 被上訴人到職後沒幾天，說有客戶要來公司斡旋一個案件 ，我跟她查詢是哪個案件，我查詢後發現公司並沒有這案 件，被上訴人違反仲介管理條例第4章21條規定，未經委 託案件不得進行銷售，我當下跟被上訴人表示要向對方說 公司無法處理這案件，因為這是違法的，會被罰6至30萬 元的罰款，基於誠信原則，我們才將她辭職。」、「（問 ：自你跟被上訴人講後到104年6月12日你解僱被上訴人前 ，被上訴人有再繼續銷售你說的這個案件嗎？）沒有這個 案件資料，所以她有沒有銷售我完全不清楚。」、「（問 ：這個貴公司沒有委託的案件，是否有接到當事人打電話 說要處理這個案件？）有業務有聽到，客戶對公司的行為 相當不諒解，說沒有委託的案件，怎麼可以賣。」等語，
可證上訴人賴佳榆曾有欲讓客戶斡旋尚未委任公司之案件 情事，雖被上訴人賴佳榆以上訴人陳泉茂應先予糾正及改 善云云置辯。惟被上訴人賴佳榆身為不動產經紀業從業人 員，對於不動產經紀業管理條例等規範應有基本之認識， 然其欲讓客戶斡旋尚未委任公司之案件，所為不僅不專業 ，亦造成其與公司間之信賴問題，揆諸前揭說明，信賴係 仲介公司與仲介人員間極為重要之關係，則上訴人陳泉茂 因此認被上訴人賴佳榆不能勝任，並於被上訴人賴佳榆之 試用期間內終止兩造間之僱傭關係，難認有何不當或權利 濫用之處。
3.綜上，上訴人陳泉茂考核被上訴人賴佳榆於試用期間之表 現，以被上訴人賴佳榆對仲介相關法規疏於認識、守法意 識低落、責任感不足及團隊合作意識缺乏，認被上訴人賴 佳榆不能勝任，並終止兩造間之僱傭契約，難認有何不當 ，亦無權利濫用之情事。是上訴人陳泉茂於104年6月12日 以被上訴人賴佳榆不能勝任工作為由，終止與被上訴人賴 佳榆之勞動契約，核屬有據。從而，被上訴人賴佳榆主張 兩造間之勞動契約仍存在，並請求上訴人陳泉茂應給付自 104年8月12日起至105年9月12日之薪資報酬計260,104元 ，尚乏依據，為無理由，不應准許。