臺灣臺南地方法院民事判決 105年度勞簡上字第10號
上 訴 人 李芸菁
訴訟代理人 楊偉聖律師
被上 訴 人 國立成功大學
法定代理人 蘇慧貞
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
105年7月11日本院臺南簡易庭105年度南勞簡字第10號第一審判
決提起上訴，並為訴之變更，經本院於民國106年6月7日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍仟玖佰伍拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項 聲明代最初之聲明者，不在此限；訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款、第446條 第1項分別定有明文。且前開規定依同法第436條之1第3項之 規定，於簡易第二審訴訟程序準用之。本件上訴人於原審起 訴時原係請求：「一、確認兩造於民國104年6月25日簽訂『 國立成功大學專案工作人員』契約所生之僱傭關係存在。二 、被上訴人應自104年10月7日起至105年7月31日止，按月於 每月7日給付上訴人新臺幣（下同）36,880元。」嗣於105年 8月4日提起上訴時，因上開第二項聲明之各期給付均已到期 ，乃變更上訴聲明為：「一、原判決廢棄。二、確認兩造於 104年6月25日簽訂『國立成功大學專案工作人員』契約所生 之僱傭關係存在。三、被上訴人應給付上訴人自104年10月7 日起至105年7月31日止之報酬合計368,800元。」其後復於 本院105年11月3日準備程序期日當庭撤回有關第2項確認之 訴之聲明，並於本院105年11月24日準備程序期日當庭就有 關第3項薪資給付起算日部分更正為自104年10月13日起算， 核與上開規定並無不合，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠上訴人自103年10月7日起至103年12月31日止受僱於被上訴 人設置之微奈米研究中心，擔任該中心專案工作人員，受僱 期間屆滿後，因被上訴人續聘上訴人，兩造乃於103年12月1
7日簽訂勞動契約，約定工作期間自104年1月1日起至104年7 月31日止。嗣被上訴人欲在該合約執行完畢後再次續聘上訴 人，兩造復於104年6月25日另訂新約（下稱系爭勞動契約） ，約定工作期間自104年8月1日起至105年7月31日止（為期1 年），並約定自104年8月1日起至104年10月6日止，每月報 酬36,050元；自104年10月7日起至105年7月31日止，每月報 酬36,880元。詎被上訴人於104年9月22日突以上訴人不能勝 任工作為由，預告於104年10月13日終止系爭勞動契約，惟 由兩造所簽訂之3次勞動契約，履行期間均因新契約之訂定 而延長，足證上訴人所提供之勞務適切達成被上訴人所欲達 成之經濟目的，要無疑義，被上訴人突於104年9月22日依勞 動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，以上訴人不能 勝任工作為由，預告在同年10月13日終止系爭勞動契約，實 無理由，且亦不符解僱之最後手段性原則。
㈡上訴人並無被上訴人所主張3項不能勝任事由存在： ⒈被上訴人雖辯稱104年5月1日交辦上訴人進行DLS，NTA fo r GOQDs particle size check；104年6月15日交辦上訴 人詢問黃教授皮膚樣本，上訴人有能力完成，卻迄至104 年10月12日離職時未開始進行云云。然上訴人實則於104 年5月8日已開始進行GOQDs之NTA量測工作，並將量測結果 存於電腦檔案中，且於104年6月18日即已完成，是被上訴 人所辯要非事實。
⒉又被上訴人辯稱104年5月7日新購奈米粒徑分析儀1台，交 辦上訴人撰寫該儀器之介紹、標準作業流程並公告於網頁 ，上訴人迄至離職前卻未完成云云。惟上訴人從未被交辦 要撰寫該儀器之介紹、標準作業流程並公告於網頁，上訴 人在該新儀器購入後已完成機台位置之移動、代工定價及 代工單內容設計，並完成開課時間之設定，且於104年8月 18日報告中提出報告。再者，上訴人係遲至104年9月7日 始知悉林光儀博士指示將機台之SOP及簡介置於網頁，然 上訴人於104年9月中旬即因林光儀博士、張志欽教授欲上 訴人自行離職而與該中心有嚴重之勞資爭議，該中心並於 同年月18日變更上訴人之職務內容，上訴人之卡片被鎖卡 而無法進入實驗室工作。從而，上訴人自104年9月7日知 悉要製作機台之SOP起至同年9月18日止，短短11天中，經 歷遭要求自行離職、遭鎖卡無法進入實驗室，是該標準作 業流程無法完成實非可歸責上訴人。況被上訴人之奈米研 究中心亦有許多機台無機台簡介與標準作業流程，並無影 響機台對外開放與營運，是被上訴人以上訴人未撰寫該儀 器之介紹、標準作業流程並公告於網頁為不能勝任工作，
並無理由。
⒊另被上訴人辯稱上訴人於下列日期未提出報告與資料，為 不能勝任工作云云，惟104年7月7日係因張志欽教授未回 國致當日之會議改為口頭報告、7月15日上訴人有於會議 中提出報告、7月21日之會議係因張志欽教授將赴食藥署 報告，上訴人協助補充張教授報告所需之資料而請假，並 經林光儀技術長同意准假、8月18日上訴人有提出NTA機台 之報告、9月15日係因生理期不適而請假，故被上訴人之 上開辯詞，亦與事實不符。
㈢兩造間之系爭勞動契約係於104年6月25日簽訂，且兩造簽訂 系爭勞動契約前已簽訂過兩份勞動契約，均係被上訴人將勞 動條件（如契約起迄期間、報酬、福利及上訴人之義務等） 告知上訴人，經上訴人承諾後，被上訴人始將勞動條件載明 於書面契約提供予上訴人簽名，上訴人簽名後再將契約書面 交予被上訴人完成行政作業程序，是兩造間之僱傭關係乃於 兩造就勞動條件達成意思合致時即已成立，書面契約僅係兩 造意思表示合致之憑證，並非以被上訴人之法定代理人簽名 用印完成時，契約始成立。又被上訴人於104年9月22日以上 訴人不能勝任工作而預告終止系爭勞動契約時，復提供乙份 續聘申請書及合約書，其上載明續聘期間為自104年10月7日 起至同年10月12日止，因上訴人不同意不合法之預告終止契 約，且系爭勞動契約期限未屆至無庸申請續聘而拒絕簽名， 足見上訴人前所簽署之系爭續聘申請表及勞動契約書係被上 訴人與上訴人合意之內容，被上訴人於上訴人簽名後始片面 變更報酬及工作期間，致兩者報酬及契約起迄期間有異，是 以，兩造間之系爭勞動契約之起迄時間及報酬，應依兩造原 始之合意為準。被上訴人抗辯系爭勞動契約未有被上訴人之 法定代理人之簽名或用印而契約不成立，尚無可採。 ㈣末雇主依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，除應符解 雇最後手段性原則外，尚需勞工不能勝任工作事由係勞動契 約存續中所發生，始足當之。兩造間系爭勞動契約之始期為 104年8月1日，是被上訴人欲以上訴人有勞基法第11條第5款 不能勝任工作事由，必以104年8月1日後所發生者限。而被 上訴人抗辯104年5月1日指示交辦上訴人進行GOQD量測及分 析報告，104年6月15日指示上訴人詢問黃教授皮膚樣本云云 ，姑不論被上訴人之抗辯如前述已不足採，從皮膚樣本詢問 時間2、3天可完成，GOQD量測及分析報告至遲1星期可完成 以觀，兩造簽訂系爭勞動契約時，被上訴人所指上訴人不能 勝任工作事由早已存在，被上訴人仍於104年6月25日與上訴 人簽訂系爭勞動契約，則被上訴人自不能以訂約當時已存在
並為其已知之事由再為主張。又林光儀確未指示上訴人著手 NTA機台SOP之建立，更未以電子郵件催促上訴人，林光儀係 在104年9月7日寄發電子郵件予林丹琪時始第1次提及儀器介 紹及SOP，惟11天後上訴人被鎖卡無法進入實驗室，當時被 上訴人已決定解僱上訴人，是縱上訴人有天縱之資，亦不可 能在無儀器反覆修正前提下，11天完成應1個月始能完成之 工作。另被上訴人所指上訴人未出席團隊會議之部分，上訴 人於104年8月18日有出席並有提出報告，104年9月15日因生 理期不適而請假，倘上訴人未出席團對會議或未提出報告， 被上訴人有何督促上訴人改善措施，是否已窮盡維繫勞雇關 係之一切方法及手段，亦未見被上訴人提出相關說明及舉證 ，是該理由亦不符解雇最後手段性原則。
㈤並聲明：
⒈確認兩造於104年6月25日簽訂「國立成功大學專案工作人 員」契約所生僱傭關係存在。
⒉被上訴人應自104年10月7日起至105年7月31日止，按月於 每月7日給付上訴人36,880元。
二、被上訴人於原審辯稱：
㈠上訴人自103年10月7日起受僱於被上訴人設置之微奈米研究 中心，擔任該中心專案工作人員，迄104年10月12日遭被上 訴人終止雙方勞務契約並予以資遣。而兩造簽署之「國立成 功大學專案工作人員契約書」共有三份，其一為自103年10 月7日起至103年12月31日止；其二為自104年1月1日起至104 年7月31日止；其三為自104年8月1日起至104年10月6日止。 被上訴人所提上開三份契約書皆有被上訴人之校長用印與單 位主管用印或簽名。雖上訴人主張系爭勞動契約（第三份契 約）有效期間為自104年8月1日起至105年7月31日止，然其 所提之契約書僅有上訴人之簽名，立契約人（即被上訴人） 部分、被上訴人之校長與用人單位主管簽章部分，皆為空白 ，無任何簽章，是上訴人主張自104年8月1日起至105年7月3 1日止之勞動契約，非兩造有效意思表示一致所成立之契約 。況被上訴人所有專案工作人員之聘僱契約，並非上訴人職 員單方書面意思表示即可成立之片面契約，是上訴人主張無 任何被上訴人代表權人簽章之聘僱契約為有效成立，誠屬誤 解。
㈡又上訴人主張被上訴人所提之第3份契約書（即聘僱期間自1 04年8月1日起至104年10月6日止）中，104年10月6日部分被 上訴人有變造之嫌，乃因上訴人申請時記載應為105年7月31 日云云。惟被上訴人專案工作人員之約聘僱契約，程序上皆 係由應聘職員先行撰寫申請書與聘僱契約書，交付各該主管
核定無誤後，再由機關代表人簽章，是被上訴人之單位主管 將上訴人申請聘僱契約期間，由105年7月31日修正至104年1 0月6日，為被上訴人各該主管有權修正變更之職權，且被上 訴人之單位主管於修正上訴人申請日期變更部分，已有兩位 權責單位主管簽章，最後方由被上訴人之校長用印，契約適 法性無誤，並無上訴人主張被上訴人變造契約書之嫌，則第 三份至104年10月6日止之契約既有上訴人之簽名，為合法有 效之契約無疑；況該份契約1式3份，上訴人於104年7月收受 、閱覽具有兩位單位主管更正契約日期簽章之契約書後，皆 無異議，亦從未提出更正申請契約期間，是上訴人直至遭被 上訴人資遣後再主張被上訴人修正聘雇期間至104年10月6日 止乃違法行為，顯違反民法之誠信原則。從而，上訴人不得 再主張被上訴人之契約有任何錯誤修正，兩造間就系爭勞動 契約所約定之存續期間（到期日）即至104年10月6日。 ㈢上訴人與被上訴人所簽訂三份契約書約定工作內容為：「儀 器設備之操作、儀器設備介紹諮詢及維護管理、主管臨時交 辦事項」，然諸多事實證明，上訴人皆未能善盡職責，完成 所交付之任務：
⒈104年5月1日被上訴人交辦指示上訴人應進行DLS,NTA for GOQDs particle size check；104年6月15日被上訴人交 辦上訴人應詢問黃教授皮膚樣本，上述2案專業任務，上 訴人有能力應可完成，卻直至104年10月12日離職前皆未 曾開始進行被上訴人所交付任務
⒉其次，被上訴人所屬微奈米研究中心於104年5月7日新購 奈米粒徑分析儀1台，被上訴人交辦上訴人撰寫該項儀器 之介紹、標準作業流程，並公告於該中心網頁，然直至上 訴人離職前卻未完成，此由上訴人104年10月1日離職前對 奈米粒徑分析儀工作交接清單中載明：「未完成重要事項 ：項目：機台操作SOP與機台簡介。移交內容與交接情況 ：因為為新機台，尚無中文操作SOP與機台簡介，已於機 台交接時，一併告知月雯撰寫。」即可佐證，被上訴人交 辦上訴人之事項，上訴人有能力應完成而無故不完成之事 實。
⒊又上訴人應於104年7月7日、7月15日、7月21日、8月11日 、8月18日、9月15日進行一般例行工作會議報告，此項一 般例行工作會議報告，為被上訴人所屬中心行政、技術與 研究同仁均必須報告之義務，藉此掌握中心同仁工作進度 ，俾便實施同仁考評或評量之依據，然上訴人於前述離職 日前皆未於上述應繳交工作報告期日，提出任何應報告內 容與資料。
㈣上訴人上述有能力且應完成之交付任務，已幾近為上訴人所 有之工作內容，從上訴人離職工作職務交接清單以觀，顯非 過於沈重而致令不堪負荷之重任，而為一般專案工作人員所 應忠實履行之勞務契約任務。然不論專業工作與一般行政工 作，上訴人皆未能於約定與指定期限內完成，部分甚至從未 進行，上訴人應作為能作為而不作為之情事，至為明顯重大 ，已造成被上訴人所屬微奈米中心儀器設備及一般行政事務 營運狀況有所妨礙及損害，使該中心職掌之國有公共儀器設 備不能對被上訴人校內師生及校外一般社會大眾所有人使用 ，或有造成被上訴人必須承擔相關監督審查單位責難儀器設 備使用效益不善，浪費公帑之非難可能性甚高，影響被上訴 人之校譽重大。被上訴人所屬中心相關教職員已於104年6-9 月多次電子郵件往來向上訴人提出規勸與預告契約終止，然 上訴人卻一如以往，未能盡心盡責，達成雙方契約所約定之 任務與職責，是上訴人顯已無法達成雇主透過勞動契約所欲 達成客觀合理之經濟目的，並構成無法勝任與被告勞動契約 之可能。從而，被上訴人不得已採最後手段解雇上訴人，由 被上訴人預告終止系爭勞動契約，並發給上訴人資遣費予以 資遣，應屬合法。據此，上訴人之行為違反勞工應忠誠履行 勞務給付之義務，屬勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作 之情事，則被上訴人依臨時人員工作規則第6條、勞基法第 11條第5款，第16條規定預告終止系爭勞動契約，並發給上 訴人所有應給付之資遣費，為有理由。
㈤並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後為訴之變更， 並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人自 104年10月13日起至105年7月31日之報酬合計368,800元。其 上訴理由略以：
㈠上訴人對其所擔任之工作並無勞基法第11條第5款規定不能 勝任工作之情事，是被上訴人於104年9月22日預告上訴人於 104年10月13日終止系爭勞動契約，為不合法： ⒈就DLS，NTA for GOQDs particle size check；104年6月 15日經交辦詢問黃教授皮膚樣本部分：
⑴上訴人於接獲指示後即於104年6月18日與黃教授助理聯 繫、詢問，是被上訴人主張上訴人未著手於交辦工作， 要非事實。再者，證人林光儀證稱有以電子郵件催促上 訴人等語，惟據其提出之104年6月15日電子郵件所示， 該任務完成表係指示上訴人向黃教授詢問皮膚樣本，詎 證人林光儀卻以之為催促上訴人之證明，顯係指鹿為馬 ，其證言不可採。
⑵又向黃教授詢問皮膚樣本大約2至3天即可完成，業據證 人林光儀證述在卷，是倘上訴人確有被上訴人所稱延遲 任務之執行而足構成不能勝任工作之情事，此係在第2 次勞動契約履行期間，則被上訴人對主觀上無工作熱情 之上訴人應不可與之簽訂第3次勞動契約，始符常情。 另被上訴人以第2次勞動契約期間發生之事由主張上訴 人第3次勞動契約有不能勝任工作，且期間亦未見被上 訴人行使如以記警告、記過等勞基法所賦予保護手段， 督促上訴人改善，遽以勞基法第11條第5款規定解雇上 訴人，自不符解僱最後手段性原則。
⑶就GOQD量測而言，證人林光儀於原審證稱：其於發現上 訴人該項工作沒完成時有催促上訴人，至少催促兩次以 上，口頭兩次以上，亦寄發乙次電子郵件，然於催促後 仍未收到量測數據及報告，上訴人所作之量測並非報告 ；有關GOQD要提出分析報告，電子郵件中有寄送，完成 之時間也在電子郵件中有提到等語。惟觀諸證人林光儀 所提之證物，並無要上訴人就GOQD提出分析報告之任務 指示電子郵件，更無催促原告儘快完成之電子郵件，則 證人林光儀所為其有對上訴人作此指示並催促，上訴人 卻置之不理之證言，委難信實。
⑷又上訴人於104年5月1日接獲指示作GOQD量測，即著手 開始進行量測，並將量測結果存於電腦；而林光儀指示 GOQD量測任務，係指示上訴人「DLS，NTA for GOQDs p article size check」，任務完成表就GOQD量測之任務 指示內並未指示上訴人在量測外應提出分析報告及應完 成之期程，是被上訴人主張上訴人在林光儀催促後仍未 依指示提出量測報告，要難憑採。退萬步言，倘上訴人 確有未依催促提出量測分析報告，此乃第2次勞動契約 履行期間內發生之事實，被上訴人何以仍願與上訴人簽 訂第3次勞動契約，並於該次勞動契約存續中依第2次勞 動契約履行期間所生之事由，主張上訴人有不能勝任情 事？殊屬矛盾。況被上訴人在上訴人有此能為而不為之 事實發生後，亦無任何被上訴人行使勞基法所賦予保護 手段，督促上訴人改善，遽以依勞基法第11條第5款規 定解雇上訴人，亦不符解僱最後手段性原則。
⒉就NTA機臺SOP建立部分而言：
⑴證人林光儀於原審證稱：其於104年5月交辦上訴人撰寫 機台SOP，且曾以電子郵件催促上訴人完成，上訴人至 離職前均未完成等語。惟觀諸其所提出之證物，並無關 於要上訴人設立NTA機臺SOP任務指示之電子郵件，更無
其所稱催促上訴人儘快完成之電子郵件，是證人林光儀 之上開證詞顯不足採信。再者，就NTA機台技術之建立 ，上訴人曾在104年4月30日主動以電子郵件向林光儀表 達建立NTA技術方向，上訴人在該電子郵件向林光儀提 及要建立不同樣品在量測前之樣品前處理程序及量測之 標準作業流程，此為上訴人自己提出NTA之技術建立， 並非林光儀所提出並下達指令要上訴人完成之事項。而 林光儀於接獲上訴人之電子郵件後，於在104年5月1日 大表贊同並回覆稱「Good！找時間對GOQDs進行DLS、NT A量測測試，做為此2機台技術深耕，若有成果將申請研 究代工」，是被上訴人並未於104年5月交辦上訴人撰寫 機台SOP。
⑵另上訴人係於104年9月7日經由林光儀發給林丹琪之電 子郵件始知悉要下載儀器之介紹及SOP，而依證人林光 儀證稱機台SOP建立要1個月時間，則自上訴人得知消息 到SOP建立，最快要104年10月7日始能完成，上訴人於1 04年9月18日遭被上訴人鎖卡不能進實驗室，無法反覆 修正數據，更在104年9月22日被預告解僱，是以，機台 SOP未及時建立非上訴人不為，進者，被上訴人設置之 微奈米研究中心亦有許多機台無機台簡介與標準作業流 程，並無影響機台對外開放與營運，故被上訴人以上訴 人未撰寫該儀器之介紹、標準作業流程並公告於網頁為 不能勝任工作，亦無理由。
⒊就上訴人未於下列日期出報告與資料部分：104年7月7日 因張志欽教授未回國，當日之會議改成口頭報告、同年7 月15日上訴人有於會議中提出報告、同年7月21日之會議 因張志欽教授將赴食藥署報告，上訴人協助補充張教授報 告所需之資料而請假，並經林光儀技術長同意准假、同年 8月18日上訴人有提出NTA機台之報告、同年9月15日因生 理期不適而請假，是被上訴人主張上訴人於前開日期未提 出報告與資料，為不能勝任工作，亦與事實不符。 ㈡兩造間勞動契約共有3份，為兩造所不爭執，其中第1份勞動 契約為自103年10月7日起至103年12月31日止；第2份勞動契 約為自104年1月1日起至104年7月31日止；第3份勞動契約（ 原證一）為自10 4年8月1日起至105年7月31日止（被上訴人 系爭勞動契約之期間有爭執）；又上訴人就本院卷第52頁之 國立成功大學專案工作人員申請表【續聘】之形式真正亦不 爭執。而被上訴人雖一再主張原證一之系爭勞動契約於上訴 人簽名時，關於被上訴人部分尚未完成行政流程經校長用印 而未成立，惟不論民法上之僱傭契約或勞動法上之勞動契約
，均屬諾成不要式契約，被上訴人就勞動契約必要之點與上 訴人達成意思合致時，契約即成立。被上訴人於104年6月25 日簽訂之第3份系爭勞動契約上已載明工作期間、工作內容 及計劃案名稱與經費來源，該契約在法之評價上應認為係屬 要約，上訴人同意該契約內容而簽名表示願任該工作，自屬 承諾，兩造間意思表示一致，契約即已成立，並未賦以被上 訴人完成行政流程經校長用印後契約始成立之負擔，系爭勞 動契約所附停止條件係以計劃簽約完成始生效，此觀契約附 註第一點約定「本契約書需俟計畫簽約完成始生效」甚明， 故被上訴人主張系爭勞動契約應以學校校長用印完成始成立 ，並無理由。
㈢綜上所述，上訴人主觀上未有違反忠誠履行勞務給付義務「 能為而不為」，客觀上亦有依契約本旨履行之能力，被上訴 人對所舉上訴人不能勝任工作之事實，或係系爭勞動契約簽 訂前所生之事實，或未見被上訴人有行使勞基法所賦予保護 手段，督促上訴人改善而未果之證據，被上訴人遽以上訴人 不能勝任工作而依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約， 自難謂符解雇最後手段性原則。
四、被上訴人於本院則辯稱：
㈠被上訴人設置之微奈米研究中心，係科技部核撥經費成立之 國家級學術研究機構，其所需之專案工作人員，需具備相當 之專業學術知識與技術，亦需能完成相當之學術研究及技術 任務，並非準時上下班即屬完成勞務，其性質自與一般勞工 有別。
㈡就交辦上訴人向黃教授詢問皮膚樣本部分，上訴人稱其接獲 指示後即於104年6月18日與黃教授助理聯繫，並非未著手於 交辦工作云云。惟觀以上訴人所提出之104年6月18日電子郵 件，上訴人係於104年6月15日接受指示向黃教授詢問皮膚樣 本，然對如此簡單之詢問事項，上訴人卻於3日後始以電子 郵件向黃教授助理詢問，其後於對方無任何回應後，亦未曾 為任何追蹤，最後係由林光儀博士親自致電黃教授解決此事 ，足證上訴人對於受交辦「黃教授皮膚樣木詢問之工作」， 僅形式上寄發電子郵件詢問，並未詢問到任何結果，其工作 並未完成，且依常理上訴人於對方無回應下應繼續聯繫詢問 ，詎其竟於發信後即置之不理，亦足證上訴人「能為而不為 」之消極工作態度。
㈢對於GOQD量測部分，上訴人稱林光儀博士未為催促云云，並 非真實。蓋依證人林光儀博士提出之電子郵件所示，證人林 光儀於104年6月15日以電子郵件寄給上訴人之任務完成表， 已載明「DLS，NTA for GOQDs particle size check」任務
之交辦時間為5月l日，是上開電子郵件自有催促上訴人完成 工作之意。又據林光儀博士於原審證稱系爭任務之正常完成 時間，若無問題，應該兩天即可完成，如遇問題，大概需要 一個禮拜等語，故於林光儀博士104年6月15日寄發電子郵件 時，距其交辦時間已有1個半月，而至多1個禮拜可以完成之 工作，上訴人竟於1個半月後仍未完成，倘如上訴人所稱其 於104年5月1日接獲指示後作GOQD量測工作後，即著手開始 進行量測並將量測結果存於電腦，則上訴人於104年6月15日 接到任務完成表之電子郵件時，已知其該項工作尚未完成， 為何不能將其量測成果提出？益證上訴人「能為而不為」之 消極工作態度。
㈣就NTA機臺建立SOP部分，上訴人稱被上訴人未於104年5月交 辦上訴人撰寫機台SOP云云，惟被上訴人係於104年5月之後 交辦此項工作，業據證人林光儀博士於原審證述在卷足稽。 再者，由上訴人提出104年4月30日電子郵件可知，其向林光 儀博士提出NTA技術建立之看法，可見上訴人係負責NTA機臺 之業務。復對照林光儀博士提出104年9月7日之電子郵件附 件之「4303.pptx」頁面（原審卷第138頁），其他儀器均已 有儀器介紹及SOP下載，而系爭NTA機臺卻沒有，被上訴人於 儀器說明網頁建置應係全面性之作業程序，自不可能獨漏系 爭NTA機臺未為指示作儀器介紹及SOP下載之說明，而上訴人 既係負責NTA機臺之業務，則就NTA機臺之儀器介紹及SOP下 載，自屬上訴人所應負責之工作範圍。是以，依上開林光儀 博士提出104年9月7日之電子郵件所示，其意應係催促上訴 人完成NTA機臺之儀器介紹及SOP下載，故上訴人空言被上訴 人未於104年5月交辦上訴人撰寫機台SOP，及其於104年9月7 日始知要作NTA機臺之儀器介紹及SOP下載云云，顯屬卸責之 詞，不足採信。
㈤原證一之系爭勞動契約雖係被上訴人提供予上訴人所簽訂， 然被上訴人身為公立學校，系爭勞動契約須經被告法定代理 人之簽名用印始成立，此與系爭勞動契約附註第一點記載「 本契約書需俟計畫簽約完成始生效」無涉，被上訴人設置之 奈米研究中心不可能在校方未同意之情形下可單方同意契約 之效力。本件系爭勞動契約於簽核至陳顯禎主任時因發現聘 僱期間有誤載，是經修正聘僱期間後，兩造間系爭勞動契約 所約定聘僱期間之到期日應係104年10月6日，並於被告法定 代理人用印完畢後之104年8月初送交上訴人收執。退步言， 倘本院認定系爭勞動契約之到期日為105年7月31日，則被上 訴人對上訴人依照原證一約定之報酬計算無意見。 ㈥並聲明：上訴駁回。
五、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下： ㈠兩造不爭執之事項：
⒈上訴人自103年10月7日起受僱於被上訴人設置之微奈米研 究中心，擔任該中心專案工作人員，雙方並分別於下列時 間簽訂如下三份「國立成功大學專案工作人員契約書」： ⑴第一份：103年10月7日簽訂聘僱期間自103年10月7日起 至103年12月31日止之契約書。
⑵第二份：103年12月17日簽訂聘僱期間自104年1月1日起 至104年7月31日止之契約書。
⑶第三份：104年6月25日簽訂聘僱期間自104年8月1日起 之契約書（即系爭勞動契約），且系爭勞動契約之計畫 案名稱為退場計畫－南台灣奈米科技核心設施服務計畫 。
⒉原證一之「國立成功大學專案工作人員契約書」係由被上 訴人提供予上訴人所簽立，其上記載聘僱期間為：「自10 4年8月1日起至105年7月31日止」（調解卷第6-7頁），然 該份契約書未經被告法定代理人及用人單位主管之簽章。 ⒊系爭勞動契約附註第一點記載：「本契約書需俟計畫簽約 完成始生效」。
⒋上訴人就本院卷第52頁之國立成功大學專案工作人員申請 表【續聘】之形式真正不爭執。
⒌被上訴人於104年9月22日以上訴人對其所擔任之工作確不 能勝任為由，預告在104年10月13日終止系爭勞動契約， 解僱上訴人，並給付上訴人1年6日年資（自103年10月7日 起至104年10月12日止）計算之資遣費共18,325元。 ⒍上訴人就系爭勞資爭議事件於104年10月26日向臺南市政 府勞工局申請調解，嗣雙方召開勞資爭議調解會議，惟因 勞資雙方對調解方案無法達成共識等，致調解不成立。 ㈡兩造之爭執事項：上訴人主張依系爭勞動契約工作報酬之約 定，請求被上訴人給付自104年10月13日起至105年7月31日 止之報酬合計368,800元，有無理由？
⒈被上訴人於104年9月22日預告上訴人於104年10月13日終 止系爭勞動契約，是否合法？即上訴人對其所擔任之工作 有無勞基法第11條第5款規定不能勝任工作之情事？ ⒉被上訴人終止系爭勞動契約若不合法，則兩造間就系爭勞 動契約所約定之聘僱期間為何？到期日係104年10月6日抑 或係105年7月31日？
⑴被上訴人主張系爭勞動契約須經被告法定代理人之簽名 用印始成立，有無理由？
⑵上訴人主張原證一之勞動契約書上已載明工作期間、內
容、計畫案名稱及經費來源，係屬要約，其於系爭勞動 契約上簽名表示願擔任此項專案工作，自屬承諾，兩造 間意思表示一致，契約即已成立等語，有無理由？六、本院得心證之理由：
㈠上訴人對其所擔任之工作有無勞基法第11條第5款規定不能 勝任工作之情事？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。而所謂確 不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔 任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付 之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673號、86年度 台上字第688號判決參照）。易言之，勞基法第11條第5款 所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、 能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能 為而不為、可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務 給付之義務者亦屬之。
⒉本件被上訴人係一國立大學，其所有之研究經費均來自於 國家，上訴人任職之微奈米中心係由科技部撥經費310億 元成立之國家級學術研究機構，此業經證人張志欽於原審 證述在卷，則上訴人既係應聘擔任該中心之專案工作人員 ，上訴人所應提供之勞務內容，自非單純如一般私人公司 之勞務屬性，而需要具備高度之專業學術知識及技術性質 ，且非每日準時到班即算完成勞務，尚須完成被上訴人所 交付、要求之研究內容，始合乎系爭勞動契約之忠誠履行 義務，先予敘明。
⒊上訴人雖辯稱被上訴人以第二份契約期間之事由終止第三 分契約，於法不合云云。然學術研究工作有其持續性，不 容切割，且共同研究之成員間，亦需具有高度的互信，否 則，無法共同完成團體之研究。本件兩造雖曾簽立三份定 期契約【⑴第一份：103年10月7日簽訂聘僱期間自103年 10月7日起至103年12月31日止之契約書；⑵第二份：103 年12月17日簽訂聘僱期間自104年1月1日起至104年7月31 日止之契約書；⑶第三份：104年6月25日簽訂聘僱期間自 104年8月1日起之契約書（即系爭勞動契約）。】然該三 份契約之時間係緊接無間斷，上訴人所負責之工作內容亦 未改變，顯見研究工作係持續進行，是被上訴人於第三份 契約期間，綜合上訴人先前之工作態度以評估是否能繼續 勝任研究工作，本院審酌系爭勞動契約之特殊性質，法尚 難謂有違。
⒋經查：
⑴系爭中心之技術長林光儀交付上訴人之工作與其他助理 相當，並未較多，然上訴人卻無法積極主動的完成，必 須要催促始會完成，且此情形一直都未改進等情，業經 證人林光儀於原審證述明確，並有被上訴人提出之證4 【104年5月19日、104年6月8日催促上訴人提出會議報 告之電子郵件；104年6月15日電子郵件附「任務完成表 」（顯示上訴人有2項工作全未完成、另2項工作部分完 成）；104年9月7日、104年9月22日、104年9月25日催 促上訴人完成工作之電子郵件，原審卷第20-26頁】在 卷可憑，是被上訴人主張上訴人就交辦工作有未能如期 完成之情事，尚非無憑。
⑵被上訴人另主張上訴人就下列交辦工作亦未完成，茲分 述如下：
①就交辦上訴人向黃教授詢問皮膚樣本部分：上訴人雖 稱其接獲指示後即於104年6月18日與黃教授助理聯繫 ，並非未著手於交辦工作云云。惟觀諸上訴人所提出 之104年6月18日電子郵件（原審卷第54頁），上訴人 雖曾以電子郵件向黃教授助理詢問皮膚樣本乙節，然 於未獲回應後，上訴人並未曾為任何追蹤或催促，致 技術長林光儀始親自致電黃教授解決此事，此情亦經