臺灣新竹地方法院民事判決 95年度訴字第461號
原 告 桃園縣農會
法定代理人 游象紀
訴訟代理人 彭國良律師
被 告 卯○○
巳○○
辰○○
丑○○○(己○○○.
子○○(己○○○繼.
辛○○(己○○○繼.
丁○○(己○○○繼.
戊○○(己○○○繼.
丙○○(己○○○繼.
上 一 人
法定代理人 寅○○
壬○○(己○○○繼承人)
癸○○(己○○○繼承人)
午○○○(己○○○繼承人)
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國99年9月21日辯論終結
，判決如下：
主 文
一、被告卯○○應將坐落新竹市○○段一二五六地號土地上，如 附圖所示(A)部分（面積九六平方公尺）之地上建物拆除， 將土地返還予原告。
二、被告卯○○應給付原告新臺幣壹拾貳萬陸仟叁佰柒拾伍元， 及自民國九十五年八月十八日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。另被告卯○○應自民國九十五年八月十八日起 至返還前項土地止，按月給付原告新臺幣壹仟捌佰捌拾貳元 。
三、被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○ 、壬○○、癸○○、鍾呂鳳應將坐落新竹市○○段九五六地 號土地上，如附圖所示(C)部分（面積三一平方公尺）之地 上建物拆除，將土地返還予原告。
四、被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○ 、壬○○、癸○○、鍾呂鳳應連帶給付原告新臺幣叁拾陸萬 肆仟柒佰玖拾元，及自民國九十五年八月十八日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息。另被告丑○○○、子○○、 辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、鍾呂 鳳應自民國九十五年八月十八日起至返還前項土地止，按月 給付原告新臺幣陸佰零捌元。
五、被告辰○○應將坐落新竹市○○段九五六地號土地上，如附 圖所示(H)部分（面積二十平方公尺）之地上建物拆除，將 土地返還予原告。
六、被告辰○○應給付原告新臺幣壹萬伍仟貳佰貳拾捌元，及自 民國九十五年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息。另被告辰○○應自民國九十五年八月四日起至返還前 項土地止，按月給付原告新臺幣叁佰玖拾貳元。七、被告巳○○應將坐落新竹市○○段九五六地號土地上，如附 圖所示(I)(J)部分（面積各為十九平方公尺）之地上建物拆 除，將土地返還予原告。
八、被告巳○○應給付原告新臺幣貳萬肆仟伍佰陸拾柒元，及自 民國九十五年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息。另被告巳○○應自民國九十五年八月四日起至返還前 項土地止，按月給付原告新臺幣柒佰肆拾伍元。九、原告其餘之訴駁回。
十、訴訟費用由被告卯○○負擔百分之二十六，被告丑○○○、 子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○ ○、鍾呂鳳連帶負擔百分之九，被告辰○○負擔百分之五， 被告巳○○負擔百分之十；餘由原告負擔。
十一、本判決第一項、第二項於原告以新臺幣肆拾貳萬陸仟元為 被告卯○○供擔保後，得假執行；被告卯○○以新臺幣壹 佰貳拾柒萬捌仟叁佰柒拾伍元供擔保後，得免為假執行。十二、本判決第三項、第四項於原告以新臺幣貳拾肆萬陸仟元為 被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○ ○、壬○○、癸○○、鍾呂鳳供擔保後，得假執行；被告 丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、 壬○○、癸○○、鍾呂鳳以新臺幣柒拾叁萬陸仟柒佰玖拾 元供擔保後，得免為假執行。
十三、本判決第五項、第六項於原告以新臺幣捌萬伍仟元為被告 辰○○供擔保後，得假執行；被告辰○○以新臺幣貳拾伍 萬伍仟貳佰貳拾捌元供擔保後，得免為假執行。十四、本判決第七項、第八項於原告以新臺幣壹拾陸萬元為被告 巳○○供擔保後，得假執行；被告巳○○以新臺幣肆拾捌 萬零伍佰陸拾柒元供擔保後，得免為假執行。
十五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受
訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人， 亦得聲明承受訴訟。另聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條、第 176條定有明文。查：
（一）本件被告己○○○於訴訟程序進行中之民國96年5月31日 死亡，有其戶籍謄本附卷為證，而丑○○○、子○○、辛 ○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○及午○ ○○等9人為其繼承人，是原告依據民事訴訟法第175條第 2項規定，聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合，應予准 許。
（二）本件原告之法定代理人原為甲○○，嗣於訴訟繫屬後變更 為游象紀，有桃園縣政府當選證明書為證，並經游象紀以 書狀聲明承受訴訟，依前揭明，亦應准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1 、4項定有明文。本件原告起訴時原係請求被告己○○○應 將坐落新竹市○○段956地號土地如附圖二所示Ｂ部分土地 面積約241.3平方公尺（以實測為準）之建物拆除，將土地 回復原狀返還予原告，並請求給付積欠之租金及相當租金之 不當得利。惟被告己○○○於訴訟程序進行中之96年5月31 日死亡（見本院卷一第112頁），原告聲明丑○○○等9人及 庚○○承受訴訟後，庚○○具狀表示已拋棄繼承，不應承受 訴訟（見本院卷一159、188頁），經本院調取96年度繼字第 315號拋棄繼承權卷宗查明屬實，並有本院96年11月21日新 院雲家字第96繼315字第21592號函附卷可稽（見本院卷一第 160頁），原告遂具狀撤回對庚○○之起訴（見本院卷一第2 04頁），均合先敘明。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2 款、第3款、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時請求 ：「一、㈠被告卯○○應將坐落新竹市○○段1256地號土地 如附圖一所示A部分面積約83.6平方公尺（以實測為準）之 建物拆除，將土地回復原狀返還給原告。㈡被告己○○○應 將坐落新竹市○○段956號土地如附圖二所示B部分面積約24 1.3平方公尺（以實測為準）之建物拆除，將土地回復原狀
，返還給原告。㈢被告巳○○應將坐落新竹市○○段956地 號土地如附圖三所示C部分面積約24.6平方公尺(以實測為準 )之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。㈣被告辰○ ○應將坐落新竹市○○段956地號土地如附圖四所示D部分面 積約13.7平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原 告。㈤被告乙○○應將坐落新竹市○○段1256地號土地如附 圖五E部分面積約20.9平方公尺之建物拆除，將土地回復原 狀，返還給原告。二、㈠被告卯○○應給付原告新臺幣（下 同）116,082元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至將第一項 所示建物A部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告 3,888元。㈡被告己○○○應給付原告335,068元，及自本訴 狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物B部分回復原狀返 還給原告之日止，按月給付原告11,223元。㈢被告巳○○應 自本訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物C部分回復 原狀返還給原告之日止，按月給付原告1,119元。㈣被告辰 ○○應自本訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物D部 分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告620.5元。㈤ 被告乙○○應自本訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建 物E部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告952.5元 。三、訴訟費用由被告等共同負擔。四、願以現金或等值有 價證券供擔保，請准予假執行」，嗣迭經變更其聲明，並經 本院現場履勘囑託新竹市地政事務所測量後，原告於99年9 月21日以書狀最後變更、補正聲明為：「一、㈠被告卯○○ 應將坐落新竹市○○段1256地號土地如附圖所示A部分面積 96平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀返還給原告。㈡被 告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○ 、丙○○，壬○○、癸○○等人應將坐落新竹市○○段956 號土地如附圖所示B、C、D、E、F、G1、G2部分面積219平方 公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。㈢被告巳 ○○應將坐落新竹市○○段956地號土地如附圖所示I、J部 分面積38平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原 告。㈣被告辰○○應將坐落新竹市○○段956地號土地如附 圖所示Ｈ部分面積約20平方公尺之建物拆除，將土地回復原 狀，返還給原告。二、㈠被告卯○○應給付原告126,375元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一 項所示建物A部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原 告4,410元。㈡被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○ 、丁○○、戊○○、丙○○，壬○○、癸○○等人應給付原 告364,790元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，
按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌 日起至將第一項所示建物B、C、D、E、F、G1、G2部分回復 原狀返還給原告之日止，按月給付原告9,939元。㈢被告巳 ○○應給付原告59,742元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本 送達之翌日起至將第一項所示建物I、J部分回復原狀返還給 原告之日止，按月給付原告1,725元。㈣被告辰○○應給付 原告54,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日 起至將第一項所示建物H部分回復原狀返還給原告之日止， 按月給付原告907.5元。三、訴訟費用由被告等共同負擔。 四、願以現金或等值有價證券供擔保，請准予假執行」，本 院審酌所請求之訴訟及證據資料具有同一性，且有繼續使用 之必要及價值，其請求之基礎事實仍屬同一，且屬擴張或減 縮應受判決事項之聲明，應予准許，或係補充事實上之陳述 ，非為訴之變更。
四、被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○ 、壬○○、癸○○及午○○○經合法通知，均未於最後言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰 依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，此於民法第767條訂有明文。按新竹市 ○○段1256、956地號兩筆土地為原告所有，此有土地謄本 可證。
二、無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常 之觀念，此有最高法院61年台上字第1695號判例可稽。被告 無法律上原因占用原告之土地而受有相當於租金之利益，致 原告受有未能充份使用系爭土地之損害，原告依法請求被告 給付起訴狀繕本送達後迄拆屋還地為止，相當於租金之不當 得利。查被告無權占用原告之土地，而原告前揭956及1256 地號土地出租被告卯○○及己○○○每月每坪均為150元， 乃依此計算被告卯○○、己○○○、巳○○、辰○○每月相 當於租金之不當得利分別為4,410元（150×29.04）、9,939 元（150×66.26）、1,725元（150×11.5）、907.5元（150 ×6.05）。
三、被告卯○○與原告於92年6月16日簽立92年度桃院民公字第 10160號公證土地租賃契約書（原證二），依該契約書之約
定，被告卯○○自92年6月16日起租用原告所有新竹市○○ 段1256地號土地共25.29坪，每坪租金為150元，租金按季每 3個月繳納1次（即每年3、6、9、12月15日前繳納），如有 遲延繳納，按日加徵月租金百分之5滯納金，詎料被告卯○ ○拒絕支付自92年9月16日起應繳納之租金迄今，積欠之租 金及滯納金自92年9月16日租期開始計算至起訴日即95年7月 19日止共積欠126,375元（原證十三），爰以起訴狀繕本送 達被告卯○○為終止租賃關係之意思表示，並原告向被告卯 ○○請求如訴之聲明（一）１及（二）１回復原狀、租金及 相當於租金之不當得利。
四、被告己○○○與原告亦於92年6月16日簽立92年度桃院民公 字第10101號公證土地租賃契約書（原證三），依該契約書 之約定，被告己○○○自92年6月16日起租用原告所有新竹 市○○段956地號土地共73坪，每坪租金為150元，租金按季 每3個月繳納1次（即每年3、6、9、12月15日前繳納），如 有遲延繳納，按日加徵月租金百分之5滯納金，詎料被告己 ○○○拒絕支付自92年9月16日起應繳納之租金迄今，其所 積欠之租金及滯納金自92年9月16日租期開始計算至起訴日 95年7月19日止共積欠364,790元（原證十三），爰以起訴狀 繕本送達被告卯○○為終止租賃關係之意思表示，嗣後被繼 承人己○○○於96年6月21日死亡，被告丑○○○、午○○ ○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○，壬○○、 癸○○等人為其子女且並未於法定期間內拋棄繼承，自應繼 承其權利及義務，原告乃向其等請求如更正後訴之聲明（一 ）２及（二）２回復原狀、租金及相當於租金之不當得利。五、被告巳○○與原告並無任何租賃關係，其自92年9月1日取得 系爭建物起無權占用原告所有新竹市○○段956地號土地迄 今，占用面積分別為38平方公尺，被告巳○○之相當於租金 之不當得利自92年9月1日起算至起訴日95年7月19日，共計2 年10月19日，乃計算不當得利租金之請求，計算如下： ㈠每月應繳租金：150元 (每坪每月租金)×11.5坪 (占用面積 38平方公尺)＝1,725元。
㈡占用2年10月18日之相當於租金之不當得利：1,725元 (每月 應繳租金)×2年10月19日=59,742.5元。 原告乃向被告巳○○請求如更正後之聲明（一）３及（二） ３回復原狀及相當於租金之不當得利部分
六、被告辰○○與原告並無任何承租關係，惟被告辰○○則自68 年間起無權占用原告所有新竹市○○段956地號土地迄今， 占用面積分別為20平方公尺，被告辰○○起訴前5年相當於 租金之不當得利，計算如下：
㈠每月應繳租金：150元 (每坪每月租金)×6.05坪 (占用面積 20平方公尺)=907.5元。
㈡占用5年之相當於租金之不當得利：907.5元 (每月應繳租金 )×12月×5年=54,450元。
原告乃向被告辰○○請求如更正後訴之聲明（一）４及（二 ）４回復原狀及相當於租金之不當得利。
七、被告癸○○雖提出40年12月21日之土地買賣契約書，惟依該 契約第2頁購買不動產標示部分其中與本案有關係者為新竹 市樹林頭第壹九九番之貳，惟查：本件原告原起訴被告己○ ○○應將坐落新竹市○○段956地號土地上之建物拆除（原 告95年7月15日起訴狀訴之聲明第2項部分），而該新竹市○ ○段956地號土地經原告查證其重測前之地號為新竹市○○ ○段199-1地號（原證一之土地謄本其他登記事項部分）， 顯與被告癸○○提供之40年12月21日之土地買賣契約書中所 載之樹林頭段第199-2地號顯為不同，故就此部分被告丑○ ○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○ ○、壬○○、癸○○等9人並不能依該契約書主張有權占用 。
八、為此聲明請求：
（一）回復原狀部分：
１被告卯○○應將坐落新竹市○○段1256地號土地如附圖所 示A部分面積96平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀返 還給原告。
２被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊 ○○、丙○○，壬○○、癸○○等人應將坐落新竹市○○ 段956號土地如附圖所示B、C、D、E、F、G1、G2部分面積 共計219平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給 原告。
３被告巳○○應將坐落新竹市○○段956地號土地如附圖所 示I、J部分面積共計38平方公尺之建物拆除，將土地回復 原狀，返還給原告。
４被告辰○○應將坐落新竹市○○段956地號土地如附圖所 示H部分面積約20平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀 ，返還給原告。
（二）租金及相當租金之不當得利部分：
１被告卯○○應給付原告126,375元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物A部分 回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告4,410元。 ２被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊
○○、丙○○，壬○○、癸○○等人應給付原告364,790 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至 將第一項所示建物B、C、D、E、F、G 1、G2部分回復原狀 返還給原告之日止，按月給付原告9,939元。 ３被告巳○○應給付原告59,742元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自 起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物I、J部分回 復原狀返還給原告之日止，按月給付原告1,725元。 ４被告辰○○應給付原告54,450元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自 起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物H部分回復 原狀返還給原告之日止，按月給付原告907.5元。（三）訴訟費用由被告等共同負擔。
（四）願以現金或等值有價證券供擔保，請准予假執行。貳、被告則以：
一、被告卯○○：此乃日據時代就有的建築，我不知情、不承認 有無權占用。
二、被告巳○○：其所有之系爭房屋係透過法院拍賣合法取得， 並不知屋前之土地為原告所有，當初點交時之房屋現況即為 如此，承認有占用到原告土地。
三、被告辰○○：當初購買房屋時不知為原告之土地，買的時候 1樓就已經是現況，其只是加蓋2樓，原告通知無權占用始知 情。希望能將被告占用之4點多坪土地，以公告地價承買， 但原告要求從路中心開始計算，等於要買好幾十坪用不到的 土地，被告並無此意願；且不同意以承租方式解決。四、被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○ 、壬○○、癸○○及午○○○等9人經合法通知，未於最後 言詞辯論期日到庭，而被告癸○○前於履勘期日提出40年12 月21日之土地買賣契約書，主張已購入土地，並非無權占用 ，並曾到庭辯稱：原告所提之購買土地方案有2個不合理之 處，其一係不應該從道路中心線起算至房子，等於要被告等 人買道路部分；其二為價格部分，12萬元乃公告地價的3倍 多，公告地價是每坪38,400元，差異太大。被告子○○則曾 經稱其從小即住在現址，居民也在現址上蓋屋，原告當初規 劃買賣時就是要把土地供現在居民使用。
五、為此，均答辯聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
六、被告丑○○○、午○○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○
○，壬○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
叁、兩造不爭執事項：
（一）坐落新竹市○○段1256、956地號土地（下稱系爭1256、9 56地號土地）為原告所有，有土地登記謄本可稽（原證一 ，見本院卷一第16、17頁）。
（二）新竹市○○段816建號建物（門牌號碼：新竹市○○路112 號）為被告卯○○所有，有建物登記謄本可稽（見本院卷 三第26頁）。
（三）門牌號碼新竹市○○路144號未辦保全登記建物為被告丑 ○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、 丙○○、壬○○、癸○○共同公有，有稅籍證明書可稽（ 見本院卷三第47頁）。占用系爭956地號土地如新竹市地 政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之(C)部分土 地，面積為31平方公尺即9.38坪。
（四）新竹市○○段862建號建物（門牌號碼：新竹市○○路225 號）為被告辰○○所有，有建物登記謄本可稽（見本院卷 三第32頁）。占用系爭956地號土地如附圖所示之(H)部分 土地，面積20平方公尺即6.05坪。
（五）新竹市○○段864、863建號建物（門牌號碼：新竹市○○ 路227、229號）為被告巳○○所有，有建物登記謄本可稽 （見本院卷三第29-30頁）。占用系爭956地號土地如附圖 所示之(I)(J)部分土地，面積分別為(I)部分19平方公尺 即5.75坪、(J)部分19平方公尺即5.75坪。肆、本院之判斷：
查原告起訴請求被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○ 、丁○○、戊○○、丙○○，壬○○、癸○○（即己○○○ 之繼承人，下稱癸○○等9人）應將坐落新竹市○○段956地 號土地如附圖所示(B)(C)(D)(E)(F)(G1)(G2)部分之建物拆 除，將土地回復原狀返還給原告，並給付相當於租金之不當 得利。惟查除附圖所示(C)部分建物為上開被告癸○○等9人 共有以外，其餘(B)(D)(E)(F )(G1)(G2)等未辦保存登記建 物均非己○○○或其繼承人所共有，而分別為訴外人呂朱盛 、呂漢坤、呂松基、呂朱學、呂松增所有，此有新竹市稅務 局函覆資料在卷可稽（見本院卷三第45-47頁），原告請求 無處分權之被告癸○○等9人拆除地上物，及給付無權占有 期間相當租金之不當得利部分，應無理由。本件兩造爭執之 處在於：⒈被告卯○○所有如附圖(A)部分建物、被告癸○ ○等9人公同共有如附圖(C)部分建物，被告辰○○所有如附 圖(H)部分建物、巳○○所有如附圖(I)(J)部分建物，是否
有占用原告所有系爭1256、956地號土地之正當權源？⒉如 有正當權源，原告請求被告卯○○、癸○○等9人給付起訴 日前積欠之租金及遲延利息，有無理由？⒊如無正當權源， 則原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？其 金額又以若干合理？茲論述如下：
一、被告所有之上開建物是否有占用原告所有系爭1256、956地 號土地之正當權源？
（一）查原告主張系爭1256、956地號土地為其所有，被告卯○ ○於系爭1256地號土地如附圖所示編號(A)部分土地建築 新竹市○○段816建號房屋使用（門牌號碼為新竹市○○ 街122號），並與原告訂有92年度桃院民公字第10160號公 證土地租賃契約書（原證二，見本院卷一第18-23頁）； 己○○○則為系爭956地號土地如附圖所示編號(C)部分土 地上之未辦保存登記建物即門牌號碼新竹市○○街144號 之所有人，己○○○亦與原告訂有92年度桃院民公字第10 101號公證土地租賃契約書（原證三，見本院卷一第24-29 頁）。依上開契約書之約定，被告卯○○、己○○○自92 年6月16日起分別租用原告上揭1256、956號土地25.29坪 、73坪，每坪租金為150元，租金按季每3個月繳納1次（ 即每年3、6、9、12月15日前繳納），如有遲延繳納，按 日加徵月租金百分之5滯納金；詎被告卯○○、己○○○ 自92年12月16日起即拒絕支付自92年9月16日起應繳納之 租金迄今，被告卯○○積欠之租金及滯納金自92年9月16 日租期開始計算至起訴日即95年7月19日止共計欠126,375 元，己○○○積欠之租金及滯納金自92年9月16日租期開 始計算至起訴日95年7月19日止共計積欠364,790元，爰以 起訴狀繕本送達為終止租賃契約之意思表示。己○○○於 起訴後之96年6月21日死亡，被告癸○○等9人為其子女， 且並未於法定期間內拋棄繼承，自應繼承其權利義務。另 被告辰○○為系爭956地號土地如附圖所示編號(H)部分土 地上新竹市○○段862建號建物（門牌號碼為新竹市○○ 街225號）之所有人；被告巳○○則為系爭956地號土地如 附圖所示編號(I)(J)部分土地上新竹市○○段864、863建 號建物（門牌號碼為新竹市○○街227、229號）之所有人 ，業據原告提出與所述相符之土地登記謄本（原證一，見 本院卷一第16-17頁）、土地租賃契約書2份（原證二、三 ，見本院卷一第18-29頁）、現況照片（原證七、八、九 、十四、見本院卷一第75-77頁、本院卷二第102頁）及被 告卯○○、辰○○、巳○○所有建物登記謄本等件為證（ 見本院卷三第26、32、29-30頁），且為被告等人所不爭
執，並經本院至現場履勘屬實，復經囑託新竹市地政事務 所派員會同測量，制有勘驗筆錄及土地複丈成果圖等件在 卷可稽（見本院卷一第206-209頁、256頁），自堪信原告 前開主張為真實。
（二）次按，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限， 催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出 租人得終止契約，民法第440條第1項定有明文。租用建築 房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，得依民 法第440條第1項之規定催告支付租金、終止契約，此觀諸 同條第3項之規定自明。又租用建築房屋之基地，承租人 積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2年以上時，依土 地法第103條第3款規定（現修正為第4款），出租人固得 收回土地，惟仍應依民法第440條第1項規定，對於支付租 金遲延之承租人，定相當期限催告其支付，承租人於其期 限內不為支付者，始得終止租賃契約，在租賃契約得為終 止前，尚難謂出租人有收回土地之請求權存在（最高法院 42年台上字第1186號判例意旨參照）。查被告卯○○、癸 ○○等9人均未爭執自92年9月起即積欠租金未付，迄本件 95年7月間起訴時已逾2年，則原告先於93年3月1日對被告 卯○○、己○○○2人寄發桃園郵局第33號及第34號存證 信函，催告其等繳納前所積欠之租金，惟其等拒不繳納， 乃以本件起訴狀繕本送達其等終止租賃契約之意思表示， 有其提出之存證信函2份（原證四、五，見本院卷一第30- 33頁）、本件起訴狀及繕本送達證書在卷可考（見本院卷 一第3-7頁、第36-37頁），準此，被告卯○○、己○○○ 於原告終止租賃契約即起訴狀繕本送達之95年8月17日前 ，雖有占有使用原告所有如附圖所示系爭1256、956地號 土地之(A)(C)部分之正當權源，惟自起訴狀繕本送達翌日 即95年8月18日起，即無占有使用系爭土地之合法權源。 至於被告辰○○、巳○○與原告本無任何租賃關係或得使 用系爭1256、956地號土地之正當權源，其等無權占用被 告956地號土地如附圖所示(H)(I)(J)部分土地等情，業經 本院現場履勘囑託測量屬實，並為其等所不爭執。（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被 告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有， 係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之 請求為有理由，此有最高法院72年度臺上字第1552號判決
意旨可資參照。本件原告主張系爭1256、956地號土地之 所有權人，有其提出之土地登記謄本在卷可稽（原證一， 見本院卷一第16-17頁），復為被告所不爭執，可認原告 已證明系爭土地所有權存在之事實；被告癸○○雖於97年 9月10日本院履勘時提出土地買賣契約書1份辯稱：房子坐 落於現址已有40、50年，土地我們有買，是我爺爺呂火炎 買的云云（見本院卷一第208-213頁之97年9月10日勘驗測 量筆錄）。惟查，依被告癸○○提出之土地買賣契約書， 其上記載購買不動產標示部分，與本案有關係者為新竹市 樹林頭第壹九九番之貳，然本件原告係起訴被告己○○○ 應將坐落新竹市○○段956地號土地上之建物拆除，而新 竹市○○段956地號土地其重測前之地號為新竹市○○○ 段199-1地號，此有土地登記謄本其他登記事項可憑（原 證一，見本院卷一第16頁），顯與被告癸○○提供之40年 12月間之土地買賣契約書中所載之樹林頭段第199-2地號 土地不同；且按不動產所有權以登記為權利取得、喪失、 變更之要件，民法第758條定有明文，原告既經登記為系 爭956地號土地所有權人，被告癸○○自難以土地買賣債 之關係主張其對系爭956號土地有所有權，故就此部分被 告癸○○等9人並不能依該契約書主張有權占用系爭956地 號土地至明。
（四）綜上所述，被告卯○○、己○○○於本件起訴狀繕本送達 前，因與原告訂有土地租賃契約，有合法占用系爭1256、 956地號土地(A)(C)部分之正當權源；惟起訴狀繕本送達 後之占有，均為無權占有。至於被告辰○○、巳○○所有 建物占用系爭956地號(H)(I)(J)部分土地，均無約定或法 定租賃關係，其等復未主張、舉證系爭建物有何占用系爭 土地之物權、債權關係而得執為占有權源，自屬無權占有 。準此，原告本於民法第767條所有物返還請求權之法律 關係，訴請被告卯○○、癸○○等9人、辰○○、巳○○ 應分別將系爭土地上如附圖所示(A)部分面積96平方公尺 、(C)部分面積31平方公尺、(H)部分面積20平方公尺、( I)(J)部分面積19、19平方公尺之地上物拆除，並將土地 返還原告，核屬有據，應予准許。
二、原告請求被告卯○○、癸○○等9人給付起訴日前積欠之租 金及遲延利息，應有理由：
（一）按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439條前段定 有明文。次按繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，而 連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全 體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第1153條第
1項、第273條第1項，亦分別定有明文。
（二）查被告卯○○、己○○○與原告訂立租約，依租賃契約約 定，被告卯○○、己○○○自92年6月16日起分別租用原 告上揭1256、956號土地25.29坪、73坪，每坪租金為150 元，租金按季每3個月繳納1次（即每年3、6、9、12月15 日前繳納），如有遲延繳納，按日加徵月租金百分之5滯 納金，被告卯○○、己○○○積欠自92年9月16日起迄原 告以起訴狀繕本送達為終止租賃契約之意思表示為止之租 金未付，而原告請求被告卯○○給付自92年9月16日開始 計算至95年7月19日起訴日止之租金及滯納金共計126,375 元（參附表一）；暨請求己○○○給付自92年9月16日開 始計算至95年7月19日起訴日止之租金及滯納金共計364,7 90元（參附表二），未逾上開範圍，自應准許（按原告捨 棄起訴翌日至起訴狀繕本送達被告卯○○、己○○○期間 之租金，見本院卷三第12頁之99年9月21日言詞辯論筆錄 ）。又被告癸○○等9人繼承己○○○之租賃債務，應依 法就租金債務負連帶清償之責。
（三）綜上，原告請求被告卯○○給付126,375元，及自起訴狀 繕本送達之翌日（即95年8月18日）起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息；另請求被告癸○○等9人連帶