臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第906號
原 告 甲○○
訴訟代理人 丙○○
訴訟代理人 舒正本律師
被 告 辛○○
庚○○
戊○○
乙○○○
丁○○○
己○○
上列當事人間請求給付借款等事件，經本院於民國99年9 月7 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告辛○○、庚○○、戊○○、乙○○○、丁○○○、己○○應連帶給付原告新台幣捌拾柒萬肆仟陸佰玖拾元，及自民國九十三年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中被告辛○○、庚○○、戊○○、乙○○○、丁○○○於以因繼承廖林職（女、民國前5 年3 月18日、身分證統一編號：Ｚ000000000號）之遺產為限，負清償責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣叁拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌拾柒萬肆仟陸佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：本件被告辛○○未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告己○○於民國83年6 月間需款週轉，乃邀訴 外人廖林職為義務人兼連帶保證人，由廖林職提供坐落桃園 縣大溪鎮○○段第1-3 、1-590 等地號土地（下稱系爭土地 ）供擔保，設定本金最高限額新台幣（下同）150 萬元抵押 權（存續期間自83年6 月28日至88年6 月27日止，下稱系爭 抵押權）後，由被告己○○於84年5 月1 日向原告借得100 萬元，言明於84年8 月31日清償，並開立本票為憑，惟被告 己○○屆期並未清償。嗣連帶保證人廖林職於96年8 月1 日 死亡，由被告辛○○、庚○○、戊○○、乙○○○、丁○○ ○、己○○等人限定繼承，為此，爰基於消費借貸、連帶保 證、限定繼承法律關係，請求被告償還等語。聲明請求：⑴
被告應連帶給付原告100 萬及自84年8 月1 日起至清償日止 按年息5%計算之利息。被告辛○○、庚○○、戊○○、乙○ ○○、丁○○○於以因繼承被繼承人廖林職所得之遺產為限 ，負清償責任。⑵願供擔保請求宣告假執行。
三、被告辛○○、庚○○、戊○○、乙○○○、丁○○○（下稱 被告辛○○等5 人）均答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之 聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並辯 以：
㈠否認原告有交付借款予借款人即被告己○○。 ㈡廖林職係民國前5 年3 月18日生，其於原告所稱之系爭抵押 權設定日（83年6 月28日）時，已臻88歲高齡，頭腦退化不 清，作息均仰被告等親人照顧，又完全不識字，並無能力理 解何謂抵押設定、連帶保證人之意義並加以同意。 ㈢廖林職不識字，否認原告所提抵押權設定契約書、他項權利 變更契約書、不動產抵押借款契約、借款證及本票等文件上 之廖林職簽名為其所親簽。
㈣退萬步言，縱原告得提出其金錢交付之借貸證明，且鈞院亦 認其主張合法（假設語氣），則請原告先行使系爭抵押權拍 賣取償，若不足再向被告己○○追償
四、被告己○○則以：是伊跟伊母廖林職一起去向原告借款100 萬元，惟原告預扣利息，只有交付面額874,690 元支票1 紙 ，由伊名義之支票存款帳戶提示兌領。因廖林職不識字，故 廖林職名義之簽名是由伊代簽，廖林職本人有在場，其上指 印是廖林職親自捺印。本件借款確實是廖林職親自蓋手印， 廖林職印章亦係其本人帶去，經過其同意後所蓋；又原告就 超過5 年部分之利息請求權，已罹於時效而消滅等語，資為 抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴及假執行聲請；如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本件訴外人廖林職於96年8 月1 日死亡，由被告辛○○、庚 ○○、戊○○、乙○○○、丁○○○、己○○限定繼承，另 訴外人壬○○等4 人則拋棄繼承等事實，業據被告等陳明， 復經本院調取台灣嘉義地方法院96年度繼字第920 號拋棄繼 承事件卷、該院96年度繼字第918 號限定繼承事件卷宗查閱 屬實。另原告主張被告己○○於83年6 月間需款週轉，由廖 林職提供坐落桃園縣大溪鎮○○段第1-3 、1-590 等地號土 地（下稱系爭土地）供擔保設定本金最高限額150 萬元抵押 權（存續期間自83年6 月28日至88年6 月27日，即系爭抵押 權）後，由被告己○○於84年5 月1 日向原告借款，言明於 84年8 月31日清償，並開立本票為憑，惟被告己○○屆期未 清償，原告遂於92年6 月間向台灣桃園地方法院聲請拍賣抵
押物，經台灣桃園地方法院以92年度拍字第967 號裁定准予 拍賣抵押物經確定，原告嗣於94年5 月間向台灣桃園地方法 院聲請拍賣抵押物強制執行（該院94年度執字第12338 號強 制執行事件），嗣經視為撤回而終結等事實，為被告己○○ 所不爭執，並有原告所提系爭抵押權設定契約書、他項權利 變更契約書、借款契約書、借款證、本票、台灣桃園地方法 院92年度拍字第967 號民事裁定及確定證明書等影本各1 件 為證，暨經本院調取台灣桃園地方法院94年度執字第12338 號拍賣抵押物強制執行事件卷宗查閱屬實，自堪信為真實。六、原告主張被告己○○向原告借款100 萬元，並由廖林職擔任 連帶保證人等語，為被告辛○○等5 人否認，並以上開情詞 抗辯。經查：
㈠原告主張已交付借款100 萬元予被告己○○乙節，被告己○ ○除承認僅收受原告面額874,690 元支票並提示兌現外（見 本院卷第166 頁之99年7 月2 日言詞辯論筆錄、第169 頁數 原告所提支票正、反面影本1 件），就超過874,690 元金額 部分，被告己○○否認原告有此部分借款之交付，而原告未 舉證證明此部分借款確有交付被告己○○，故僅得認為原告 交付被告己○○之借款金額為874,690 元，超過部分，非屬 有據。
㈡原告主張系爭借款由廖林職擔任連帶保證人，被告辛○○等 5 人辯以系爭抵押權設定時，廖林職已臻88歲高齡，頭腦退 化不清，又識字，並無能力理解何謂抵押設定、連帶保證人 之意義而加以同意等語。查：
⒈原告系爭抵押權之設定登記日期為83年7 月12日，登記之 債務人為己○○、廖林職，設定權利範圍二分之一，設定 義務人為廖林職，此有桃園縣大溪地政事務所檢送系爭土 地之土地登記公務用謄本2 份在卷可稽（見本院卷第139 至144 頁），依民事訴訟法第355 條第1 項：「文書，依 其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」規定，系 爭土地之土地登記謄本公文書既已登記原告之系爭抵押權 ，依上開規定，推定為真正。被告辛○○等5 人所辯系爭 抵押權設定時，廖林職已臻88歲高齡，並無能力理解何謂 抵押設定、連帶保證人之意義並加以同意云云，並未舉證 以實其說，自無從推翻上開推定，所辯尚不足取。 ⒉其次，參以94年間被告戊○○、乙○○○、丁○○○及訴 外人壬○○曾對被告己○○向台灣板橋地方法院檢察署提 出背信等刑事告訴（該署95年度偵字第12222 號偵查案件 ），被告戊○○、乙○○○、丁○○○及訴外人壬○○亦 於上開偵查案件中指稱被告己○○利用廖林職已嚴重退化
喪失一般智識能力，及藉由保管廖林職土地權狀之機會， 將系爭土地持以向原告辦理系爭抵押權借款（見附於該偵 查案件之刑事告訴狀），然因廖林職另於「94年6 月20日 」將非本案系爭土地之40筆土地贈與被告己○○，並就渠 等間之贈與契約辦理公證，經該署檢察官訊問證人即辦理 上開不動產贈與事宜之公證人林登偉於偵查中證稱：上開 贈與契約是伊作的，當時廖林職已經99歲，伊懷疑她有無 意思能力，所以伊就做詳細詢問，廖林職有嚴重的重聽， 且當時是己○○帶她來，因此伊要確認她們當時真正的意 思，所以伊就用一些基本言語的測試廖林職的精神狀況， 因為她有重聽，所以伊就很靠近問她，且廖林職當時帶很 多土地權狀原本，伊問廖林職這些土地要如何處理，廖林 職回答說要給「貼汝」（音譯），伊問她「貼汝」是何人 ，廖林職指著己○○說要給「貼汝」，伊覺得這樣不是很 確定，故意試廖林職說：「地給我好不好？」，廖林職說 不要，所以伊認為己○○與廖林識間有合致的意思表示。 伊有告訴廖林職如果同意的話要自己按指印，且當時她年 紀很大，伊避免發生爭議，有要求她們帶2 個跟她們沒有 親屬關係的人來，當時一起來的是劉再興、徐子峰，伊記 得當時有40筆地，伊把每一筆的權狀給廖林職看，她女兒 問她這些地是否要給「貼汝」，她就一直點頭，所以伊就 認為程序沒有問題，而幫她們做公證等語（見偵查卷第7 頁）；復參諸證人徐子豐於該署偵查中亦證稱：當天公證 人問廖林職，廖林職有點頭，公證人問了很多次，故伊相 信廖林職有了解公證人問的意思，而因廖林職年紀大無法 於贈與契約上簽名，才按指紋等語；及證人劉再興亦證稱 ：當天公證時廖林職有點頭，伊與被告己○○之子林文賢 認識20多年，很清楚被告己○○家中的狀況，所以伊相信 廖林職有贈與土地之意思等語（見該署95年度交查第1005 號卷65頁），復有臺灣桃園地方法院所屬民間公證人林登 偉事務所公證書1 份附於偵查卷內可參，均核與被告己○ ○於偵查中所稱確係廖林職親自同意贈與之情相符，而經 該署檢察官認定被告己○○與廖林職於「94年間」之上開 經公證之贈與契約無何虛偽不實之內容。其次，上開偵查 案件之告訴人戊○○雖於偵查中到庭表示渠等之母親廖林 職可證明其確無處分上開土地之真意，惟經檢察官傳喚證 人廖林職到庭作證，廖林職本人對於該署檢察事務官詢問 「與被告有無親戚關係？」、「你今年4 月14日為何去辦 身分證補發和印鑑章變更？」、「有何其他意見補充？」 等問題均沈默未作答，尚難遽以廖林職沈默未作答乙情，
即推定上開贈與契約及公證書係虛妄不實，而經該署檢察 官對被告己○○為不起訴處分，此有該署檢察官95年度偵 字第12222 號不起訴處分書附卷足徵，並經本院調取上開 偵查案卷查閱屬實。準此，廖林職於「94年6 月20日」尚 能親自同意將非本案系爭土地之40筆土地贈與被告己○○ ，而被告辛○○等5 人亦未舉證證明早於上開贈與契約達 10年餘前之本件系爭抵押權設定之時（83年7 月12日）， 廖林職有何喪失一般智識能力之情形存在，故被告辛○○ 等5 人此部分抗辯，為不足採。
㈢被告辛○○等5 人另否認抵押權設定契約書、他項權利變更 契約書、不動產抵押借款契約、借款證等文件上之廖林職簽 名之真正，然查，系爭抵押權係為擔保原告之系爭借款債權 ，系爭抵押權設定日期為83年7 月12日，設定義務人為廖林 職，此有桃園縣大溪地政事務所檢送系爭抵押權之設定契約 書、出具日期「83年6 月5 日」之廖林職印鑑證明、廖林職 戶籍謄本、廖林職身分證影本等件在卷可稽（見本院卷第 111 至138 頁），而廖林職「83年6 月5 日」之印鑑證明既 須由廖林職本人親自辦理請領（參62年11月30日公布之印鑑 登記辦法第5 條前段規定），而原告所提原證四抵押權設定 借款契約及原證五借款證上關於連帶保證人廖林職之印文， 依原告所提原證八投影片，以肉眼比對觀察結果，核與廖林 職上開印鑑證明之印文相符；復參以被告己○○所稱：本件 借款確實是廖林職自己親自蓋手印，印章也是廖林職自己帶 去的，經過廖林職同意之後蓋章等語（見本院99年7 月20日 言詞辯論筆錄）。綜上各情，堪認系爭抵押權設定契約書、 他項權利變更契約書、不動產抵押借款契約、借款證等文件 上之廖林職簽名為真正。故被告等上開所辯，尚非可採。準 此，原告基於消費借貸法律、連帶保證、限定繼承法律關係 ，請求主債務人被告己○○與連帶保證人廖林職之限定繼承 人辛○○、庚○○、戊○○、乙○○○、丁○○○應連帶清 償借款874,690 元，其中被告辛○○、庚○○、戊○○、乙 ○○○、丁○○○於以因繼承廖林職所得之遺產為限，負清 償責任，為有理由，超過上開部分之本金請求，則非有據。七、被告等另抗辯原告超過5 年部分之利息請求權，已罹於時效 乙節，原告雖稱因被告己○○於本件第一次開庭時有承認， 故已中斷時效等語。按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合 一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者 ，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴 訟法第56條第1 項第1 款定有明文。本件被告己○○上開承 認之行為，屬不利益於全體被告，依上開規定，對全體被告
不生效力。而被告己○○主張上開利息部分之時效抗辯，對 全體被告有利，效力及於全體被告。次查，按民法第126 條 規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或 不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不 行使而消滅。」，本件原告曾於94年5 月13日具狀向台灣桃 園地方法院聲請拍賣抵押物強制執行，依民法第129 條第2 項第5 款規定，時效中斷，惟因該強制執行事件嗣於95年12 月間因原告視為撤回強制執行而終結，此據本院調取台灣桃 園地方法院94年度執字第12338 號強制執行事件卷宗查閱屬 實，則依民法第136 條第2 項規定，視為時效不中斷，被告 此部分抗辯，洵為有據，故原告自支付命令聲請日（98年12 月22日）往前回溯超過5 年部分之利息請求，已罹於時效。八、綜上，原告基於消費借貸、連帶保證、限定繼承法律關係， 請求被告連帶給付原告874,690 元，及自93年12月22日起至 清償日止按年息5%計算之法定遲延利息；其中被告辛○○、 庚○○、戊○○、乙○○○、丁○○○於以因繼承廖林職所 得之遺產為限，負清償責任之部分，為有理由，應予准許， 超過上開部分之請求，非有理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及 所提之證據，經審酌後認於本院判決結果不生影響，爰不一 一論述，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 簡曉君