臺灣板橋地方法院民事判決 98年度重訴字第144號
原 告 丁○○
訴訟代理人 郭瑋萍律師
蔡琇媛律師
被 告 乙○○
甲○○
上 一 人
訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國99年
9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應給付原告新臺幣貳仟陸佰伍拾萬元及自民國九十六年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之九十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣捌佰捌拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告乙○○如以新臺幣貳仟陸佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：…請求之基礎事實同一者… 。不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 、7 款定有明文。本件原告起訴，其備位聲 明第1 項原為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1600萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；嗣變更為：被告應連帶給付山倚國際點心世界 股份有限公司（下稱山倚公司）1600萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原 告代位受領。核原告所為訴之變更，其請求之基礎事實係屬 同一，且無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，依照前揭規 定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠先位請求部分：
⒈民國96年4 月間，被告乙○○邀約原告成立連鎖餐飲業共 同經營，被告乙○○並稱其有友人即被告甲○○、訴外人 丙○○亦願投資，原告信以為真，乃於同年10月2 日匯款
1100萬元至被告乙○○所開立「山倚國際點心世界股份有 限公司籌備處乙○○」之帳戶（下稱山倚公司籌備處帳戶 ），山倚公司設立登記事宜及經營皆交由被告乙○○、甲 ○○及丙○○3 人，其3 人並登記為董事，原告因不參與 經營亦未過問公司登記事宜，故擔任監察人。
⒉於同時間，因被告乙○○知悉原告之資金來源係以自有房 屋為抵押向銀行貸款，金額約有2700萬元，被告乙○○向 原告表示因公司初期營運資金還需支應龐大之廣告費、材 料費等，且要做長期投資，所以需要更多營運資金，故欲 向原告借款1600萬元，原告信以為真，以為被告乙○○確 實欲將借款投入山倚公司之運作，故借款1600萬元予山倚 公司，並匯入山倚公司負責人即被告乙○○指定帳戶： ①96年10月3 日，自原告國泰世華銀行存款帳號00000000 000-0 帳戶中，匯款1050萬元至被告乙○○於國泰世華 銀行（新泰分行）帳號000000000000之帳戶（下稱被告 乙○○在國泰世華新泰分行帳戶），其中50萬元為利息 ，借款為1100萬元。
②96年10月3 日，匯款511 萬元至被告乙○○於荷蘭銀行 （已更名為澳商澳盛銀行）帳號0000000000-000-00000 帳戶（下稱被告乙○○在澳盛銀行帳戶），其中11萬元 為原告對被告乙○○之其他欠款之清償，借款為500 萬 元。
總計被告乙○○以山倚公司負責人代表山倚公司向原告借 款1600萬元，其並表示其個人願負連帶保證責任。 ⒊詎於97年2 月中旬，原告接獲被告乙○○簡訊，聲稱其已 破產，之後即避不見面，經原告至山倚公司登記地點台北 縣板橋市○○路○ 段48-1號4 樓查看，才發現山倚公司並 未成立任何餐飲部，公司根本沒有實際營運，山倚公司之 成立，係為詐騙原告之出資款及借款，原告至此始知受騙 。
⒋經原告審閱山倚公司帳戶進出情形，發現被告甲○○朋分 其中1990萬元之款項，其亦與被告乙○○共同詐騙原告： ①96年10月3 日，被告乙○○收受原告所匯欲用於公司營 運之借款後，自其在國泰世華新泰分行帳戶匯款865 萬 元予被告甲○○。
②96年10月5 日，被告乙○○自其在澳盛銀行帳戶匯款10 0 萬元予被告甲○○。
③96年10月9 日，被告甲○○自山倚公司在國泰世華銀行 板東分行帳號000000000000號帳戶（下稱山倚公司國泰 世華板東分行帳戶）匯款315 萬元至其個人帳戶。
④96年10月22日，被告甲○○自山倚公司國泰世華板東分 行帳戶匯款300 萬元至其個人帳戶（按：該張匯款單雖 未記載匯款人姓名，但字跡與上開③之匯款單相同）。 ⑤96年11月8 日，被告乙○○自山倚公司國泰世華板東分 行帳戶匯款410 萬元至被告甲○○個人帳戶。 ⒌查被告甲○○為山倚公司之董事，應知山倚公司係以點心 業務為主要營業，惟於被告乙○○取得原告投資於山倚公 司之款項及借款後，被告甲○○旋即先後於上開日期自被 告乙○○處取得1990萬元，被告甲○○自始知悉山倚公司 並無實際營運之打算，該公司之設立，係為了詐騙原告之 投資款及借款，被告甲○○與乙○○係共同詐騙原告甚明 ，其應依民法第185 條規定與被告乙○○負共同侵權行為 之責任，爰提起先位之訴，依侵權行為之法律關係，請求 被告連帶給付2700萬元及其遲延利息。
㈡備位請求部分：
倘鈞院認被告之前開行為，不成立侵權行為責任，因山倚公 司積欠原告借款1600萬元，怠於行使權利，而山倚公司遭被 告侵占公司帳戶內之金錢，原告爰代位山倚公司向被告請求 ：
⒈山倚公司積欠原告1600萬元借款：
承前所述，被告乙○○以山倚公司需營運資金為由，代表 山倚公司向原告借款1600萬元，故山倚公司積欠原告1600 萬元之借款，迄今分文未清償，原告自得向山倚公司請求 借款之清償。
⒉被告乙○○、甲○○均侵占山倚公司款項：
①侵占山倚公司向原告借款1600萬元部分： ⑴承前所述，被告乙○○於取得原告借款與山倚公司之 資金1600萬元後，將資金全數匯入其自己之帳戶，並 未將款項用於山倚公司，係侵占山倚公司款項。 ⑵被告乙○○於96年10月5 日自其在澳盛銀行帳戶匯款 100 萬元至被告甲○○之華南銀行華江分行00000000 0000之帳戶。
⑶96年10月3 日，被告乙○○收受原告所匯欲用於公司 營運之借款後，自其國泰世華新泰分行帳戶匯款865 萬元予被告甲○○。
②被告2 人自山倚公司帳戶匯出款項，侵占山倚公司帳戶 內金錢：
⑴被告甲○○於96年10月9 日自山倚公司國泰世華板東 分行帳戶匯款315 萬元至其個人帳戶。
⑵被告甲○○於96年10月22日自山倚公司國泰世華板東
分行帳戶匯款300 萬元至其個人帳戶。
⑶被告乙○○於96年11月8 日自山倚公司國泰世華板東 分行帳戶匯款410 萬元至被告甲○○個人帳戶。 ⑷被告乙○○於96年10月19日自山倚公司國泰世華板東 分行匯款973,000 元至其個人帳戶。
⑸被告乙○○於96年10月23日自山倚公司國泰世華板東 分行帳戶匯款617,500 元至其個人帳戶。 ⑹被告乙○○於96年11月13日轉帳58,000元、12月28日 轉帳140,000 元與其自己，亦為侵占山倚公司財產。 ⒊山倚公司積欠原告1600萬元借款，言名借款3 個月後即清 償，期限屆至仍未清償，自負有清償之義務。而山倚公司 財產遭被告2 人侵占，山倚公司亦得向被告2 人請求返還 ，爰提起備位之訴，依民法第242 條規定，代位山倚公司 向被告2 人請求返還上開遭侵占之款項，並由原告代位受 領。
㈢併為聲明：
⒈先位部分：被告應連帶給付原告2700萬元及自96年10月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；原告願供 擔保請准宣告假執行。
⒉備位部分：被告應連帶給付山倚公司1600萬元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ，並由原告代位受領；原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告乙○○則抗辯：
㈠山倚公司之資金確實是被告乙○○挪用，惟成立山倚公司一 事確係為了經營，並非詐騙原告，謹提出以下說明： ⒈成立公司之資金來自原告名下資產向國泰世華銀行貸款而 得，被告乙○○是貸款之保證人，如被告乙○○要詐欺而 不經營公司，為何要當保證人共同承擔責任？
⒉公司成立後，被告乙○○積極與外界連絡開店事宜，包括 家樂福汐止店、捷運六張犁站飲食街、台大醫院美食街、 日本古牧公司等合作案，過程原告也有參與並支領薪資及 交際費。
⒊被告乙○○如不想經營公司，應當取得貸款後留給自己然 後離開才對，又怎會匯款出去還款、繼續去看店面及洽談 公事，更應是連薪資、交通費、交際費不給才是。 ⒋被告乙○○如要詐欺，又怎會在確定被告甲○○無法照當 初承諾即伊先還款再借給錢伊開店之承諾後，主動召開會 議商議如何善後，應該一走了之。
⒌在確定無望後，被告乙○○也應原告要求開立支票給原告 作為責任之保證。
⒍從事發至今2 年多，被告乙○○靠自己勞力賺錢及朋友幫 忙，每月至少還155,800 元以上，這樣行為是有詐欺原告 ？
㈡併為答辯聲明：原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回；如受 不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告甲○○則抗辯：
㈠先位請求部分：
⒈被告甲○○亦有投資山倚公司100 萬元，且係單純投資， 實際並未參與公司之經營，亦未支領公司之薪資，反觀， 原告則自山倚公司支領薪水及交際費，故原告主張其不參 與經營，山倚公司未成立任何餐飲部、實際未營運云云， 與事實不符。
⒉被告乙○○自93年5 月17日起至97年10月22日止，即與被 告甲○○有借貸關係存在，此有兩者間資金往來明細表及 匯款回條聯可參。茲就原告質疑被告甲○○朋分款項部分 說明如後：
①96年10月3日之865 萬元：
被告乙○○自93年5 月17日累積至96年8 月2 日所積欠 被告甲○○之款項為2013萬7368元，被告乙○○於96年 10月3 日以「乙○○個人名義」自「乙○○個人帳戶」 電匯865 萬元，其中765 萬元為被告乙○○返還予被告 甲○○個人之借款，另100 萬元為被告乙○○之債權人 丙○○轉匯投資山倚公司之股款，被告乙○○委請被告 甲○○代丙○○轉匯至山倚公司。就被告甲○○立場， 被告乙○○如何籌款返還，被告甲○○無從過問，難謂 該865 萬元之匯款與96年10月2 日原告匯款1100萬元至 山倚公司籌備處帳戶時間相近，即謂被告甲○○與被告 乙○○共犯詐欺？
②96年10月9日之315 萬元：
被告甲○○曾向兄李守德調借資金予被告乙○○，96年 10月9 日被告乙○○自山倚公司國泰世華板東分行帳戶 借款315 萬元並匯予李守德（非原告所述之被告甲○○ 個人帳戶），返還積欠款項，斯時，被告乙○○尚欠被 告甲○○借款613 萬7368元。
③96年10月22日之300萬元：
被告乙○○於96年10月22日向山倚公司借款300 萬元電 匯至被告甲○○帳戶，其中200 萬元為被告乙○○返還 被告甲○○先前積欠借款，其中52萬元為被告乙○○委 請被告甲○○代其轉匯至其日盛銀行個人帳戶，另48萬 元為被告乙○○委請被告甲○○代其轉匯至中華商業銀
行南京東路分行赫碩資訊股份有限公司（下稱赫碩公司 ）帳戶。故此次匯款，被告乙○○實際僅償還被告甲○ ○200 萬元，尚積欠被告甲○○413 萬7368元。 ④96年11月8 日之410萬元：
被告乙○○於96年11月8 日自ATM 轉帳25,000元至被告 甲○○帳戶，並自山倚公司電匯410 萬元，合計412 萬 5000元，因被告乙○○告知其有事要忙，委請被告甲○ ○代其將上開款項轉匯至下列帳戶：
⑴南國春秋法律事務所（被告乙○○所委任之律師）37 2 萬5000元。
⑵李正慧帳戶20萬元（被告乙○○返還李正慧之借款） 。
⑶莊天明帳戶20萬元（被告乙○○返還莊天明之借款） 。
上開款項並非返還甲○○，截至96年11月8 日，被告乙 ○○仍積欠被告甲○○413 萬7368元。
⒊上開期間被告乙○○均開立1 年期票據向被告甲○○借款 ，故被告乙○○為確定與甲○○之債權債務關係，曾於97 年7 月12日書立借據，證明向被告甲○○借款416 萬元。 ⒋上情足證，被告甲○○亦投資山倚公司，苟山倚公司實際 未經營或經營虧損，被告甲○○亦為受害者，至於原告與 被告乙○○間之關係如何，被告甲○○並不知悉，被告乙 ○○如何籌措資金清償向被告甲○○之借款，更非被告甲 ○○所能主導，難謂被告甲○○與被告乙○○共同朋分詐 欺原告之出資及借款意圖，被告甲○○並無與被告乙○○ 共同侵權行為之事實。
㈡備位請求部分：
原告備位主張山倚公司積欠原告1600萬元，又山倚公司遭被 告2 人侵占公司帳戶內之金錢，卻怠於行使權利，爰代位山 倚公司向被告2 人請求云云。惟查：
⒈原告所持之匯款單96年10月3 日1050萬元、511 萬元，均 係匯至被告乙○○個人帳戶，如何認定原告係借予山倚公 司，故原告應由其與山倚公司有借貸關係，負舉證之責。 ⒉退步言，縱認原告與山倚公司間有借貸關係，是否已屆清 償期，否則焉得逕認原告對山倚公司有請求返還之權利， 遑論代位？
⒊被告乙○○分別於96年10月19日、10月23日、11月13日自 山倚公司帳戶各轉帳973,000 元、617,500 元、14,000元 予被告乙○○個人，又與被告甲○○何關？
⒋被告2 人間有金錢借貸關係，難謂被告乙○○清償予被告
甲○○之資金來源與山倚公司有關，即謂被告2 人有共同 侵占山倚公司財產之犯意。尤以，被告甲○○從未持有山 倚公司之財產，如何構成易持有為所有之侵占罪？ ㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回；如受 不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件被告乙○○邀原告共同經營連鎖餐飲業，並成立山倚公 司，原告投資1100萬元，被告甲○○及訴外人丙○○亦各投 資100 萬元，原告於96年10月2 日匯款1100萬元至山倚公司 籌備處帳戶。同時間，被告乙○○以山倚公司初期營運需資 金支應及作長期投資為由，為山倚公司向原告借款1600萬元 ，原告乃於同年月3 日匯款1050萬元至被告乙○○在國泰世 華新泰分行帳戶（其中50萬元為利息），及匯款511 萬元至 被告乙○○在澳盛銀行帳戶（其中11萬元為原告丁○○對被 告乙○○之其他欠款之清償）；及96年10月3 日被告乙○○ 自其國泰世華泰分行帳戶匯款865 萬元予被告甲○○，同年 月5 日被告乙○○自其澳盛銀行帳戶匯款100 萬元予被告甲 ○○，同年月9 日被告甲○○自山倚公司國泰世華板東分行 帳戶匯款315 萬元至被告李中德之兄李守德之銀行帳戶，同 年月22日被告甲○○自山倚公司國泰世華板東分行帳戶匯款 300 萬元至其個人帳戶，同年11月8 日被告乙○○自山倚公 司國泰世華板東帳戶匯款410 萬元至被告甲○○個人帳戶； 暨山倚公司於96年10月11日經核准設立，被告乙○○登記為 董事長，出資額300 萬元，被告甲○○、訴外人丙○○登記 為董事，出資額各為100 萬元，原告登記監察人，出資額為 1100萬元等情，有原告96年10月2 日匯款單（金額1100萬元 ）、原告96年10月3 日匯款單（金額1050萬元）、原告96年 10 月3日匯款單（金額511 萬元）、被告乙○○96年10月3 日匯款單（金額865 萬元）、山倚公司96年10月9 日匯款單 （金額315 萬元）、山倚公司96年10月22日匯款單（金額30 0 萬元）、山倚公司96年11月8 日匯款單（金額410 萬元） 、被告乙○○96年10月5 日匯款單（金額100 萬元）及山倚 公司基本查詢資料等件影本在卷可稽（見臺灣臺北地方法院 98年度審重訴字第14號民事卷第11至19頁），並為兩造所不 爭執，自為真實。
五、原告主張被告乙○○、甲○○共同詐欺其投資款及借款2700 萬元，其先位之訴得依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠 償；又縱認被告2 人前開行為不成立侵權行為責任，因山倚 公司積欠原告借款1600萬元，怠於行使權利，而山倚公司遭 被告2 人侵占公司帳戶內之金錢，原告備位亦得代位山倚公 司向被告2 人請求返還，並由其代位受領等語，則為被告所
否認，並分別以前開情詞置辯。是本件應審究者，為原告先 位之訴請求被告負共同侵權行為損害賠償責任，是否為有理 由？如全部或一部無理由，再進而審認其備位之訴代位山倚 公司向被告請求連帶返還1600萬元，並由其代位受領，是否 有理由？
六、先位之訴部分：
㈠被告乙○○部分：
⒈被告乙○○雖抗辯：伊有挪用山倚公司資金，但其成立山 倚公司確係為經營餐飲業，蓋其為原告貸款之保證人，要 負保證人責任，且山倚公司成立後，有積極與外界連絡開 店事宜，在確定被告甲○○無法照當初承諾先還款再借給 伊開店後，有主動召開會議商議如何善後，另在確定無望 後，伊亦應原告要求開立支票予原告作為保證，並無詐騙 原告之意思云云，惟查：
①山倚公司在國泰世華銀行板東分行帳戶係於96年10月3 日開戶，同日匯入1100萬元（即原告股款）、100 萬元 （即訴外人丙○○股款）、100 萬元（即被告甲○○股 款）、300 萬元（即被告乙○○股款）後，即於同年月 9 日提款220 萬元、匯款315 萬元至被告甲○○帳戶， 同年月19日匯款973,000 元至其在日盛銀行雙和分行之 帳號00000000000000號帳戶，同年月22日匯款300 萬元 至被告甲○○帳戶，同年月23日匯款617,500 元至其在 日盛銀行雙和分行之帳號00000000000000號帳戶，同年 11月8 日匯款410 萬元至被告甲○○帳戶，同年11月13 日提款58,000元，同年11月15日匯款155 萬元至訴外人 張瑞營在渣打銀行中原分行之帳戶，同年11月16日提款 30萬元，同年12月3 日提款15萬元，而至該日止，上開 帳戶僅餘56,500元（其間僅有3 筆小額存款，金額分別 為18,000元、78,000元、58,000元），其後雖有多筆存 、提款紀錄，然至97年1 月29日，上開帳戶僅有餘額1, 175 元，此有國泰世華銀行板東分行函送上開帳戶之交 易明細及交易傳票影本在卷可證（見本院卷㈠第256 至 257 頁、卷㈡第17至26頁）。
②被告乙○○在國泰世華新泰分行之帳戶於96年10月3日 存入1050萬元（按即原告借款1600萬元中之1100萬元部 分）後，同日匯款865 萬元至被告甲○○帳戶，同年月 5 日提款92,000元，同年月17日提款50萬元，同年月19 日提款20,000元2 次、匯款100 萬元至山倚公司上海銀 行華江分行帳戶，同年月22日後陸續提款，至同年11月 13 日 ，上開帳戶僅餘51,285元，其後雖有多筆存、提
款紀錄，惟97年2 月1 日止僅餘508 元，亦有國泰世華 銀行99年7 月1 日國世新泰字第0990000068號函送之上 開帳戶交易明細資料及匯款單影本在卷可稽（見本院卷 ㈡第7 至13頁）。
③被告乙○○在澳商澳盛銀行之帳戶於96年10月3 日存入 511 萬元（按即原告借款1600萬元中之500 萬元部分） 後，即於同日匯款300 萬元至山倚公司在國泰世華銀行 板東分行之帳戶，當作被告乙○○之股款，同年5 日匯 款至被告甲○○帳戶，其後雖有多筆存、提款紀錄，但 迄至同年12月31日，該帳戶僅餘279 元，復亦有澳商澳 盛銀行集團股份有限公司99年6 月30日99澳盛（執）字 第0633號函送之存提款紀錄匯款單影本在卷可憑（見本 院卷㈡第29至103 頁）。
④被告乙○○於96年11月8 日自山倚公司在國泰世華銀行 板東分行帳戶匯款410 萬元至被告甲○○帳戶，同日再 由自動提款機（ATM ）轉帳25,000元予被告甲○○，合 計412 萬5000元部分，係其委請被告甲○○代將上開款 項轉匯至南國春秋法律事務所之銀行帳戶372 萬5000元 ，李正慧帳戶20萬元，莊天明帳戶20萬元，經被告甲○ ○供明在卷，並有匯款單影本3 紙在卷可佐（見本院卷 ㈠138 至140 頁），而南國春秋法律事務所收受之上開 匯款372 萬5000元，係被告乙○○委託該所黃秀禎律師 為其為代表人之華信數位科投公司（下稱華信公司）辦 理有關與高盈資訊公司等11家公司間債務清償事件之律 師費及清償債務之用，其中律師費為165,000 元，黃秀 禎律師收受款項後，即代表華信公司與債權人公司進行 債務清償協商，總共清償9 家公司2,853,470 元，剩餘 款項706,530 元（內扣30元，支票手續費），該法律事 務所開立土地銀行支票全額返還予華信公司代表人即被 告乙○○，並於96年11月28日簽收，亦有黃秀禎律師99 年2 月5 日民事陳報狀及所附之委任契約1 件、明細表 及支票影本共9 紙、被告乙○○簽收之支票影本1 紙在 卷可查（見本院卷㈠第190 至203 頁）。
由上開銀行存提款紀錄及黃秀禎律師民事陳報狀可知，原 告於96年10月3 日匯入投資款及借款至上開3 家銀行帳戶 後，被告乙○○旋即將大部分之款項作為清償其對被告甲 ○○之借款（詳後述）或對其他私人之借款，或作為他用 ，而未作為山倚公司經營餐飲業之用，至為灼然，顯見原 告主張被告乙○○有向其詐得上開投資款及借款之意思與 行為，並非無稽，堪以採信。
⒊被告乙○○固提出合作契約書、加盟契約書等影本（見本 院卷㈠第229 至242 頁），用以證明其有與家樂福汐止店 、捷運六張犁站飲食街、台大醫院美食街、日本古牧公司 等洽談合作案經營餐飲業云云，然被告乙○○始終未能提 出確切證據證明其有經營餐飲業之事實，且上開契約書僅 為單純之文件，姑不論其內容是否為真，亦尚難以之作為 被告乙○○有經營餐飲業之證據，況其苟有意經營餐飲業 ，何以於取得原告之鉅額投資款及借款後，即將大部分款 項挪為己用，故上開證據並不能採為被告乙○○有利之證 明。至被告乙○○另抗辯其苟有詐欺原告之意，何以事後 主動召開會議商議如何善後，並應原告要求開立支票作為 保證，及事至今2 年多，每月至少還款155,800 元以上等 節，縱令屬實，但此充其量僅係其於詐得原告款項後之和 解行為，與其已成立詐欺之行為無涉，是此部分辯解亦非 可採。
⒋按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184 條第1 項前段定有明文。又因被詐欺而訂 立契約，受詐欺之當事人固得於民法第93條所定1 年之除 斥期間行使撤銷權，惟該詐欺行為已具備侵權行為之成立 要件，縱令受詐欺之當事人未於法定除斥期間內為撤銷權 之行使，仍非不得依據侵權行為之法則請求損害賠償（最 高法院80年度台上字第289 號判決意旨參照）。次按負損 害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回 復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者， 自損害發生時起，加給利息，民法第213 條第1 、2 項亦 定有明文。查本件被告乙○○既以成立山倚公司經營連鎖 餐飲業，並以山倚公司需款長期經營為由，向原告施詐， 致原告交付投資款1100萬元，借款1550萬元（按原告實際 上遭被告詐騙而受交付之借款金額為1550萬元，即1050萬 元＋500 萬元），自屬因故意不法侵害原告之財產權，則 原告依侵權行為之法律關係請求其賠償2650萬元，自屬有 據。又原告係於96年10月3 日遭被告乙○○詐欺交付上開 款項，業如前述，是其請求自損害發生時起即96年10月3 日起之法定遲延利息，亦屬正當。
㈡被告甲○○部分：
⒈被告甲○○抗辯：被告乙○○自93年5 月17日起即與伊有 借貸關係存在，累積至96年8 月2 日止，被告乙○○積欠 伊2013萬7368元，被告乙○○於96年10月3 日以其個人名 義自其個人帳戶電匯865 萬元，其中765 萬元為被告乙○ ○返還予伊之借款，另100 萬元為被告乙○○之債權人丙
○○轉匯投資山倚公司之股款，被告乙○○委請伊代丙○ ○轉匯至山倚公司；同年月9 日，被告乙○○自山倚公司 國泰世華板東分行帳戶匯款315 萬元予其兄李守德帳戶以 返還借款（該款係伊向李守德調借予被告乙○○）；同年 月22日，被告乙○○自山倚公司電匯300萬元至伊帳戶， 其中200 萬元為被告乙○○返還伊之借款，其中52萬元為 被告乙○○委請伊代其轉匯至其日盛銀行個人帳戶，另48 萬元為被告乙○○委請伊代其轉匯至中華商業銀行南京東 路分行赫碩公司帳戶；同年11月8 日，被告乙○○自ATM 轉帳25,000元至伊帳戶，並自山倚公司電匯410 萬元至伊 帳戶，合計412 萬5000元，因被告乙○○告知其有事要忙 ，委請伊其將上開款項轉匯至南國春秋法律事務所帳戶37 2 萬5000元，李正慧帳戶20萬元，莊天明帳戶20萬元，截 至96年11月8 日，被告乙○○仍積欠伊413 萬7368元。嗣 被告乙○○為確定與伊之債權債務關係，曾於97年7 月12 日書立借據，證明向被告甲○○借款416 萬元等情，業據 其提出96年10月3 日匯款回條聯影本1 紙、原告帳戶之存 款憑條影本11紙、被告甲○○與乙○○資金往來明細10頁 及匯款單據等104 紙、96年10月3 日匯款單影本1 紙、96 年10月22日匯款單影本1 紙、96年10月22日匯款單影本1 紙、96年11月8 日匯款單影本1 紙、96年11月9 日匯款單 影本1 紙、96年11月9 日匯款單影本1 紙及被告乙○○於 97年7 月12日出具之借據影本1 紙為證（見本院卷第19至 141 頁），並經被告乙○○供述屬實，而被告乙○○有積 欠丙○○200 多萬元，丙○○投資山倚公司之股款100 萬 元係被告乙○○以還款方式為之，丙○○實際上並未出錢 ，亦經證人鄭國陽到庭證述明確（見本院卷㈠第215 頁反 面），另被告乙○○於96年11月8 日自ATM 轉帳25,000元 及自山倚公司在國泰世華銀行板東分行帳戶電匯410 萬元 至被告甲○○帳戶，確係委請被告甲○○代其將上開款項 轉匯至南國春秋法律事務所之銀行帳戶372 萬5000元，李 正慧帳戶20萬元，莊天明帳戶20萬元，而匯款予南國春秋 法律事務所之目的，為被告乙○○委託該所黃秀禎律師為 其為代表人之華信公司與與債權人公司進行債務清償協商 清償，亦詳述如前，可見被告甲○○收受被告乙○○之匯 款，係本於受領清償債務或有其他受委託處理事項而為， 要難以被告乙○○所匯之款項係來自原告之上開投資款或 借款，而認被告甲○○有與被告乙○○共同詐欺原告之意 思。
⒉原告雖主張：被告甲○○多次持山倚公司大、小章自行去
銀行匯款予其自己或家人，亦或代理乙○○來匯款給相關 人等，山倚公司及被乙○○之個人帳戶幾乎均為被告甲○ ○所持有、使用，若謂其均不知被告乙○○之資金係向原 告詐取而來，並進而與被告乙○○共同使用該筆款項，孰 人能信！況被告甲○○為山倚公司董事，其與被告乙○○ 共同於短期內將山倚公司資金掏空用以清償被告乙○○個 人對其之債務以及被告乙○○對其他第三人之債務，甚至 其對山倚公司之出資款100 萬元，亦於其出資後2 天（96 年10月5 日）即由被告乙○○向原告詐得之借款中匯還， 顯然其亦自始無經營山倚公司之計畫，當初設立山倚公司 之目的僅為詐取原告之出資款以及借款云云。惟查，前述 被告甲○○之匯款均係受被告乙○○之委託而為，且或係 清償被告乙○○對其之欠款，或係代被告乙○○轉匯款項 ，業見前述；又山倚公司成立後，公司之大章固係交由被 告甲○○保管，但小章仍由被告乙○○保管，公司開幕不 到1 週，被告甲○○就已將公司大章交給被告乙○○，而 上述匯款予被告甲○○還款部分均係本於被告乙○○之自 願，亦經被告乙○○供明在卷（見本院卷㈠第251 頁）， 雖被告乙○○另供稱：當時被告甲○○知道有一筆錢是伊 向原告借的資金，也知道公司有一筆資金，資金的來源是 四個股東的投資款，被告甲○○也知道伊要利用這筆錢來 經營連鎖餐飲事業等語（見本院卷㈠第250 頁反面），惟 此為被告甲○○所否認，並陳稱：當初被告乙○○還伊錢 時，伊不知錢的來源是原告投資公司及借給公司的款項等 語（見本院卷㈠第251 頁），則被告乙○○此供是否真實 非無可疑？況且，縱令被告甲○○知悉被告乙○○還款來 源係來自原告之投資款及借款，然被告甲○○予以收受係 為受領被告乙○○債務之清償，亦未能以此之故即推認被 告甲○○有與被告乙○○共同詐得原告款項之意思，故原 告此部分主張亦難採取。
七、備位之訴部分：
如前所述，被告甲○○收受被告乙○○從山倚公司在國泰世 華板東分行所匯之款項，其主要部分既係為受領被告乙○○ 對其債務之清償，是亦難認定被告甲○○有何侵占山倚公司 款項之情事，原告復未能提出其他切實證據證明被告甲○○ 有侵占山倚公司之款項，是以，其備位依民法第242 條規定 ，代位山倚公司向被告甲○○請求返還1600萬元，並由其代 位受領，亦非有理。至原告對被告乙○○之備位請求部分， 因其對被告乙○○先位請求部分已有理由，自無庸再予審究 ，附予敘明。
八、綜上所述，原告先位依侵權行為之法律關係，請求被告乙○ ○給付2650萬元及自96年10月3 日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求及先 位請求被告甲○○給付上開金額及利息，及備位依民法第24 2 條規定，請求被告甲○○給付山倚公司1600萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ，並由其代位受領，為無理由，應予駁回。
九、原告與被告乙○○陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假 執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額併准許之。
十、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提 之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述 ，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
民事第一庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
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