臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第587號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 郭登富律師
王耀安律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25
119 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨係以：被告乙○○與告訴人甲○於民國98年8 月29 日21時30分許，在臺北縣土城市大暖坑10之16號之大暖坑土 雞城內，因同包廂友人間之口角、肢體糾紛，進而引發2 人 之肢體衝突，被告可預見持執尖銳物朝人體心臟部位刺入， 可能導致他人死亡之結果，仍不違背其本意，持玻璃酒瓶敲 碎後，以銳利端朝告訴人左前胸刺入，並為橫向劃切，致告 訴人受有心包膜填塞及出血、胸部穿刺傷、右心室刺傷等傷 害，經送醫急救，而查獲上情，因認被告涉犯刑法第271 條 第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人 如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等 傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當 性外，自可承認其證據能力。經查，關於下列所引，屬於審 判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告及其辯護人於審判程序 均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當 之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又告訴乃論之罪，告 訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者， 法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第 303 條第3 款分別定有明文。次按殺人與傷害之區別，應以 有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為 準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為 何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準 ；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌 其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，
尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當 時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為 人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之 詞語，遽認其必有殺人之犯意，最高法院20年非字第104 號 、78年台上字第5216號著有判例可資參照。四、公訴人認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪嫌，係以依告訴人、證人古慶光、林學團之證述，及亞東 紀念醫院診斷證明書1 份、該院98年10月22日、98年12月2 日亞歷字第0986410631、0986410723號函各1 紙所示，告訴 人因被告之行為致受有心包膜填塞及出血、胸部穿刺傷、右 心室刺傷，即左前胸橫向傷口長約17公分，深達胸大肌，正 中線處可見胸骨，又心臟穿刺面積約2 ×2 公分之傷害，且 若未在1 至2 小時內送醫手術止血，有可能因心包膜填塞而 休克，資為論據。訊據被告固坦承有於上開時、地持尖銳玻 璃酒瓶刺傷告訴人，惟堅決否認有何殺人之故意，經查： ㈠告訴人雖受有前述傷害，然心臟穿刺面積尚屬表淺，受傷後 短時間內無立即之生命危險等情，有亞東紀念醫院98年10月 22日亞歷字第0986410631號函1 紙在卷可稽（見偵卷第48頁 ），足見告訴人之傷勢尚無立即致命之危害；且被告是否具 有殺人故意，應以有無殺意為斷，已如前述。查案發前，被 告與告訴人係工作上認識之朋友，業經告訴人證述綦詳（見 偵卷第7 頁）；且當日兩人係同在大暖坑土雞城參加友人慶 生會，嗣告訴人與被告友人因唱歌發生糾紛，進而引發兩人 扭打；而被告持以攻擊告訴人之物品，係隨手自告訴人倒地 處撿拾之玻璃酒瓶等情，業經告訴人及證人古慶光、林學團 、徐春喜證述綦詳（見偵卷第6 頁反面、10頁反面、12頁反 面、30、52頁），而被告亦因此受有右手肘鈍瘀傷、胸部鈍 傷、左手擦挫傷、雙膝及小腿擦挫傷等傷害，則有行政院衛 生署雙和醫院診斷證明書1 紙在卷可稽（見偵卷第41頁）， 可見被告、告訴人本無仇怨，本案係因細故導致之偶發事件 ，衡情被告並無殺人之動機。
㈡再由被告經他人勸阻後，即放棄攻擊，未再持續追殺告訴人 ，業據告訴人及證人蕭可彬、林學團、古慶光、黃軍明證述 明確（見偵卷第8 頁反面、13、30、31、53頁）；且被告正 值壯年，告訴人則有輕度肢體殘障，行動不便，倘被告果真 意在置告訴人於死，當可趁告訴人等候計程車離去之際，再 行刺殺因受傷而無力反抗之告訴人，然被告卻任由告訴人搭 車離開，益見被告先前所為僅係氣憤下傷害他人身體之行為 ，並無殺害告訴人之意。
㈢綜上所述，本院審酌本案之發生乃因友人間細故爭執，及案
發情狀、過程、被告使用之兇器、當時舉動、雙方受傷輕重 等情，認被告並無置告訴人於死之意甚明，被告辯稱並無殺 人故意等語，應堪採信；是被告所為，應僅犯刑法第277 條 第1 項之傷害罪，公訴人認被告所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，惟其基本事實同一 ，爰變更起訴法條。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項，及第303 條第3 款分別定有明文。本件 被告因傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第27 1 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；惟本院認被告所為應係 涉犯同法第277 條第1 項之普通傷害罪，已如前述。又該罪 依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論，然告訴人已遞狀 表明撤回告訴之意（見本院卷第63頁）。揆諸首揭法條，爰 諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300 條、第303 條第3 款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 王綽光
法 官 黃司熒
法 官 洪珮婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳永訓
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日