臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第526號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第32768號），本院判決如下：
主 文
甲○○所犯如附表編號1 至4 所示之罪，各宣告如附表編號1 至4 所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因貳包( 驗餘淨重合計零點捌捌叁公克) 及殘渣袋拾只( 內均含第一級毒品海洛因量微無從秤重析離) 均沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之葡萄糖壹包、分裝袋貳拾肆只、電子磅秤壹臺、行動電話壹支( 含門號0000000000號SIM 卡壹張) ，及包裝上開毒品之外包裝袋貳只均沒收。
事 實
一、林泰澤（綽號：臭弟）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒 品，不得持有、轉讓及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之0000000000號行動 電話，於如附表編號1 所示之時間，與王文甫達成以新臺幣 ( 下同)1,500元出售第二級毒品甲基安非他命1 包( 重量不 詳) 予王文甫之合意，而著手於販賣第二級毒品，惟嗣因不 詳原因未能達成交易而未遂。甲○○復意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，持用上開門號之行動電話與許志 海聯繫，而於如附表編號2 至4 所示之時、地，販賣第一級 毒品海洛因予許志海施用( 各次販賣海洛因之數量、價錢、 雙方電話通聯情形等均詳如附表編號2 至4 所示) 。嗣經警 於民國98年11月25日下午6 時許，至林泰澤位於臺北縣三重 市○○路○ 段29號之3 ，3 樓處所執行搜索，當場扣得海洛 因2 包（毛重合計1.385 公克、淨重合計0.885 公克，經取 樣0.002 公克鑑定用罄，餘重合計0.883 公克）、葡萄糖1 包、分裝袋24只、海洛因殘渣袋10只、電子磅秤1 臺、行動 電話1 支( 含門號0000000000號SIM 卡1 張) 等物品，始循 線查悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局 蘆洲分局移送偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文，其立法理由在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。 惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示 同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據 欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或 辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意 見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已 有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字 第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查 ：本案被告甲○○、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於 以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審 判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前， 均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據 能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦認不諱，核 與證人王文甫、許志海、許志海之妻賴美吉於警詢、偵查中 證述之情節相符( 見偵查卷第27至34頁、第40至44頁、第10 6 至107 頁、第110 至111 頁、第113 至115 頁) ，並有臺 北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 監聽譯文、現場查獲照片10張附卷可稽( 見偵查卷第13至16 頁、第35至38頁、第45頁、第70至74頁) ，而被告為警查獲 時所扣得之白色粉末2 包經送往交通部民用航空局航空醫務 中心鑑定結果，認該2 包白色粉末毛重合計1.385 公克、淨 重合計0.885 公克，經取樣0.002 公克鑑定用罄，餘重合計 0. 883公克，且均含第一級毒品海洛因成份，亦有該局98年 11月27日航藥鑑定第0000000 號鑑定書1 份在卷可憑( 見偵 查卷第125 頁) ，此外，並有葡萄糖1 包、分裝袋24只、海 洛因殘渣袋10只、電子磅秤1 臺、行動電話1 支( 含門號00 00000000號SIM 卡1 張) 等物品扣案足資佐證。又按海洛因 或甲基安非他命，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格 ，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需
求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取 利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者， 其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成， 至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本案發生前， 即因另涉犯販賣第一級毒品罪，而由臺灣高等法院於98 年6 月17日以97年度上訴字第3851號判處有期徒刑15年6 月，嗣 並經最高法院於同年8 月27日駁回上訴確定，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽，是其對於海洛因等毒品價格昂貴 ，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並 就此設有重典處罰，當知之甚明，倘無利可圖，被告又何需 費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品海洛因予證人許志 海，及與證人王文甫以電話約定欲由被告以1,500 元之價格 ，販賣第二級毒品安非他命( 重量不詳) 予證人王文甫之理 ，是被告有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之 認定。從而，堪認被告之自白與事實相符，被告有如附表編 號1 所示之著手販賣第二級毒品未遂之犯行，及如附表編號 2 至4 所示之販賣第一級毒品之犯行，均洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布 之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒 品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施 行。」或依中央法規標準法第20條第2 項準用第13條規定「 自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，實務上尚有 爭議。惟本院參毒品危害條例條例第36條之立法理由謂：「 （一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署 成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項， 而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會 檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二 ）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相
關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期 ，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，認該條之 規定，顯係因應92年7 月9 日該次修正之需，始預留適當之 緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據， 是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施 行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生 效力，此亦據司法院98年6 月29日院台廳刑一字第09800146 43號函釋明確。據此，本案被告所犯如附表編號1 至4 所示 之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，均應直接適用 修正後之毒品危害防制條例之相關規定予以處斷，合先敘明 。
㈡、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條第2 條第1 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，故核 被告如附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品罪未遂罪；核被告如附表編號 2 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪，其各次販賣前持有毒品之低度行為，均為各 次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第二級 毒品未遂罪，及3 次販賣第一級毒品罪，各犯行間，均係犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已著手於販賣第二 級毒品之犯行，惟因故未能實際完成交易，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。本院審酌被告所犯3 次販賣第一級毒品海洛因罪，固應受刑事非難，惟念其各該 次所販賣之海洛因之數量非鉅，販賣所得尚微，圖得利益非 鉅，與大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者 ，尚屬有別，衡酌其所犯上開各罪之情節，不無情輕法重， 尚堪憫恕之情形，本院認為就如附表編號2 至4 所示各次販 賣第一級毒品罪，如處以法定最低刑無期徒刑，均仍屬過重 ，爰就被告所犯如附表編號2 至4 之罪，均依刑法第59條之 規定，酌予減輕其刑。
㈢、爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物，明知第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販 賣毒品以牟利，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增 加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之 危害非輕，兼衡其之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪 次數、所得利益、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。㈣、沒收部分：
１、扣案之海洛因2 包( 驗餘淨重合計0.883 公克) 及海洛因殘 渣袋10只( 量微無從秤重析離) ，為查獲之毒品，均應依毒
品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。 又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，依法不得宣 告沒收。
２、次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此 係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不 以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者 為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第13 60號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）。 次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款 項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中 何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字 第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。查被告 就其所犯如附表編號2 至4 所示販賣海洛因之所得各2,000 元、5,000 元、3,000 元( 合計共10,000元) ，雖均未扣案 ，惟既屬被告各次販賣毒品所得之財物，仍應前揭毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。至被告所犯如附表編號1 所示之 販賣第二級毒品未遂之犯行，被告既未實際交付毒品予證人 王文甫，亦未向其收取價金，尚無犯罪所得財物，故無庸就 此部分為沒收之諭知，附此敘明。
３、又扣案之手機1 支( 含門號0000000000號SIM 卡1 張) ，係 被告所有，用以供其與證人王文甫、許志海聯絡販售甲基安 非他命、海洛因事宜所用，除據被告供認在卷，且有通訊監 聽譯文在卷可佐。又參以行動電話之服務需以SIM 卡為使用 介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同 時提供SIM 卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司 接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將 SI M卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回， 故本件前開SIM 卡亦屬被告所有甚明，應依前揭毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯各該販賣第一級毒 品、第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收。
４、再者，扣案之葡萄糖1 包、分裝袋24只、電子磅秤1 臺，及 包裝上開海洛因之外包裝袋2 只，亦係被告所有，供其販賣 海洛因所用之物及預備之物，亦據其供承在卷( 見本院卷第 149 頁背面) ，均應依同條例第19條第1 項規定，於被告所 犯各次販賣第一級毒品之主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第1 項、第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林淑婷
法 官 饒金鳳
法 官 陳昭筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃文儀
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│購│電話通聯情形│達成合意│交付毒│販賣毒品之價│是否│罪名及宣告刑 │
│ │ │ │時間 │品地點│格（新臺幣）│完成│ │
│ │毒│ │ │ │及重量 │交易│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │者│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │王│王文甫以其02│98年10月│（未交│約定以1,500 │否 │甲○○販賣第二級毒品，│
│ │文│00000000號電│19日上午│付） │元販售重量不│ │未遂，處有期徒刑叁年柒│
│ │甫│話撥打被告所│9 時29分│ │詳之甲基安非│ │月。扣案之行動電話壹支│
│ │ │持用之093044│許( 起訴│ │他命1 包予王│ │( 含門號0000000000號 │
│ │ │5873號電話 │書誤載為│ │文甫 │ │SIM 卡壹張) 沒收之。 │
│ │ │ │9時27分)│ │ │ │ │
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│ 2 │許│許志海以其配│98年11月│臺北縣│以2,000 元販│是 │甲○○販賣第一級毒品，│
│ │志│偶賴美吉申辦│4 日上午│八里鄉│賣重量不詳之│ │處有期徒刑拾伍年貳月。│
│ │海│之0000000000│7 時29分│商港路│海洛因1 包予│ │扣案之第一級毒品海洛因│
│ │ │號電話撥打被│許 │某處 │許志海 │ │貳包( 驗餘淨重合計零點│
│ │ │告所持用上開│ │ │ │ │捌捌叁公克) 及殘渣袋拾│
│ │ │門號電話 │ │ │ │ │只( 內均含第一級毒品海│
│ │ │ │ │ │ │ │洛因量微無從秤重析離) │
│ │ │ │ │ │ │ │均沒收銷燬之，未扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │販賣毒品所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之；扣案之葡萄糖壹包│
│ │ │ │ │ │ │ │、分裝袋貳拾肆只、電子│
│ │ │ │ │ │ │ │磅秤壹臺、行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │ │( 含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │ │ │ │M 卡壹張) ，及包裝上開│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品之外包裝袋貳只均沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收。 │
├──┤ ├──────┼────┼───┼──────┼──┼───────────┤
│ 3 │ │被告以其上開│98年11月│臺北橋│以5,000 元販│是 │甲○○販賣第一級毒品，│
│ │ │所持用之電話│5 日上午│下某處│賣重量不詳之│ │處有期徒刑拾伍年肆月。│
│ │ │撥打許志海持│9 時58分│ │海洛因1 包予│ │扣案之第一級毒品海洛因│
│ │ │用之00000000│許 │ │許志海 │ │貳包( 驗餘淨重合計零點│
│ │ │40號電話 │ │ │ │ │捌捌叁公克) 及殘渣袋拾│
│ │ │ │ │ │ │ │只( 內均含第一級毒品海│
│ │ │ │ │ │ │ │洛因量微無從秤重析離) │
│ │ │ │ │ │ │ │均沒收銷燬之，未扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │販賣毒品所得新臺幣伍仟│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之；扣案之葡萄糖壹包│
│ │ │ │ │ │ │ │、分裝袋貳拾肆只、電子│
│ │ │ │ │ │ │ │磅秤壹臺、行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │ │( 含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │ │ │ │M 卡壹張) ，及包裝上開│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品之外包裝袋貳只均沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收。 │
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│ 4 │ │ │98年11月│臺北市│以3,000 元販│是 │甲○○販賣第一級毒品，│
│ │ │ │6 日下午│中山北│賣重量八一錢│ │處有期徒刑拾伍年貳月。│
│ │ │ │1 時12分│路馬偕│之海洛因1 包│ │扣案之第一級毒品海洛因│
│ │ │ │許 │醫院旁│予許志海 │ │貳包( 驗餘淨重合計零點│
│ │ │ │ │某處 │ │ │捌捌叁公克) 及殘渣袋拾│
│ │ │ │ │ │ │ │只( 內均含第一級毒品海│
│ │ │ │ │ │ │ │洛因量微無從秤重析離) │
│ │ │ │ │ │ │ │均沒收銷燬之，未扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │販賣毒品所得新臺幣叁仟│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之；扣案之葡萄糖壹包│
│ │ │ │ │ │ │ │、分裝袋貳拾肆只、電子│
│ │ │ │ │ │ │ │磅秤壹臺、行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │ │( 含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │ │ │ │M 卡壹張) ，及包裝上開│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品之外包裝袋貳只均沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收。 │
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