臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第4468號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 何宗翰律師
被 告 乙○○
選任辯護人 張文寬律師
上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第29073 號），本院判決如下：
主 文
丙○○、乙○○共同未經許可持有手槍，均累犯，丙○○處有期徒刑伍年拾月，乙○○處有期徒刑伍年，皆併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，各以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案義大利BERETTA 廠92DS型制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事 實
一、丙○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度 訴字第292 號判決判處有期徒刑9 月、4 月，定應執行有期 徒刑1 年確定，又因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以 94年度訴字第293 號判決就有期徒刑部分判處1 年4 月確定 ，以上各案嗣均經本院以96年度聲減字第1242號裁定減刑， 並定應執行有期徒刑1 年1 月又15日確定；其再曾因施用毒 品案件，先為本院以94年度訴字第2878號判決判處有期徒刑 1 年，待上訴後，仍為臺灣高等法院以95年度上訴字第628 號判決駁回確定，該案同經本院以前述裁定減刑確定並接續 執行，有期徒刑部分已於民國96年12月30日縮刑期滿執行完 畢。乙○○則因偽造文書案件，曾經本院以91年度訴字第23 59號判決判處有期徒刑3 月，後經臺灣高等法院以92年度上 訴字第535 號判決撤銷改判有期徒刑6 月確定，此與其另犯 強盜，經本院以92年度訴字第98號判決判處有期徒刑4 年確 定部分，原經本院另以93年度聲字第1282號裁定定應執行有 期徒刑4 年4 月確定繼予送監執行，並於95年1 月6 日縮短 刑期假釋出監交付保護管束，於假釋期間再為臺灣高等法院 以97年度聲字第763 號裁定，重定以上強盜與視為減刑之偽 造文書案件應執行有期徒刑為4 月1 月確定後，至96年8 月 11日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之徒刑以已執行完畢論 。
二、詎兩人均不知悔改，緣甲○○（另案被訴，現仍繫屬於臺灣 高等法院，案號為99年度上訴字第457 號）前因殺人未遂等 案件經警於98年3 月11日查獲時，丙○○適與其同車外出， 因而聞及甲○○表示其尚另持有屬他人所有之槍彈，現正埋
放於臺北縣新店市○○路綠野香坡社區內某處住戶花園石桌 下方此情，未隔許久丙○○、乙○○即由真實姓名年齡不詳 ，綽號老芋頭之成年男子處，得知甲○○前提槍彈之所有人 亟欲索回，言談間老芋頭更發現丙○○或已知悉槍彈藏放地 點，遂要求丙○○務必前往尋得交付，丙○○、乙○○明知 具有殺傷力之手槍與子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有， 竟共同基於非法持有槍彈之犯意，待允諾老芋頭所請後，即 於不詳時日齊至前開場所將石桌下藏放之具殺傷力之義大利 BERETTA 廠92DS型制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝 管制編號：0000000000號）及子彈7 顆（均已試射用罄，下 合稱本案槍彈）挖出另置附近他處，復於98年10月22日某時 再次前往將本案槍彈攜回。嗣於同日21時45分許，兩人因在 臺北縣中和市○○路1205號前之車號V5-0207 號自小客車上 昏睡，為巡邏員警察覺可疑，遂予喚醒實施盤查之際，本案 槍彈突自乙○○腰際掉落，終為警立即扣得並循線得悉前情 。
三、案經臺北縣政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人乙○○於警詢就被告丙○○被訴事實部分所為相關陳述 無證據能力：按證人乙○○於警詢關於被告丙○○之被訴事 實所為見聞陳稱，係屬被告以外之人之言詞供述，今既經被 告丙○○之辯護人對此部分證據能力聲明異議，公訴人復未 明確指出證人乙○○於本院審理時到庭補充之作證內容，所 言與其警詢之先前陳述相較，究係何處存有明顯不符之狀況 ，如有，就該等警詢陳述內容又有何較為可信之特別情況， 而為本案事實釐清之必要證據，得依刑事訴訟法第159 條之 2 規定例外取得證據能力，依同法第159 條第1 項之規定， 應認證人乙○○警詢證言不具證據能力。
二、證人乙○○於偵查中之具結所言有證據能力：（一）按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴 訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事 人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認 定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然 因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定 而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與 實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得 被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有
證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可 信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證 責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另 為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不 可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者， 固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身， 綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發 現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度 臺上字第5684號判決意旨載述甚詳。
（二）本案被告丙○○之辯護人雖爭執於偵查中具結作證之證人 乙○○所言證據能力，惟提出之質疑，亦僅為該等證言未 經被告丙○○予以質問此事，按對偵查中之證人所述，若 被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳 述給予程序性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問 之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是 以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例 外，此即同法第159 條之1 至之5 之規定，於此被告之對 質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外 觀有足夠可信性，得以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而 為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證 據能力。至司法院大法官會議釋字第582 號解釋所指「證 人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」 ，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作 證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作 為認定被告犯罪事實之判斷依據，而證人於偵查中之證述 ，如已符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，且經 依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據 能力，故被告丙○○之辯護人所提上開主張，毋寧亦有誤 會，況以下所引證人乙○○所言既已經本院再為傳喚後到 庭進行交互詰問，被告丙○○與辯護人之反對詰問權已重 獲擔保，自不得再對該證人具結後之偵查所言，藉前開理 由予以爭執。
（三）準此，證人乙○○於偵查中所為證言，既皆曾具結擔保所 述內容確符事實，復未查得其所述證言中存有何等顯不可 信之具體情狀，揆諸首揭說明，自應認其於偵查中之相關 陳述均具證據能力。
三、卷附之內政部警政署刑事警察局所出具之98年12月9 日刑鑑 字第0980153320號鑑驗書，及該局99年4 月23日刑鑑字第09 90054593號鑑定函文，皆係該機關執行槍枝、子彈鑑定公務
所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理 由及同法第206 條之規定，自均得為證據，況檢察官、被告 等及辯護人於本院行準備程序及審判程序時，就此部分證據 之證據能力均表示沒有意見，截至本件言詞辯論終結時止， 復均未聲明異議，核以該鑑驗書與檢察官主張之事實有關連 性，是可認該鑑驗書具有證據能力。
四、查本案被告等之歷次所為陳述，其等與辯護人均未爭執其中 之任意性，可認並無違法取得之情事，證據能力應無須質疑 。另按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據 。惟依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為 證據之例外規定之一；經查，本案檢察官、被告等與辯護人 於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之其他供述證據主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審 酌各該證據作成時之情況，認為適當，是經調查之以下供述 證據均有證據能力，合先敘明；至扣案之物品與相關照片， 查既亦不存違法取得之情事，且核非為供述證據，自無傳聞 法則適用，可證同具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實業據被告乙○○於警詢、偵查與本院審理時迭承不 諱，然其另表示本案槍彈均係在旁聽聞老芋頭與被告丙○○ 之談話後，由其自行於98年10月22日騎車前往取回之物，並 一再陳稱其持有槍彈一事與被告丙○○全無關連，與被告丙 ○○矢口所辯之陳詞互為附和，被告丙○○之辯護人亦為之 以：被告丙○○在遭員警查獲時，根本不知道被告乙○○身 上藏有本案槍彈，其先前雖曾經老芋頭告知須將槍彈取回， 然被告丙○○自始即不以為意，被告乙○○或係單方面依照 老芋頭之指示才自行動作，與被告丙○○並無關係等語，為 被告丙○○置辯。
二、經查：
（一）被告兩人並不爭執本案槍彈確為甲○○另犯他案持有之物 ，被告丙○○則係在甲○○遭查獲之際，偶然得知該等物 品所在位置，老芋頭隨曾出言要求其等將槍彈取回等情， 就此亦有本院依職權調取甲○○所涉他案（現繫屬臺灣高 等法院，案號為99年度上訴字第457 號）之現場遺留扣案
子彈，送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，由該局出具 之99年4 月23日刑鑑字第0990054593號函文，確定本案所 扣槍枝與該案甲○○用以擊發子彈者應屬同一之鑑定結論 ，及卷附本院之98年度訴字第3299號判決、臺灣高等法院 99年度上訴字第457 號判決影本可資為憑，堪信屬實無誤 。
（二）被告丙○○雖以前言為辯，被告乙○○復藉上開陳詞迴護 ，然查，被告乙○○於本案遭查獲後，經送檢察官偵訊期 間，即以證人身分供陳：本案槍彈是老芋頭打電話給丙○ ○，叫伊們去新店的山上挖出來的，時間約在查獲前1 個 月，伊們約1 個月前去挖，挖出來後也是藏在附近的空屋 ，是伊跟丙○○去挖的，（檢察官問：為何槍會在妳身上 ？）因為一般攔檢比較不會查女生等語甚為明確；此更與 被告丙○○經隔離所訊之自白回覆內容：之前老芋頭打電 話給伊，說要拿借給甲○○的槍，因為伊與甲○○是朋友 ，甲○○又被抓了，所以老芋頭打給伊，（檢察官問：怎 麼知道槍放在哪裡？）甲○○之前有跟伊說過，所以伊去 新店甲○○綠野香坡住處找出來，詳細時間伊忘了，伊們 拿出槍後又埋起來，後來老芋頭又打電話來催，所以伊跟 女友（即被告乙○○）才會在昨天（即98年10月22日）去 拿等語互核相符。待至被告2 人無法辦保，檢察官改向本 院聲請羈押時，被告丙○○仍於訊問中重申：（法官：是 否有在昨天和女友乙○○一起去把埋藏的槍彈挖出來？） 有的，伊們是一起到新店安坑之前甲○○住的地方住處內 小花園石桌底下挖出來，挖出1 把槍、一些子彈，準備交 給老芋頭，因為甲○○在監，之前他就說槍彈放在那邊， 伊則有去老芋頭家，他說甲○○被抓後，那些東西要還給 他等語，斯時被告乙○○亦立於側，更在法院向其確認是 否即如被告丙○○所述之際，概予坦認且表示並無補充， 據此可知其等於偵查之初所為以上陳述確均屬實，絕無杜 撰疑慮，倘非如是，其等前於隔離當中之彼此所言又豈能 若合符節。
（三）被告乙○○固謂其遭逮捕之時，因親友同至警局，只得在 警詢時將相關責任均推給被告丙○○承擔云云，惟憑其前 揭所述，已可知被告乙○○乃至檢察官偵訊，與本院法官 施以羈押訊問程序當中，仍未改變係被告丙○○與其共同 前往取出槍彈此一說法，其時被告乙○○已無家人在旁， 又何須再作掩飾，是其所言顯不可取。又被告丙○○雖表 示上開自承內容，全係為求能讓被告乙○○免受羈押始有 之反應，所述有違事實云云，然若細繹被告丙○○之先後
陳稱，在檢察官決定聲羈前再次質以：是否坦承與乙○○ 共同持有槍枝時，其竟仍作：伊沒有拿那支槍枝之推諉辯 解，如被告丙○○真為被告乙○○處處著想，又怎會未予 一肩扛下，全力塑造被告乙○○純立局外，持有槍彈者只 其一人等諸般形象，被告丙○○在供承一切之際，不忘於 程序最後圖免己身刑責，提醒查獲當下其並非持有該槍之 人此點，絲毫不見被告丙○○確有放棄權利辯護之任何意 向，由是除可證被告丙○○辯護人表示其或係因毒癮發作 ，故不知其言法律效果之辯解未能盡信外，益得徵被告丙 ○○袒護之說並無憑據。至被告乙○○其後又稱第2 次取 槍是其一人所為，然此既與被告丙○○之供認內容相悖， 衡以其復未在顯存對質可能之本院羈押審查庭上，對被告 丙○○所為陳述及時提出反駁，併同被告2 人前遭查獲時 已為男女朋友，現更已結為夫妻乙情以觀，被告乙○○刻 意偏頗，以免被告丙○○入罪之心，已屬灼然，就此當亦 無取信可能。從而，被告丙○○、乙○○於初次偵訊出於 任意性之同聲自白，毋寧更符事理全貌，兩人確有共同取 槍進而持有此節顯足論定，其後翻異之舉，目的無非為求 切割，免使兩人同遭訴究，承前所析自應認屬無稽。（四）此外，復有經合法查扣之本案槍彈，與相關照片在卷可佐 ，而為被告等共同持有之上揭槍枝、子彈，經送請內政部 警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解 腐蝕髮、比對顯微鏡法鑑定，認定：送驗手槍1 枝（槍枝 管制編號0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍 ，為義大利BERETTA 廠92DS型，研判槍號遭重複打印，打 印字樣為M28242Z （原槍號因重複打印過深，無法重現） ，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同 口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈7 顆，認均係 口徑9mm 制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力，此 有內政部警政署刑事警察局98年12月9 日刑鑑字第098015 3320號鑑驗書存卷可稽，準此，本案事證明確，被告丙○ ○、乙○○之犯行洵堪認定，均應予依法論科。三、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項 之未經許可持有子彈罪。被告2 人就上開犯行均有犯意聯絡 與行為分擔，俱為共同正犯。被告等同時持有上開制式手槍 與子彈，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告丙 ○○、乙○○分別曾因如事實欄所載因犯他案經判處罪刑， 並均已執行完畢之情形，此有其等各自之卷附臺灣高等法院
被告前案紀錄表可供對照，被告2 人於5 年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應加重其刑。被告乙○○之 辯護人以被告乙○○於偵查與審判中均有自白，而主張本案 對其應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免刑度之規 定適用，然按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白 減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及 去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其 適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取 得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵 ）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用 該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件 （最高法院96年度臺上字第1962號判決意旨參照），被告乙 ○○雖對其所涉入之本案事實部分表示坦承，然依其所提線 索，由本院依序傳喚證人甲○○，與綽號老芋頭之丁○○到 庭後，其等均否認與本案槍彈有何關連，縱依前開鑑定結論 顯示證人甲○○所作證言確屬避重就輕，本案槍彈應係其於 他案持有使用之物無誤，然該案既早經查獲，就丁○○部分 復無證據顯現其真涉嫌疑，被告乙○○之如前供陳自未達於 查獲或防止重大危害治安事件之發生此等條件要求程度，難 認於此真存減免其刑之寬典適用。又被告乙○○之辯護人表 示其係基於協助友人取回槍彈之善意始為本案，情狀堪認可 予憫恕，惟查槍彈常遭有心人士不法濫用，危害社會治安甚 鉅，凡此原無任何爭議，本案槍彈於遭查扣前，甚已經甲○ ○另犯他件刑案，被告乙○○既具一定智識，對此豈能不知 ，無論該槍彈屬於何人所有，任令流通於外無異默許風險再 次失控，其所為在客觀上絕難引起眾人同情，當無足堪憫恕 之情狀可言，是被告乙○○之辯護人就前開所認同有所失， 均非可採。
四、爰審酌被告2 人未經許可持有具殺傷力之本案槍彈，對社會 治安所生危害非輕，被告乙○○在犯罪之後至少就其所為予 以坦承，對被告丙○○部分之相關隱瞞本係源於親情動機， 整體而言態度尚非惡劣，被告丙○○則身為持有本案槍彈主 導之人，雖曾一度供認己非，然於其後便全盤否認涉案，態 度不佳，被告雖有緘默權利，但非可謂得予恣意說謊，及其 等並未持用本案槍彈著手從事不法用途，主觀之犯罪動機、 目的，犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並依刑法第42條第3 項之規定，就併科罰金部分皆諭知易 服勞役之折算標準，以資懲儆。末查扣案之具殺傷力義大利 BERETTA 廠92DS型制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝 管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4
條第1 項第1 款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物， 不問屬於被告2 人與否，仍應依刑法第38條第1 項第1 款規 定宣告沒收，至另扣得之子彈7 顆，因均已試射用罄，所留 彈頭、彈殼已失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 林家賢
法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。