臺灣彰化地方法院民事判決 97年度建字第29號
原 告
即反訴被告 乙○○○○○○○○.
訴訟代理人 沈朝江律師
訴訟代理人 丙○○
被 告
即反訴原告 丁○○
訴訟代理人 林更祐律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年8月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆拾肆萬陸仟陸佰伍拾貳元，及自民國97年11月7日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴及反訴原告之訴均駁回。
本訴訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔5分之3，其餘由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣肆拾肆萬陸仟陸佰伍拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請及反訴原告假執行之聲請均駁回。 事實及理由
壹、本訴部分
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文 。本件原告於起訴時係聲明請求被告應給付原告新臺幣（ 下同）1,106,668元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息百分之5計算之利息，嗣於訴狀送達後以書狀減 縮聲明為被告應給付原告730,852元及上開法定利息，核 係減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，自應准許， 合先敘明。
二、本件原告起訴主張：
㈠原告向被告承攬坐落於彰化縣伸港鄉○○○段汴頭小段18 3地號土地（下稱系爭土地）上之廠房新建工程（下稱系 爭工程），並提出提案計畫建議、投資經費預估清單及經 費支付預算等資料，供被告參考，以了解各項經費施作項 目及範圍，嗣因建材及主要鋼鐵材料調漲，兩造幾經商討 對原方案提出修正，原告乃於民國97年3月24日提出正式 報價單及因應物價上漲而變更使用材料清單，此經兩造簽 名確認無誤，雙方認定該報計擔即為施工依據，原工程總 價為700多萬元，被告拖延九個多月始決定交由原告承攬
施作，因鋼筋價格暴漲，以至於後來雙方簽約時，約定以 中古材料來興建，報價減為525萬元。工程進行中，被告 亦每3至5日即至系爭工程現場，聽取原告解說了解進度， 期間被告均依約於每月3日支付每期已施工完成之工程款 ，且倘遇有施工困難，必定與被告討論，而施工期間均依 被告指示，如施作超出合約範圍，則屬追加工程，原告於 97年8月間提出工程尾款及指示追加減工程計算清單，同 年9月下旬系爭工程施工完成，被告竟仍拒不給付，故系 爭工程尚未支付之尾款為30萬元；廠房完工前不久，被告 要求原告幫他增設天車等增建工程，增加工程費用為 806,668元，扣除經協議後，由原告拆回天車，增建工程 款尚有430,852元，合計為730,852元。 ㈡依於97年3月24日提出正式報價單附有計算表、報價內容 、工程師做計畫進度表及宇博企業新建工程平面配置圖初 稿共5頁，每頁並經兩造蓋章其上，被告另附屋頂結構平 面圖、結構平面圖、及柱、屋架詳圖三張，惟因已超過原 訂工程範圍，並未經原告同意，故兩造未蓋章其上，被告 卻將上開3 張圖說交付證人戊○○鑑定，並以為系爭工程 契約之基礎，顯係魚目混珠，乏其所據，從而，被告主張 鋼架工程（即H 型鋼）應使用32,348公斤之H型鋼料，每 公斤單價29.5元，合計954,266元；但經被告委託土木工 程技師戊○○實地勘測結果，卻發現原告偷工減料…等瑕 疵合計應為670,106元等瑕疵扣款均失所據，再者，倘系 爭工程有天花板及牆壁到處龜裂，遇雨則滲水、漏水之情 形，致廠房內到處積水之情事，原告亦願意修補之，又施 工基礎原係96年6月4日基礎平面配置圖初稿，圖上有建築 面積縮減由21 8坪改為187.3 坪，高度為混凝土RC牆2公 尺加上鐵皮屋5公尺，總共7公尺高之記載，可知，原告均 係依約或依被告指示所施作，另關於防風拉桿部分，於97 年3月24日號兩造同意之報價單上並無防風拉桿，施工前 並未約定施作屋頂防風拉桿項目至明。
㈢被告臨訟竟以最初估價700百多萬元工程款之施工內容為 標準，作為評斷目前兩造議定工程總價525萬元之系爭工 程，期間落差不言可喻；又證人戊○○為參與本件工程競 標之人，落標後心有不甘，其計算自難公允公正，且鑑定 內容中諸如鋼骨細構件、鋼筋的數量、樓梯等材料計算均 付之闕如，其記載自非實在。就法院囑託台灣省建築師公 會所為鑑定報告書中所示附件五中第18、19所列之圖並非 兩造約定之施工圖，兩造所約定的圖是附件六第26頁之平 面圖，再者，雙方僅約明面積並未約定使用之規格，第一
次提出之施工圖即第18、19頁與附件10的正常程序聲請結 構數量係一致，但因工程款總價為525萬元，原告僅能在 此範圍內幫被告興建系爭工程，自然無法依原圖即附件五 第18、19頁之施工圖施作，故鑑定報告書所附上開附件五 第18、19之圖非經雙方認定之圖面，無法作為鑑定基礎， 況被告亦未同意支付如該原施工圖之工程款，由原告承攬 施作。再者，鑑定分析結果當中的第七頁第一行以法規之 立場而判斷應有安全之虞，至於有立即性之危險以目前狀 況鑑定人認為還不至於，但後段又寫到因為建築物之使用 狀況強風地震及整體地質地盤穩固等因素均有可能發生， 並於附件9構造結構分析中敘明無地樑設計，並非實在， 事實上原告有施作，且此誤認與前開鑑定意見有直接關係 ，事實上亦有影響，且系爭工程之建物興建時雙方明知係 違章建築，現卻以合法正式聲請手續，對原告自不公允。 又觀乎建築師公會99年8月12日函內容可知，就系爭工程 施作內容多所闕漏，交付鑑定即生數據誤差，例如窗邊的 C型鋼，因是非法建築物，自然就無圖面，退步言之，雙 方簽認之報價單中數量只是一個概算，因為系爭工程為總 價承攬，業主指定原告施作之部分，原告已依約完成，數 量都在鑑定報告中可以得知，復由第九項第四點中說明該 廠房造價為622萬多元，已超出原定工程款525萬元等情。 並聲明：⒈被告應給付原告730,852元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟 費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以：
㈠被告固曾由原告承攬系爭工程，契約標的範圍如除原告所 主張者外，尚包含廠房鋼構數量計算等4張報價單、1張進 度表及平面配置圖初稿等設計圖4張，屋頂結構平面圖、 柱、屋架詳圖及結構平面圖等圖未蓋章部分仍經原告口頭 同意，仍屬工程範圍，倘若未經蓋章即非本件工程，工程 範圍被告僅需施作一樓樓梯板，系爭工程在原告自稱完工 以後，尚未協同被告完成驗收程序，且原告所興建之系爭 廠房，目前經發現嚴重瑕疵，依兩造於97年3月24日所簽 訂之原合約，其中報價內容載明原告於興建系爭廠房時， 鋼架工程（即H型鋼）應使用32,348公斤之H型鋼料，每公 斤單價29.5元，合計954,266元；但經被告委託土木工程 技師戊○○實地勘測結果，卻發現原告偷工減料，僅用H 型鋼料19927.6公斤，是此部分瑕疵扣款合計應為366,401 元（計算式：954,000-00000 .6×29.5≒366,401）。 ㈡同上開合約第3頁第2項明載原告於興建系爭廠房時，應使
用C型鋼10920公斤，每公斤單價36元，合計393,120元。 且依上開合約所附工程圖第2頁上所載規格表之說明，所 使用之C型鋼規格厚度需為3.2m/m；但原告竟偷工減料， 不但僅使用厚度為2.3m/m之C型鋼，且施作之C型鋼總重量 只有6625.6公斤，是此部分瑕疵扣款合計應為154,598元 （計算式：393, 000-0000.6×36≒154,598）。同上開合 約第4頁第5項明載原告於興建系爭廠房時，應使用建築鋼 筋32,000公斤，每公斤單價34元，合計1,088,000元。但 經戊○○技師實地勘測亦發現原告偷工減料，僅使用12,2 91公斤之鋼筋，是此部分瑕疵扣款合計應為670,106元（ 計算式：1,088,000-12,2 91×34=670,106）。 ㈢再者，原告自稱已完工之系爭廠房，經平常人目視即可發 現天花板及牆壁到處龜裂，遇雨則滲水、漏水，致廠房內 到處積水，經被告委託修漏工程行估價結果，上開龜裂之 修補費用約為183,000元，是此部分瑕疵扣款合計應為183 ,000元。又原告在架設系爭廠房內之天車設備時，曾由被 告代墊材料費62,480元，此部分款項自應由原告償還之。 ㈣惟系爭工程完工後，因發生諸多嚴重瑕疵，在原告提起本 件訴訟之前，被告已經先委請戊○○技師鑑定屬實，並經 戊○○到庭具結作證；原告經被告催告修補前開瑕疵或償 還修補瑕疵之必要費用，原告迄仍置之不理。本院另行囑 託原告建議之鑑定機關即台灣省建築師公會就系爭廠房為 鑑定，該會所作鑑定報告表包含：⒈本鑑定標的物原約定 鋼材尺寸與目前實際施作鋼材尺寸本就有不同，例如C型 鋼厚度依約應採用厚度3.2m/m（見卷附屋頂結構平面圖） ，但原告竟偷工減料採用厚度僅2.3m/m之C型鋼；⒉該標 的物鋼骨結構顯示該標的物用料有所不足，其差異數量約 為9,8 00kg；⒊因該工程未經建築師設計且未有正常程序 繪製施工圖樣，而標的物已施作完成，鑑定人無法比對該 鋼筋之用量。標的物經結構分析用料有所不足，…違背建 管法令，以法規之立場而判定應有安全之虞；⒋標的物主 要鋼架施作現況水平拉桿過於短小則對於屋頂上載重會有 影響；⒌以本標的物作建物補強設計除鋼架、鋼柱、鋼樑 等須補強外，各個鋼構接頭、基礎結構、地樑結構並配合 地耐力之分析，須作全盤之考量；⒍標的物側牆窗台下方 部分混凝土有龜裂現象…採以該整面粉刷部分內外雙面修 補之方式估其修補費用為（含外側搭架費）86,984元；⒎ 本標的物屋頂未有施作防風拉桿…其影響建築物之安全程 度仍依上述情況之嚴重性而定發生率約為10%；⒏本鑑定 標的物工程之造價，因無詳細之設計圖說或雙方訂定工程
合約圖說，若僅以現場可見部份作造價之計算會非常不準 確且有很大之出入，應是無參考價值…。歸納上開鑑定意 見，可以得出系爭廠房非但存在種種瑕疵，且嚴重偷工減 料之結論。雖原告於鑑定人鑑定過程強力介入，要求鑑定 人必須將其片面作成之若干圖說及估價表列入鑑定報告書 ，企圖誤導鑑定人系爭廠房之造價超過600萬元，鑑定人 在其作成之鑑定報告書雖將原告提供之全部資料照列，但 鑑定報告已經清楚表明「本鑑定標的物工程之造價，因無 詳細之設計圖說或雙方訂定工程合約圖說，若僅以現場可 見部分作造價之計算會非常不準確且有很大之出入，應是 無參考價值，因此，本件之工程款紛爭還是應回到上述貳 所載兩造爭執之事項作判斷。上揭鑑定報告第㈢.點雖指 出鋼筋用量有所不足，但無法比對出鋼筋之實際用量。惟 依原告提供給鑑定人之工程估算表，其中第7項原告坦承 其就系爭廠房之興建僅使用16.3噸即16,300公斤之鋼筋用 量，但依兩造均不爭執之報價單第5項約定系爭廠房之興 建應使用鋼筋32, 000公斤，每公斤單價34元，是此部分 被告自得主張減價533,800元（計算式：(32,000-16,30 0)×34=533,800）。又上揭鑑定報告第（六）點指出系爭 廠房牆壁龜裂，修補費用估計為86,984元，被告自亦得就 此主張減價。再者，原告在架設系爭廠房內之鋼架設備時 ，曾由被告代墊材料費62,480元，此部分款項自應由原告 依不當得利或無因管理之法律關係返還被告。至於上揭鑑 定報告所指「水平拉桿過於短小對於屋頂之載重會有影響 」、「鋼架、鋼柱、鋼樑…等等結構應補強」及「未施作 防風拉桿」等瑕疵，雖未指明相當於多少金額，但反訴原 告被告就此部分瑕疵，與未清償之約定承攬報酬尾款30萬 元互相抵銷，應仍有餘。
㈤綜上所述，系爭廠房因存在種種嚴重瑕疵，經戊○○技師 鑑定結論認為實在安全堪虞，僅以上述瑕疵扣款、修補費 用及代墊款總計即已達1,436,585元，此部分瑕疵依民法 第493條、第494條規定，應由原告負責修補或償還之，但 經被告催告，原告迄仍置之不理。又原告主張依原合約約 定之工程款，被告尚有30萬元未付，此部分被告不爭執； 其次，原告主張系爭廠房另有追加項目，追加工程款合計 430,807元（已扣除天車項目），此部分被告全部否認之 。至於原告所提出追加減之計算表，是原告片面所製作， 兩方並無追加減工程之合議。退步以言，即便原告所主張 之上開工程追加屬實，惟被告以上述瑕疵扣款與之抵銷， 原告在本件實已無餘額可資請求等語置辯。並聲明：⒈原
告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決， 願供擔保免為假執行。
四、查原告主張其向被告承攬坐落於彰化縣伸港鄉○○○段汴 頭小段183地號土地上之廠房新建工程（即宇博企業新建 工程），兩造於97年3月24日在原告製作之報價單、計算 表各一紙、報價內容二紙、進度表一紙、平面配置圖初稿 一紙上蓋章約定系爭工程以中古材料興建，工程總價為52 5萬元，原告已於97年9月下旬完工交付被告，被告尚有30 萬元工程承攬報酬尚未給付等情，業據原告提出報價單、 計算表各一紙、報價內容二紙、進度表一紙、2007.6.4平 面配置圖初稿一張為證，復為被告所不爭執，原告上開主 張堪信為真。又被告辯稱除上開平面配置圖初稿一張外， 系爭工程契約範圍尚包括原告繪製之2007.6.6屋頂結構平 面圖、住屋架詳圖及結構平面圖等各一張云云，惟此經原 告予以否認，並稱系爭工程原估算價格為710萬元，當時 提出之圖面雖有2007.6.4平面配置圖初稿、2007.6.6屋頂 結構平面圖、住屋架詳圖及結構平面圖等各一張（共四張 ），惟因被告認為價格太高未同意，迄至2008年3月24日 才由兩造於2008.3.24報價單、2008.3.23計算書、報價內 容、進度表及2007.6.4平面配置圖初稿等上簽名蓋章而訂 定契約，因此2007.6.6之屋頂結構平面圖、住屋架詳圖及 結構平面圖上均無兩造之簽名或蓋章，因此該三張圖面不 並在系爭契約範圍內等語。經查，原告就系爭工程所繪製 之上開四張圖面，僅2007.6.4平面配置圖初稿一張均經兩 造蓋章，其餘三張則無，果如上開四張圖面均為契約之一 部分，則兩造應均於四張圖面上簽名或蓋章，當無僅在其 中2007.6.4平面配置圖初稿上蓋章之理，因此原告主張20 07.6.6之屋頂結構平面圖、住屋架詳圖及結構平面圖三張 未在兩造合意之承攬契約範圍內洵非無據，被告所辯顯無 足採。
五、次查，系爭工程報價內容所記載之各項工程項目固有單位 、數量、報價單價及總額，惟兩造所蓋章簽認之契約文件 中並無關於承攬報酬另以實作數量計價之約定，因此系爭 工程總價525萬元既為兩造所合意約定之承攬報酬，被告 主張應以實作數量做為承攬報酬之計算依據自屬無據。另 系爭工程並非依照一般正常程序申請建築執照而建築，故 未繪製詳細之平面圖、立面圖、剖面圖及施工圖等圖說， 本院囑託台灣省建築師公會鑑定系爭已完工之廠房，鑑定 人依據原告之口述及現場測量結果，例如由原告陳述鋼筋 排列方式、所使用鋼筋之號數及根數，再計算鋼筋用量之
方法，再參考報價單之單價，如報價單上沒有之項目就依 照一般目前市價計算，鑑定人因而估算出鑑定報告書中附 件十一之廠房建築工程估算表各項目之數量、價格後，於 鑑定報告鑑定分析及結果第㈣項核定系爭廠房造價為00 00000元，又鑑定人依據現場建物之高度、寬度、跨度後 ，由結構技師以一般程序申請建造執照正常情況計算系爭 建物應該使用之Ｈ及Ｃ型鋼之用量，並計算現場建物實際 上使用之鋼材數量Ｈ型鋼使用量為20650kg、Ｃ型鋼使用 量為8950kg，相較後系爭標的物鋼骨結構顯示用料不足， 即Ｈ型鋼之正常設計量與現場使用量間之差異數量為9800 kg，Ｃ型鋼則相符無差異，鋼材用量不符合法規規定會有 安全之虞等情，此有台灣省建築師公會99年7月6日台建師 鑑98048字第29706號鑑定報告書及建築師公會99年8月12 日台建師鑑（98048）字第2905號函可稽，亦經鑑定人甲 ○○○○○到院證述在卷，惟因兩造就應使用之鋼材尺寸 並無約定，被告主張之規格係未經兩造簽認蓋章之2007.6 .6結構平面圖所記載之內容，此圖面並非系爭契約之一部 分已如前述，而系爭建物原告所使用之鋼材數量固未達契 約之報價內容，因本件工程為統包承攬並非以實作數量計 價，雖不得認定被告所使用之鋼材數量有未達契約約定之 情事，惟現場建物鋼材實際用量既然較法規所規定之數量 不足9800kg而有安全之虞，按承攬人完成工作，應使其具 備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約 定使用之瑕疵，民法第492條定有明文，因此系爭建物Ｈ 型鋼用量不足9800kg之部分可認有瑕疵存在，以兩造約定 Ｈ型鋼報價單價為每kg29元計算，短少之瑕疵為284200元 ，故依民法第494條第1項規定被告請求減少此部分報酬尚 非無據。
六、又被告提出做為原告未依約施工之證據即土木技師戊○○ 出具之鋼架評鑑報告，業經證人戊○○到庭證稱：其係依 據2007.6.6結構平面圖計算，且未用精密儀器測量，鋼筋 用量需有施工照片及設計圖說才能完整計算用量，評鑑報 告並未記載鋼筋部分，該評鑑報告只是專業意見表達，並 非正式報告，被告仍應請公正單位進行鑑定才正確等語， 因此該份評鑑報告實不得作為鋼筋用量短少之證據；此外 其餘工程項目因無詳細圖說以致鑑定人無法計算準確數量 ，自無法以實作數量計算工程標的物價格，故鑑定報告書 鑑定分析及結果第㈣項記載「以現場可見部份做造價之 計算非常不準確且有很大出入，應無參考價值」等語，惟 鑑定結果計算系爭工程造價為0000000元縱不準確，亦無
法證明原告所興建之系爭廠房價值即低於契約約定之總價 525萬元，被告此部份之抗辯顯無理由。
七、另查，系爭廠房側牆窗台下方部分混凝土有龜裂現象，究 其原因很難判斷，因為會產生龜裂原因很多，諸如基礎軟 弱地耐力不足，混凝土施工是否依規定配比或有無搗實、 鋼筋配筋是否札實用量否足夠、再加上土壓或地震力之震 動等等，鑑定人無法確實判斷其成因，若以該龜裂之現象 對於標的物並不會產生安全上之顧慮，故採以該整面粉刷 部分內外雙面修補之方式估其修補費用為86984元等情， 此有上開建築師公會鑑定報告書鑑定分析及結果第㈡項 內容足憑，因此上開龜裂情形尚無法證明係因原告承攬施 工有瑕疵所致，故被告辯稱系爭廠房有龜裂、漏水現象請 求扣款183,000元，洵屬無據；再被告辯稱：原告未施作 屋頂防風拉桿應予扣款，及原告架設系爭廠房內鋼架設備 時，曾由被告代墊材料費62,480元，此部分款項應由原告 依不當得利或無因管理之法律關係返還被告云云。惟查， 系爭工程契約報價內容並施作無屋頂防風拉桿項目之約定 ，此部分係繪於不在契約範圍內之2007.6.6屋頂結構平面 圖中，且原告縱未施作屋頂防風拉桿，依建築師鑑定報告 鑑定分析及結果第㈢項之記載：影響建築物之安全程度 發生率約為10%，即可做可不做等情，此為鑑定人證述無 訛，是被告辯稱未做屋頂防風拉桿應予扣款自無理由；被 告又辯稱其為原告代墊材料費62,480元一節，此經原告予 以否認，被告則未提出證據以證明此費用為原告所應負擔 之義務，是其依不當得利或無因管理之規定請求原告返還 此部分款項，亦非有據。綜上所述，被告主張系爭工程有 瑕疵得予扣款之部分為鋼材用量不足284200元，其餘均無 理由。
八、末查，追加工程部分（天車部份除外）依現場實際測量結 果估算原告確實有施作，此據鑑定人到庭陳述明確，依常 情如追加部分非經被告之同意，原告應無擅自增作原契約 範圍以外之工程項目之理，因此原告請求被告給付此部分 追加工程款項430,852元尚屬有據。綜上所述，原告依系 爭承攬契約請求被告給付工程尾款30萬元及追加工程款 430,852元，合計730,852元為有理由，惟因工程未達合法 鋼材用量，被告得請求扣款284,200元，因此原告得請求 被告給付之工程款應為446,652元。從而，原告請求被告 給付446,652元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年11月7日 ）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由， 應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
㈠反訴被告向反訴原告承攬系爭廠房新建工程，因其所使用 之材料，其中H型鋼、C型鋼及建築鋼筋均明顯少於原來約 定之數量，但反訴原告早在本件起訴之前，於97年10月29 日以郵局存證信函催告其於15日內完成上開瑕疵之修補， 詎其置之不理，反於本件涉訟以後，始聲稱伊願意修補， 依民法第494條第1項前段之規定，反訴原告自得拒絕，而 請求反訴被告賠償相當於此項瑕疵修補之報酬。 ㈡反訴原告在委託反訴被告興建系爭工廠前，即曾仔細地向 反訴被告詢問，在系爭農地上興建系爭工廠，是否有違法 遭拆除之風險，當時反訴被告即以在農地上興建鐵皮工廠 ，是彰化縣地區普遍之現象，伊曾承攬多起農地上新建工 廠之工程，從未聞有遭主管機關拆除之情事云云。詎反訴 被告竟於本件審理中訛稱伊於承攬系爭工廠新建工程前， 曾警告反訴原告其擬興建之工廠會成為非法之工廠，非但 違反農地農用原則及工業用工廠興建原則等語，寧不令人 氣結，次查，反訴原告為工廠黑手出身，完全不懂建築相 關法規，就系爭工廠委由反訴被告興建之初，完全信賴反 訴被告對於承攬報酬之報價，故系爭工廠之新建契約完全 由反訴被告作成後提供，而細觀系爭廠房新建工程合約， 其上明載各個工程項目之單價、數量，然後加總計算合計 本件工程款為5,255,962元，是以本件承攬報酬明顯係約 定「實做實算」，而非反訴被告主張之「總價承攬」；進 而言之，反訴被告就上揭工程合約內單價分析表上所記載 工作項目，有未施作，或減少數量施作者，當然屬於偷工 減料，而應自承攬報酬中扣除，至於反訴被告就系爭工程 偷工減料之項目及金額，反訴原告均已詳列，倘反訴被告 一意否認，則系爭工程當然有囑託機關鑑定之必要。 ㈢反訴被告固不否認反訴原告所提出之報價單5頁及「平面 配置圖」1張為兩造關於系爭工廠新建契約之標的範圍， 但對於上開「屋頂結構平面圖」、「柱、屋架詳圖」及「 結構平面圖」三張，反訴被告則主張雖由其所製作，但因 未經反訴原告蓋章，故不得做為系爭契約標的之範圍云云 。惟依民法第98條規定，倘如反訴被告所主張，上開「屋 頂結構平面圖」、「柱、屋架詳圖」及「結構平面圖」均 非系爭契約之標的範圍，而僅「平面配置圖」為系爭契約 之唯一標的範圍，則依「平面配置圖」所示，反訴被告只 須完成一樓樓地板之施工即算已履行全部契約義務，寧有 斯理？是反訴被告蓄意曲解系爭契約標的之範圍，實無足
取；換言之，系爭契約之標的範圍除了上開5頁報價單所 載之施工項目以外，尚包括「平面配置圖」、「屋頂結構 平面圖」、「柱、屋架詳圖」及「結構平面圖」等4張工 程圖說。基上所述，系爭廠房新建工程完工後，因發生諸 多嚴重瑕疵，在反訴被告提起本件訴訟之前，反訴原告告 已經先委請戊○○技師鑑定屬實，並經戊○○到庭具結作 證；證人戊○○技師依據反訴原告所提供之上開報價單及 工程圖說與反訴被告現場已施作工程作比較，而得出已完 工之系爭工廠的確有諸多偷工減料及瑕疵之處的結論，其 所為評鑑報告且為戊○○技師秉持其專業良知而做成，應 為實在。
㈣本院另行囑託原告建議之鑑定機關即台灣省建築師公會就 系爭廠房為鑑定，該會所作鑑定報告表內容，業如前述， 是依原告提供給鑑定人之工程估算表，其中第7項原告坦 承其就系爭廠房之興建僅使用16.3噸即16,300公斤之鋼筋 用量，但依兩造均不爭執之報價單第5項約定系爭廠房之 興建應使用鋼筋32,000公斤，每公斤單價34元，是此部分 被告自得主張減價533,800元（計算式：(32,000-16,300) ×34= 533,800）。又上揭鑑定報告第㈥點指出系爭廠房 牆壁龜裂，修補費用估計為86,984元，被告自亦得就此主 張減價。再者，原告在架設系爭廠房內之鋼架設備時，曾 由被告代墊材料費62,4 80元，此部分款項自應由原告依 不當得利或無因管理之法律關係返還被告。
㈤復依兩造約定，反訴被告興建系爭廠房應使用H型鋼32,34 8公斤，每公斤單價29.5元計算，反訴被告僅使用H型鋼20 ,650公斤，則就此偷工減料部分，反訴原告得主張減價之 金額應為345,091元（計算式：(32,348-20,650)×29.5=3 45, 091）。依兩造約定，反訴被告興建系爭廠房應使用C 型鋼10,92 0公斤，每公斤單價36元計算，反訴被告僅使 用C型鋼8,950公斤，則就此偷工減料部分，反訴原告得主 張減價之金額應為70,920元（計算式：(10,920-8,950)× 36=70,9 20）。另據兩造原約定反訴被告應施作而未施作 之水平拉桿及交叉拉桿，估計其施工費用為30,940元，就 此偷工減料部分，反訴原告亦得主張減價。以上三項合計 446,951元，加計前開反訴原告主張減價之金額合計1,130 ,215元，反訴原告僅請求反訴被告賠償100萬元，自屬有 理。
㈥至於上揭鑑定報告所指「水平拉桿過於短小對於屋頂之載 重會有影響」、「鋼架、鋼柱、鋼樑…等等結構應補強」 及「未施作防風拉桿」等瑕疵，雖未指明相當於多少金額
，但反訴原告被告就此部分瑕疵，與未清償之約定承攬報 酬尾款30萬元互相抵銷，應仍有餘。
㈦其次，反訴原告就系爭工廠新建工程之發包，係透過友人 介紹，直接找上反訴被告之父丙○○估價、承攬，反訴原 告既未對外公開招標，系爭工廠興建過程中，反訴原告亦 從未與其他承包商接觸。詎反訴被告竟謂戊○○技師為當 初與其競標系爭工廠新建工程之對手，其對系爭工程所為 評鑑報告顯然不公云云，均非事實，系爭工程明載各個工 程項目之單價、數量，然後加總計算合計本件工程款為 5,255,962元，是以本件承攬報酬明顯係約定「實做實算 」，而非反訴被告主張之「總價承攬」等情。並聲明：⒈ 反訴被告應給付反訴原告100萬元及自反訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用 由反訴被告負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以：工程設計案發包性質通常分為總價承攬或 實作實算之計價方式，總價承攬即約略洽議其範圍及工廠 生產性需求，即功能性，再依其需求功能洽定建物高度、 款度、活動載重等，最後議定價格即工期，並另訂工程款 支付時程，如此將規劃設計、土木基礎施工、鋼骨製造施 工、內部裝修施工、水電及排水施工、微電管路施工等項 次合併由一個承包商施作，此後程般商必須負擔全程施工 人員安全給養、資材運送、物價波動等風險，另實作實算 之方式係指約略為事業主購材，交由專項承包商分包承作 ，再依施作項目數量結算金額，施工前僅有訂定單價，而 無實際施作數量，必待施作完畢後，方可結算金額，此時 承包商承受風險較低，相對興辦事業主需具有營建專才及 人力編制之能力，倘若鑑定，系爭工程應屬上開所述之總 價承攬，自應依工程全部價值為鑑定，不能僅就部分項目 鑑定，否則恐喪失其公平性。反訴被告施作均依反訴原告 之指示，除天花板及牆壁到處龜裂問題，反訴被告願意修 補，其餘反訴原告所指偷工減料或其他瑕疵，乃係因工程 圖修改及工程款降至525萬元，並經兩造同意依前開材料 施作，實非反訴被告自行主張換料，更無偷工減料之情事 ，又鑑定意見立論基礎之圖說並非兩造合意變更後之圖說 ，業如前述，以此作為計算瑕疵之基礎並依不當得利之法 理，請求反訴被告賠償100萬元更屬無稽，並聲明：⒈反 訴原告之訴駁回。⒉如受不利益，院供擔保請准宣告免為 假執行。⒊訴訟費用由反訴原告負擔。
三、反訴原告主張反訴被告就承攬系爭工程偷工減料、未做屋 頂防風拉桿、牆面龜裂漏水及代墊款等，請求減價100萬
元云云，惟系爭工程契約兩造並未約定以實作數量計價已 如前述，囑託鑑定結果亦無法估算各工程項目之實際施作 數量，被告辯稱原告有短作工程之情事礙難認定，屋頂防 風拉桿不在工程契約範圍內，牆面龜裂亦無法證明係可歸 責於反訴被告之事由所致，另尚無證據足以證明反訴被告 負有給付代墊款之義務，其依不當得利或無因管理之規定 請求反訴被告返還代墊款等均無理由，是反訴原告請求反 訴被告給付100萬元及法定利息，自於法無據，應予駁回 。
參、從而，本訴部份原告請求被告給付446,652元及自起訴狀繕 本送達翌日（即97年11月7日）起至清償日止按年息百分之 五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無 理由，應予駁回；反訴部份反訴原告請求反訴被告給付100 萬元及法定利息為無理由，應予駁回。
肆、本訴部份原告勝訴部分由本院依職權宣告假執行，原告其餘 假執行之聲請及反訴原告所為假執行之聲請，因訴之駁回均 失所附麗，不予准許，併此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告 之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項 第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
民事第一庭 法 官 黃倩玲
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書記官 黃幼華