臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第637號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
乙○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4203
號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○係彰化縣秀水鄉○○村○○路482 之1 號「聯勝電子 遊戲場」之負責人，甲○○係上開電子遊戲場之店長，乙○ ○則係店員。渠等竟共同基於在公眾得出入場所賭博財物之 犯意聯絡，由丙○○及甲○○在上址擺設如附表一所示之賭 博性電子遊戲機具共計13台，並自民國98年6 月起，以每月 新臺幣（下同）24,000元之代價，僱用乙○○擔任店員，乙 ○○及其他年籍不詳之店員則負責現場管理及將賭客之機台 洗分分數兌換成現金等工作。丙○○、甲○○及乙○○即共 同以上開賭博性電子遊戲機與不特定賭客賭博財物，其賭博 方式係由賭客交付現金或積分卡後，由乙○○或其他店員以 一定比例直接在電子遊戲機台開分，再由賭客自由選擇押注 ，每次可押不等之分數，如未押中分數由機台沒入歸「聯勝 電子遊戲場」所有，如押中可贏得倍數不等之分數，賭客把 玩機台所累積之分數，得以1 比1 之比例兌換積分卡或直接 向乙○○或其他店員表示洗分，再由乙○○或其他店員依丙 ○○或甲○○之指示，以1 比1 之比例將賭客之機台洗分分 數兌換成現金後，放置在懸掛於「聯勝電子遊戲場」倉庫內 之紅色格子襯衫口袋中，供賭客前往領取。嗣於99年4 月23 日晚間8 時50分許，由警持本院核發之搜索票至上址搜索， 除查獲正在現場把玩電子遊戲機台之許文福、張新發、陳家 明、廖參祐等4 人（涉犯賭博罪嫌部分，均經檢察官為緩起 訴之處分）外，並當場扣得許文福已換領之現金1,700 元及
附表一、二所示等物，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定 有明文。查本案全部卷證，公訴人及被告三人均不爭執其證 據能力，本院復衡以該等供述及非供述證據作成時之情況， 應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合 先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○及乙○○於本院審 理時坦承不諱，復經證人許文福、張新發、陳家明、廖參祐 於警詢及偵訊時指證綦詳，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、聯勝電子遊戲場平面圖、彰 化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場業營業級 別證各1 紙、監視器翻拍畫面共9 張、現場暨扣押物品照片 計64幀在卷可稽，此外，另有賭客許文福已兌換之現金1,70 0 元暨扣案如附表一、二所示之物在卷可資佐證，足認被告 丙○○、甲○○、乙○○上開自白核與事實相符，渠等上開 犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核被告丙○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第266 條 第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。另刑事法若 干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立 法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決 要旨參照）。是被告3 人均係基於單一之決意，在密切接近 之一定時、地，持續實行賭博之複數行為，依社會客觀通念 ，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，
應僅成立「集合犯」之包括一罪。被告丙○○、甲○○、乙 ○○，就上開賭博犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。爰審酌被告等之素行、犯罪動機、目的係貪圖一時 之僥倖，又渠等係以經營遊戲場擺放賭博機具之方式與他人 賭博，明目張膽，規模非小，與一般賭博者有異，而被告丙 ○○係負責人，被告甲○○、乙○○則為受僱員工，渠等參 與犯罪之程度及時間長短，犯後均坦承犯行，尚見悔意等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役 之折算標準，以示懲儆。
四、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字 第5583號判決參照）。是扣案如附表一、附表二編號1 所示 之物，為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不 問屬於犯人與否，均依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收； 而扣案如附表二編號2 至12所示之物，則均係被告丙○○所 有並供本案賭博犯罪所用之器具，此業據被告三人供明在卷 （見本院99年9 月1 日審判程序筆錄），均依刑法第38條第 1 項第2 款規定宣告沒收，且上開宣告沒收之物，基於共犯 責任共同之法理，亦應對被告甲○○、乙○○併予宣告沒收 ；至在賭客許文福處扣得之現金1,700 元，係其因賭博罪所 獲之利得，且查獲時已由許文福所持有，查扣之地點亦非在 賭檯或兌換籌碼處，不符刑法第266 條第2 項沒收之規定， 自應於其所犯賭博罪之從刑宣告沒收之，爰不予本案中為沒 收之諭知，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○、乙○○意圖營利，而 基於提供賭博場所並聚眾賭博之犯意，於上揭時間，提供場 所擺放前開賭博性該電子遊戲機，聚眾賭博，所為另涉犯刑 法第268 條之意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另按認定犯罪事 實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有
合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。刑事 訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知。
三、經查：
㈠刑法第266 條第1 項所處罰者，為賭博行為；同法第268 條 所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266 條第1 項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第26 8 條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益 ，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機 具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較 高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替 自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博 場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具 供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無 何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要 件尚屬有間。又按刑法第268 條以意圖營利，供給賭場罪或 聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」 藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難 性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭 博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭 博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為 之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普 通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總 統公佈生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物 之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法 例見刑法第231 條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268 條 規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益 ，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行 為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博 行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素 影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不 希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與 賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所 賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利
供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件（臺灣高等法 院臺中分院99年度上易字第15號、98年度上易字第1746號、 第1710號、第1690號判決參照）。
㈡至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計 之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開 情形），況本案被告與他人賭博財物之電動賭博機具，是否 確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定 ，且被告3 人均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收 取場地費或抽頭費等情，是被告顯係利用賭博性電子遊戲機 不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博 性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博 性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之 身份，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告就擺設賭博性電 子遊戲機，尚無何營利意圖，是被告3 人所為，與刑法第26 8 條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚 難依該罪相繩。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告3 人有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告3 人無罪之諭 知，惟公訴意旨認被告等此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑 之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
刑事第五庭 法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書記官 戴國安
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：電子遊戲機具目錄
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│編號│名稱 │數量 │所有人 │
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│1 │賽馬 │1 臺（含IC板7 片） │丙○○ │
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│2 │13支 │1 臺（含IC板1 片） │丙○○ │
├──┼─────────┼───────────┼────┤
│3 │幸運鬥地主 │2 臺（含IC板2 片） │丙○○ │
├──┼─────────┼───────────┼────┤
│4 │幸運接龍 │2 臺（含IC板2 片） │丙○○ │
├──┼─────────┼───────────┼────┤
│5 │滿貫大亨 │2 臺（含IC板2 片） │丙○○ │
├──┼─────────┼───────────┼────┤
│6 │孫悟空水果盤 │2 臺（含IC板2 片） │丙○○ │
├──┼─────────┼───────────┼────┤
│7 │HUGA BORDEN 水果盤│3 臺（含IC板3 片） │丙○○ │
├──┼─────────┼───────────┼────┤
│ │總計 │共13臺（含IC板共19片）│ │
└──┴─────────┴───────────┴────┘
附表二：
┌──┬─────────┬────┬────┐
│編號│名稱 │數量 │所有人 │
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│1 │櫃檯內現金 │23,400元│丙○○ │
├──┼─────────┼────┼────┤
│2 │監視器主機 │1臺 │丙○○ │
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│3 │電子遊戲機內代幣 │50.9公斤│丙○○ │
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│4 │紅色格子襯衫 │1件 │丙○○ │
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│5 │帳冊 │1本 │丙○○ │
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│6 │員工教戰手冊 │3本 │丙○○ │
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│7 │會員名冊 │1本 │丙○○ │
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│8 │櫃檯內代幣 │149公斤 │丙○○ │
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│9 │日超商再玩卡 │88張 │丙○○ │
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│10 │遙控器 │3只 │丙○○ │
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│11 │鑰匙 │17支 │丙○○ │
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│12 │員工資料 │1份 │丙○○ │
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