給付苗木補植費等
臺灣宜蘭地方法院(民事),重訴字,98年度,35號
ILDV,98,重訴,35,20100903,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　98年度重訴字第35號
原　　　告　榮廣新股份有限公司
法定代理人　季青
訴訟代理人　孫大龍律師
被　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事
　　　　　　業管理處
法定代理人　王成明
訴訟代理人　周建才律師
上列當事人間請求給付苗木補植費等事件，本院於中華民國99年
8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於民國90年10月間向業主空軍防砲警衛司令部（現改 制為空軍防空砲兵指揮部，以下簡稱：業主）承攬「大鵬 專案工程A區第12 標工程」，並將其中之苗木植栽工程發 包予訴外人太豐農牧、御橋園藝等公司承作，詎該等公司 於92年間因違約退場，而該等公司所定植之苗木因被告未 進行養護工作，造成大量枯死。被告迄至93年6 月中旬始 針對上開枯死苗木部分之補植工作及全部苗木（含原定植 及補植之苗木）之養護工作（以下簡稱：系爭工程），重 新辦理公開招標，由原告以新臺幣（下同）2,620 萬元得 標，並於93年7 月簽訂工程契約（以下簡稱：系爭契約） 。依系爭契約六、乙之規定，本工程契約價金之結算方式 ：「苗木補植工程」按實際補植之苗木數量計價，就契約 標的項目或數量增減時予以加減帳結算；「苗木養護工程 」則按契約金額結算，先予敘明。原告承攬上開工程後， 即積極進行苗木補植工作，迄至93年9月25 日即已依系爭 契約所附「工程預算表單」內所載應補植之苗木種類及數 量（原證 2），完成該工程之苗木補植工作，經函請被告 派員驗收，被告查驗無誤後，於93年11月19日致函業主報 請總驗收。依系爭契約十八、丙、Ⅰ及Ⅱ之規定：「乙方 （即原告）應依契約規定於工程預定完工日前或完工當日 ，將完工日期書面通知甲方（即被告），甲方及會同乙方 依據契約及圖說等核對完工之項目及數量，以確定是否完 工。乙方之監工應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結 算明細表及契約規定之其他資料，送請甲方轉呈業主審核 。業主於收到全部資料之日起三十日內辦理初驗，初驗合



格後，業主應於三十日內派員辦理驗收…」。詎業主因被 告承作「大鵬專案A區第12 標工程」中之其他工程尚未完 成，加諸被告委由原告補植完成之苗木尚不足被告依約應 植栽之苗木數量（此係太豐農牧、御橋園藝等公司退場後 ，被告疏未管理養護該等公司已植栽之苗木，造成苗木大 量枯死，而其枯死之數量遠逾系爭契約約定委由原告補植 之苗木數量），拒絕對被告承攬之苗木植栽工程辦理驗收 。被告為完成其對業主所負之苗木植栽義務，遂於94 年4 月起指示原告針對其先前植栽不足而未列入系爭契約附件 「工程預算表單」中之苗木進行補植，總計原告於94 年4 月間補植苗木費用達46,084,125元（原證5、6）。惟原告 自94年4 月配合進場補植苗木後發現，被告藉故推托，顯 無付款意願，原告遂於94年5 月間表示，不再配合進場補 植苗木，被告見狀始表示目前因預算問題無法支付全部補 植款項，惟同意先就後續尚需補植之苗木部分辦理議價， 至於先前即94年4 月間已補植之苗木部分，則俟日後再行 計價，原告未疑有他，乃於94年5月13 日與被告辦理議價 並簽訂變更設計追加減帳簽認單，針對後續補植苗木作業 追加工程款565萬元。業主至94年8月2 日始完成本件苗木 補植工程之正式驗收程序，總計遲誤驗收期間長達10個月 以上（即自93年10月至94年7 月），致原告於上述期間內 為維持所有植栽苗木（含先前被告委由太豐農牧、御橋園 藝等公司植栽而尚存活之苗木及原告補植之苗木）合於驗 收狀態，至少額外增加支出人工養護等相關費用達20,775 ,831元以上，此有大鵬專案遲延驗收期間增加費用一覽表 、養護工作明細表、93年10月至94年7 月施工日報表及汰 換支架數量表等資料為憑（原證9至 12）。上開增加之款 項共66,859,956元（46,084,125+ 20,775,831），均係因 被告未盡養護苗木之責所致，應由被告支付及負擔賠償之 責，是原告於95年8月22 日即被告正式函知本件補植工程 保固期滿，驗收合格後，即多次以口頭，甚至於96 年2月 26日正式發函要求被告加帳結算上開費用。為此，被告以 96年6月11 日森隊字第0960001453號函要求原告提送相關 求償資料供其核對，且經其審查後，一併向業主提付仲裁 ，以解決爭議。被告其後卻又藉故推託，拒不與原告協商 付款事宜，原告恐權益受損，乃依系爭契約十七、甲之規 定，委請律師於97年7月1日發函催告被告給付，惟被告置 之不理。原告又於97年8月6日針對本件履約爭議向行政院 公共工程委員會採購申訴審議委員會提出調解申請，歷經 近 9月之調解，仍因被告無調解誠意而無法成立，原告只



得提起本件訴訟。如上所述，原告本得訴請被告給付66,8 59,956元，惟原告因承攬本件工程，損失慘重，無力負擔 全額訴訟費用，是原告僅一部請求被告給付25,748,900元 ，即（1）被告於94年4月間指示原告進場配合補植苗木費 用15,642,681 元及（2）因可歸責於被告之事由，致遲誤 驗收期間長達10月（即93年10月至94年7 月），造成原告 額外增加支出之人工養護費用或損失10,106,219元，茲將 相關理由及事證敘明如下。
（二）關於原告於94年4月間進場配合補植苗木費用 15,642,681 元部分，被告係向業主承攬「大鵬專案A區第12 標工程」 （含苗木植栽工程），其後再將上開工程中植栽枯死之苗 木部分委由原告進行補植工作，故原告依約進行之補植工 作，無異係代被告完成其對業主所負之苗木植栽義務，是 原告依約補植苗木之數量，若有超出被告與業主約定植栽 苗木之數量者，為免爭議，原告願以視為耗損或死亡更換 處理。原告基此原則，針對（1 ）被告與業主結算之苗木 種類及數量、（2 ）系爭契約中約定由原告撫育之苗木種 類及數量（原證2第10至18頁）、（3）原告於系爭契約中 原約定補植之苗木種類及數量（原證2第1至9頁）、（4） 原告於94年4 月間依被告指示補植之苗木種類及數量（原 證6、原證11第183至209頁）、（5）被告於94年5 月間辦 理追加補植之苗木種類及數量（原證 7）詳加核對確認， 認原告於94年4月間依被告指示補植之苗木中，至少有57, 902 株係針對被告先前植栽不當及疏於養護作業致枯死所 補植，統計表可見原證19。依系爭契約所附工程預算總表 所載（原證20），原告除得請求補植工程費外，尚得請求 承商利潤即總工程費10％，故原告依系爭契約所附之單價 分析表所載苗木單價（原證21號）核算，本項補植苗木之 工程費為14,220,619元（原證22號），加上原告依約可得 請求之承商利潤（即總工程費之10％），總計被告依約應 給付原告94年4月間之苗木補植費共15,642,681元（14,22 0,619×1.1），爰依系爭契約第6條規定請求之。（三）關於因可歸責於被告之事由而遲誤驗收期間所額外增加支 出人工養護等相關費用10,106,291元部分之請求權依據為 民法第240條、第176條第1 項及系爭契約二十一、罰責、 己之規定：「甲方及乙方之一方遲延履約者，他方得請求 其賠償因遲延而生之損害。」、系爭契約二十二、權利及 責任、庚之規定：「甲方及乙方對可歸責於己方之事由， 致造成他方損害者，應負責賠償。」承前所述，原告於93 年9月25 日即完成本件工程之苗木補植工作，被告亦報請



業主辦理總驗收，業主自應依據系爭契約十八、工程驗交 、丙、Ⅰ及Ⅱ之規定辦理驗收，然因被告承作「大鵬專案 A區第12標工程」中之其他工程尚未完成及被告於簽訂系 爭契約前，委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木， 自該等公司退場後，因被告疏未管理維護，造成大量枯死 ，致業主拒依系爭契約十八、工程驗交、丙、Ⅰ及Ⅱ規定 之驗收時程辦理驗收，且遲至94年8月2日始完成正式驗收 ，造成原告於遲誤驗收期間（即93年10月至94年7 月）內 為維持所有植栽之苗木（含先前被告委由太豐農牧、御橋 園藝等公司植栽而尚存活之苗木及原告補植之苗木）合於 驗收狀態，必須額外增加人工養護工作（關於被告委由太 豐農牧、御橋園藝等公司植栽而尚存活之苗木部分，原告 於業主辦理驗收前，依約並無養護之義務）。揆諸系爭契 約中工程預算總表所載（原證 20），原告依約進行180個 日曆天之植栽撫育工作，可請領5,512,483 元之植栽撫育 費及10％之承商利潤，而原告於業主遲延驗收之10個月期 間內所進行之養護工作，實與上述撫育工作無異，是依此 核算，被告至少亦應給付原告遲延驗收之損失10,106,219 元（5,512,483×300/180×1.1）。（四）依據業主於97年12月5 日函覆行政院公共工程委員會之空 防砲後字第0970014409 號函所載，業主於92年9月19日針 對被告承攬「大鵬專案A區第12 標工程」辦理苗木植栽查 驗（即針對被告先前委由訴外人太豐農牧、御橋園藝等公 司植栽之苗木部分）時，認其存活率偏低，僅約20％，無 法符合契約規定，且於92年10月至93年7 月間，據大夏建 築師事務所函稱，均未申報養護相關作業（原證23號）。 被告於行政院公共工程委員會98年1月9日第三次調解會議 中亦自承其與業主完工結算之苗木植栽合約數量為267,11 8株，以此換算，系爭工程原植栽之苗木於92年9月19日查 驗時，其枯死之數量高達八成即約213,694株（267,118 × 0.8 ）。再者，系爭工程之植栽地點位於屏東縣大鵬灣， ，當地冬季面臨強風且氣候乾旱少雨，苗木本即不易生長 存活，被告於其與業主就「大鵬專案工程A區第12 標工程 」進行之仲裁案件中，於97年4月9日提出之仲裁準備書（ 一）狀中亦自承：「…因現場空曠、苗木定植位置靠沿海 地帶，每到11月至1 月間有落山風、造成植物不易生長， 且7至9月間多次颱風造成植物大量死亡…」（原證27）； 加諸被告於原告得標及簽訂系爭契約前，竟長達10個月（ 92年10月至93年7 月）未進行養護作業，可見被告先前委 由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木，迄至原告93年



7月與被告簽訂系爭契約時，枯死之數量勢必超過92年9月 19日查驗死亡之80％數量即213,694 株，而系爭契約所附 「工程預算表單」卻僅記載應補植之苗木數量為 133,066 株。再者，原告於93年9月25 日即已依系爭契約所附「工 程預算表單」內應補植之苗木種類及數量，完成系爭工程 之苗木補植並函請被告派員驗收，被告經查驗無誤後，亦 於93年11月19日致函業主報請辦理總驗收。經業主於94年 1月3日針對「大鵬專案工程A區第12 標工程」進行驗收， 依其驗收紀錄統計（原證28號）可知，被告依約應植栽之 契約數量共274,032株，惟現場清點數量僅193,539株，換 言之，被告於現場未依約補植之苗木數量至少有80,493株 （274,032- 193,539），凡此均足證被告於兩造簽訂系爭 契約前，因植栽不當及未進行養護工作而枯死之苗木數量 確實遠逾系爭契約中「工程預算表單」所約定補植之苗木 種類及數量。被告雖又舉業主98年2月19 日空防砲後字第 0980001814號函，主張苗木存活率概算為71.2％云云，然 業主故意略而不提其於92年9月19 日辦理苗木查驗之相關 紀錄，反以參酌仲裁判斷之內容，概算苗木存活率為71.2 ％，顯有隱情。且被告與業主之仲裁程序中，被告亦引用 業主97年12月5日空防砲後字第0970014409 號函主張苗木 存活率僅約為20％，主張明顯前後矛盾而不可採。（五）被告先前委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木迄至 93年7月兩造簽訂系爭契約時，其死亡之數量已超過213,6 94株，惟系爭契約中所附「工程預算表單」所載，原告依 約應補植之苗木卻僅有133,066株，併同被告嗣後於94 年 5月辦理追加補植之苗木亦僅47,131株，二者合計僅180,1 97株，根本不足原植栽苗木於系爭契約簽訂前所枯死之數 量，若被告未曾於94年4 月間指示原告針對其先前植栽不 足而未列入系爭契約「工程預算表單」中之苗木進行補植 ，被告如何與業主進行完工結算？又業主因於94年1月3日 針對「大鵬專案A區第12 標工程」進行驗收，發現被告未 依約完成苗木植栽後，即拒絕辦理後續之苗木驗收事宜。 為此，被告現場監工吳明法乃於94年3 月下旬指示原告針 對業主94年1月3日驗收紀錄中現場短少、枯萎及規格不符 之苗木（原證28）進行補植。因依系爭契約六、乙之規定 ，苗木補植工程之價金結算方式係按實際補植之苗木數量 計價，原告未疑有他，遂於94年4月1日配合指示進場為上 述苗木補植事宜。再者，被告於94年4月6日猶以南工地字 第0940406 號備忘錄發函原告，要求原告辦理上開苗木補 植事宜（原證29），原告亦於94年5月6日以（94）榮政字



第014 號函通知被告，表示已依上開備忘錄內容完成苗木 補植，被告否認於94年4 月間曾指示原告進場補植苗木， 明顯虛偽不實，亦違誠信。原告於94年4 月份配合被告指 示進場補植苗木，有經被告查驗確認之「補植苗木查驗申 請表」（原證6）及「施工日報表」（原證11第183-212頁 ）可資為證，總計原告於94年4月間補植苗木之費用達46, 084,125元。其後原告多次以口頭，甚至於96年2月26日正 式發函要求被告結算上開費用，並檢附相關資料供被告向 業主提付仲裁求償，此亦為被告所不爭執，被告於其與業 主進行之仲裁案件中，向業主求償之苗木補植費高達7,60 0萬元（原證27號第7頁），扣除系爭契約總價2,620 萬元 及94年5月變更設計追加減帳簽認單之565萬元，被告向業 主求償之苗木補植費尚有4,415萬元（7,600萬-2,620萬 - 565萬），此與原告向被告求償之94年4月間苗木補植費用 相當，益證被告否認其曾指示原告於94年4 月間進場補植 苗木乙節，顯不足採。
（六）系爭契約附件即系爭工程投標須知第13條已約明「預估數 量：工程估價單總表數量及詳細表中各工作項目數量係為 招標而認之『預估數量』，故僅作招標比價及決標之用。 廠商不得認定預估數量即為實際精確之最後完工數量，而 做為履約所負責任之依據，本處不保證實際完工數量將符 合預估數量，廠商不得因此等工程數量之出入而發生誤解 或抗辯。廠商必須瞭解工程估價單總表及詳細表中工作項 目數量的增加、減少或刪除，任何一種情況均不得解釋為 合約失效」（原證1第35 頁），另系爭契約六、丙中更明 白約定「本契約補植工程所補植之苗木數量，僅為估計數 ，不應視為乙方（即原告）完成履約所須供應或施作之實 際數量」（原證1第2頁），對照系爭契約六、乙中約定「 苗木補植工程」係按實際補植之苗木數量計價，可知系爭 契約「工程預算表單」中所列苗木種類及數量，僅具參考 價值，原告依約補植之苗木並不以上開「工程預算表單」 中所列之種類、數量為限，且補植苗木之價金係按實際補 植之苗木數量計價（即實作實算），故被告辯稱原告投標 系爭工程時，既由標單上知悉應施作之工程範圍並可向被 告提出釋疑或勘查之要求，卻未提出釋疑或勘查，即向其 投標，屬承諾雙方履約之範圍僅有「工程預算表單」云云 ，應不可採。又被告將系爭契約六、乙關於「苗木補植工 程」部分，曲解為「原告按預算表所約定之樹種、數量補 植苗木完成後由被告驗收，若所補植之樹種、數量不足預 算表內所約定時，應補足數量後驗收、或以減帳或扣款方



式驗收，若有超過契約約定數量者，被告則不予計算或另 以加帳計算」云云，亦與上開投標須知規定及系爭契約約 定相違，亦不足採。
（七）兩造固曾於93年7 月間針對系爭工程召開工程協調會議並 作成決議（被證 15），其中第1項決議明確載明「依契約 條款第六條第乙項規定補植苗木按實際補植數量計價」， 雖該項決議後段記載「請得標廠商（即原告）於開工前會 同甲方（即被告）至工地確認應補植苗木之數量」，惟系 爭工地之現場遼闊，面積達88.5654 公頃，故被告實未依 上開決議通知原告實地確認應補植苗木之數量，僅係指示 原告依系爭契約所附之工程預算表單中所載之苗木數量辦 理苗木查驗及進場補植，故被告執上開決議記載，辯稱： 原告於進場施工前已知悉應補植苗木之樹種、數量及位置 云云，斷非事實，原告否認之。又上開協調會議決議第 3 項係記載「為與原有苗木區隔，請得標廠商（即原告）在 苗木進場前，將進場補植之喬木以噴『黃漆』以作區隔」 ，被告辯稱：兩造曾會同至工區現場針對應補植之「苗木 位置」逐一確認並噴漆標示云云，實屬無稽。且系爭契約 及附件（原證1、2號）根本未標示系爭工程各區實際應補 植苗木之位置。原告係依被告指示按系爭契約所附工程預 算表單所載之苗木數量，辦理苗木查驗，並依被告現場監 工指示之位置進行苗木補植，原告斯時根本不知被告對業 主所負補植苗木數量為何，遑論補植位置，且未得被告指 示，原告不可能擅自辦理其他苗木之查驗或逕行進場更換 補植。至於被告所提「營區入口區喬木配置圖」（被證17 ）係業主之原始設計圖，非兩造約定補植苗木之施工圖， 此自上開設計圖面未標記任何原告應補植苗木之位置即可 證明，故被告以上開原始設計圖面，辯稱：原告於進場補 植苗木前，已明確且知悉補植之數量及位置云云，亦不足 取。另依上開協調會議決議第4 項之記載可知，原告補植 苗木前，須經被告現場監工進行苗木查驗，補植苗木後， 則應將苗木之數量、區域填寫於工作日誌內，以供被告現 場監工及監審單位查驗（被證15第2 頁），適證被告針對 原告提出業經證人即被告現場監工吳明法確認之「補植苗 木查驗申請表」（原證6）及「施工日報表」（原證11 第 183至212頁）確屬實在。
（八）被告於94年6月1日召開協調會議時，原告係委由季青、季 易二人與會，季青於當日會中確實要求被告針對原告94年 4 月依被告指示進場補植之苗木辦理計價付款，惟被告提 出其片面製作之94年6月1日協調會議紀錄中卻未見任何記



載（被證21），明顯虛偽不實。原告否認上開會議紀錄內 容之真正。被告徒以上開內容不實之會議紀錄，辯稱：原 告代表季易到場所陳，無隻字片語提及94年4 月補植苗木 與要求付款云云，欲證明原告主張94年4 月依被告指示進 場補植苗木乙節不實，自屬無據。況若原告未曾向被告請 求給付94年4月補植苗木之工程款，被告豈會於96 年8、9 月間，向原告表示業將原告提送之相關資料及請求金額（ 即94年4 月份之苗木補植費、遲誤驗收期間增加之養護費 用）一併向業主提出仲裁求償，適證被告所辯確屬不實。（九）被告無非係援引系爭契約十八、丙、Ⅳ之規定，辯稱其無 需負擔原告自93年10月至94年7 月因業主延後驗收所額外 增加之費用，惟系爭契約十八、丙、Ⅳ之約定明顯違反民 法第247條之1第1、3、4 款規定，應屬無效，蓋按一般工 程契約，尤其是公共工程契約，多係業主（即行政機關） 備置招標文件後，以公開招標方式由得標廠商施作，而業 主與承商簽訂之工程契約，亦多數係業主單方所預先擬定 ，而預備與多數不特定締約對象締約之用，此種契約條款 形式，與吾國學說及實務上對定型化契約條款之定義相符 ，本件工程既係經公開招標之公共工程，則系爭契約自屬 定型化契約。原告早於93年9月25 日即完成苗木補植工作 ，被告亦報請業主辦理總驗收，茲因可歸責於被告之事由 ，致業主遲至94年8月2日始完成正式驗收，在此遲延驗收 之10個月期間內，原告為維持所有植栽之苗木（含先前定 植尚存活之苗木及原告補植之苗木）合於驗收狀態，至少 額外支出人工養護等相關費用達20,775,831元，倘依系爭 契約十八、丙、Ⅳ約定，對此項遲延驗收之損失，原告僅 得請求被告「依待付的款項，給付期限最後一天當日公庫 銀行無擔保六個月放款利率的利息金額」，無異預先減輕 被告之責任，並使原告拋棄或限制權利行使，且對原告而 言，猶屬重大之不利益，顯失公平，依據民法第247條之1 第1、3、4款規定，上述合約約定自屬無效，被告援此無 效約定以為抗辯，顯然無理。如前所述，被告於93年7 月 間與原告簽訂系爭契約時，對於先前植栽苗木之死亡數量 已超過213,694 株乙節，顯然知之甚詳，惟其於系爭契約 之「工程預算表單」，卻僅定補植133,066 株苗木，明顯 不足，被告顯可預見原告縱依約完成補植工作，系爭工程 亦無法通過業主之驗收程序，且遲誤驗收程序顯亦無法避 免，此自業主94年1月3日之驗收紀錄（原證28號）即可證 明。被告於簽訂系爭契約時，未詳實告知上情，對於業主 遲誤驗收造成原告增加費用之損失，徒引系爭契約十八、



丙、Ⅳ約定，意圖卸責，明顯違反誠信原則且權利濫用， 殊不足取。況且原告於業主遲誤驗收期間內係就所有植栽 之苗木（含先前被告委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽 而尚存活之苗木及原告補植之苗木）進行養護工作，其中 就被告委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽而尚存活之苗 木部分，原告於業主辦理驗收前，依約並無為被告養護之 義務，故此部分所額外增加之養護費用，原告依民法第17 6條第1項無因管理之規定向被告求償，本屬有據，被告援 引系爭契約十八、丙、Ⅳ之約定以為抗辯，實無理由。再 者，被告於其與業主之仲裁程序中亦主張：「系爭植栽養 護工程之植物，具有不斷成長及必須維持生命之特色，不 同於一般土木工程，必須於施作完畢後再加以適當之維護 ，方能維護確保其成活，…。本工程自91年開始施工起， 即因相對人所委託其他包商之周遭工程介面遭破壞等因素 ，導致使系爭工程被迫延後，惟原合約所規劃之工地現場 並無設計滴灌系統設備，致聲請人在展延工期及無法施工 期間，必須水車澆水之方式進行灌溉，因而增加額外澆水 之養護費用，此損害亦應由相對人負擔..」等語，而向業 主求償水車澆水費4,500 萬元，顯見原告確因業主遲延驗 收而額外支出養護費用。
（十）被告對於原告請求給付94年4 月配合進場補植苗木費用及 93年10月至94年7 月因業主遲誤驗收而增加之養護費用， 特於96年6月11日以森隊字第0960001453 號函要求原告提 送相關資料供其核對，經被告審查後，一併向業主提付仲 裁，至96年8、9月間，被告更向原告表示其業將原告提送 之相關資料及上開請求金額一併向業主提出仲裁求償，此 已為被告所自認，是被告顯已「承認」原告上開費用之請 求權利，故依民法第129條第1項規定，上開費用之請求權 消滅時效於96年8、9月間即已中斷，原告於98年6月5日具 狀提起本件訴訟，顯未罹於時效。再者，依據系爭契約所 附「植栽施工說明書」第6章附表6-2「植栽工程作業流程 表」之記載，系爭工程係至養護期滿且全案完工後，始付 清尾款（原證25第3頁）。而被告係於95年8月22日以森隊 字第0950002176號函通知原告，系爭工程保固期（即養護 期）期滿，驗收合格（原證13），是被告辯稱本件工程款 請求權應自94年8月2日起算云云，顯然有誤。又原告於97 年7月1日委請律師發函催告，請被告支付前述各項費用， 至97年8月6日更針對本件履約爭議向行政院公共工程委員 會提出調解申請（原證17），是本件請求無罹於被告所稱 工程款時效之情。況且，原告併依民法第176條第1項無因



管理之規定，請求被告給付93年10月至94年7 月因遲誤驗 收而增加支出之養護費用，此與工程款無關，被告主張上 開請求罹於工程款時效，亦屬無稽等語。並聲明：（一） 被告應給付原告25,748,900元及自96年2月27 日起至清償 日止，按年息5％ 計算之利息。（二）前項請求，原告願 以現金或等值之兆豐銀行衡陽分行可轉讓定期存單供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程自被告向業主承攬後，轉包予訴外人太豐農牧、 御喬公司施作，該等公司先後於92年間退場，系爭工程仍 未完成。被告為將系爭工程再發包予其他廠商施作，以完 成工程需要，於93年5 月逐一清查工區範圍內已施作植栽 之數量與生長現況，針對數量不足及生長不良之植栽予以 統計，比對與業主間契約內應施作植栽種類與數量後，歸 納整理出應再行補植之種類與數量，並以此等種類與數量 ，按政府採購法規定製作招標公告，供有意投標之廠商參 考。被告歸納整理出應再行補植植栽之種類與數量與原證 2 工程預算表單之「項目名稱」及「數量」所載相同。原 告對於系爭工程既有意投標並向被告領取標單，而標單內 附有「工程估價表單」之「作業估價表單」，原告得由「 工程估價表單」內所示之「項目名稱」、「數量」得知系 爭工程應施作之工程範圍，並以此評估施作之成本、利潤 後進行投標。原告亦就標單內所附之「工程估價表單」進 行評估並於單價欄與合計欄內以手寫方式填入金額，可證 明原告於投標時已經知悉系爭契約之樹種與數量。嗣確認 由原告得標後，被告即將投標文件做成系爭契約，由原告 進場施作。原告於投標時已知悉需施作之範圍，並以此自 行評估成本，若原告對於施作範圍、植栽種類與其數量有 疑義，認為工區現場可能施作之植栽種類與數量將超過標 單內所估算時，可向被告提出釋疑，或是向被告提出要求 後至現場勘查，甚或於工程進中發現被要求施作契約範圍 外之工項時，亦得提出異議。然其未提出釋疑或勘查，即 向被告投標，應已承諾雙方履約之範圍僅有「工程預算表 單」，履約過程中又未就此提出異議，當然不能事後另以 「不知」或「不清楚」合約數量及其來由，推諉投標時應 自行按標單內容確認契約施作之範圍，並且要求被告給付 契約外之工程款。況且，系爭契約原工程費用為2,620 萬 元，追加之金額亦僅565萬元，合計為3,185萬，倘如原告 主張94年4月間其補植契約外之數量金額已經達於4,000多 萬者，已高於契約內之金額，以一般交易習慣與履約實情



，此金額對原告是極高之成本負擔，若被告曾指示原告進 場補植，而原告又需先行支出此費用，在成本壓力與資金 調度考量下斷不可能先自行負擔而完全未於施作過程中提 出異議或主張權利，足見被告並未指示原告進場補植契約 外之植栽。
（二）被告並未另外指示原告於94年4 月間針對於先前植栽不足 而未列入系爭契約所附「工程預算表單」中之苗木進行補 植，且原告亦無實際施作補植工程之事實。原告所主張94 年4 月間之補植已非系爭契約約定施作之範圍，而屬工程 內容變更及追加，依系爭契約九、甲及24甲、乙之規定， 應以書面方式經雙方協議同意後，進行工程內容之變更及 追加，方為符契約要旨，原告片面主張被告曾要求進場補 植，卻無任何經雙方同意之書面變更及追加工程內容協議 可供憑證，足見兩造並無變更及追加工程內容之事實存在 。又依原告提出之原證7 開標記錄表及變更設計追加減帳 簽認單，亦可知被告就系爭工程若有變更及追加工程之需 要時，其程序係以書面招標，經雙方簽認書面契約之方式 辦理變更及追加工程，其後始由原告憑之繼續承作，被告 係適用政府採購法之公務機關，採購財物及勞務均需依照 政府採購法辦理，辦理工程相關採購均會依法以書面進行 招標及審查，不敢有所怠忽，不可能僅以口頭方式要求原 告直接進場施作補植工程。綜上，被告未曾於94年4 月間 要求原告進場補植，原告亦無補植系爭契約範圍外植栽之 事實，依法不能請求被告給付補植之苗木費，更不能另請 求加計10％之承商利潤。
（三）原告雖舉原證 6「補植苗木查驗申請表」主張確實依被告 指示進場補植，惟觀諸原證6所登載之內容，其日期自 94 年4月1日至同年月27日，細查每日記載之補植株數，僅有 「本次查驗數量」之記載，卻無「已補植數量」之記載， 與原告主張申請表係為證明有「補植」之事實出現矛盾。 此外，申請表竟有當日植入2,350株（原證6第5頁）、3,0 00 株（原證6第9頁）、2,500株（原證6第11頁）、3,500 株（原證6第15頁）、5,500株（原證6第17頁）、3,830株 （原證6第28頁）、1萬株（原證6第35頁）、2,430株（原 證6第39頁）、4,000株（原證6第48頁）、5,000株（原證 6第51頁）、5,540株（原證6第52頁）、11,000株（原證6 第62頁）、4,000株（原證6第70頁）、4,000株（原證6第 73頁），每日植株數量之多已非一般植栽人員每日工作量 及能力所能達成，其內容之真實性已有可議。另每日申請 表內對於補植之檢查結果，均未加以註記，事實上是否確



曾進行植株工作及進行驗收，即有可疑。且申請表右下查 驗人欄內所蓋「專案工程小組」印文，被告並未授權任何 人於其上蓋章，且無實際進行查驗之被告人員簽署其上確 認驗收之程序，故其申請表記載之內容與蓋印之真實性， 至為可疑。況且，依原告所主張補植數量多達五萬餘株之 情，倘以94年4 月被告方指示原告進行補植工作而論，原 告不可能於短短數日內即購得如此多之植株進場補植，因 購買補植植栽之株種需有一定之動員時間及採買流程，原 告不可能於數日內即購得上萬株之株種進場補植，是原告 所舉原證6申請表之內容，並不真實。
（四）原告以其與被告間系爭契約所約定之植栽數量，及被告承 攬業主植栽之工程數量、前由太豐農牧、御喬園藝等公司 植栽之數量，自行加減計算，得出植栽數量缺口，並引用 被告與業主間之仲裁案件，推稱該植栽數量之缺口係原告 受被告指示進場施作云云，惟被告與原告間之合約及數量 、被告與業主間之合約及數量、被告與太豐農牧、御橋園 藝等公司之合約與數量，甚或仲裁事件之請求，依債之相 對性原則，係各自獨立、各自履約互不相涉，各契約內植 栽數量亦由契約當事人雙方自行約定，並按契約內容施作 ，各合約內約定之植栽數量不足者，亦為各契約當事人自 己之責任，不能擅自轉嫁予第三者。關於原告應施作之樹 種、數量已於系爭合約及94年5 月份追加採購合約中約明 清楚，原告竟將被告與業主間之履約爭議、太豐農牧、御 喬園藝等公司之合約或實際施作數量，牽扯一起，不符契 約各自獨立之法理原則。又被告於另案仲裁程序內並未援 用原告所提供之資料而代原告求償苗木補植費，仲裁程序 中所請求之苗木補植費亦與本件中契約外補植數量部分無 涉。況被告與業主間之仲裁，經仲裁庭判斷後，因舉證及 因果關係尚有不足，已遭仲裁庭駁回，是原告以仲裁程序 之資料與判斷結果推論其主張，容有以偏蓋全。（五）原告雖再主張：業主以原證28驗收後，發現被告未依約完 成苗木之植栽，即拒絕辦理後續苗木驗收事宜云云，惟細 譯原證28，實際上為區段驗收而非全體驗收，係被告與業 主間之驗收記錄，與原告無直接關連，且無業主拒絕辦理 後續苗木驗收事宜之旨，原告為附合其起訴主張，將原證 28意旨強加註記與曲解，並不可採信。又原證28所附營區 植栽樹種及數量一覽表（含第一次變更設計）其內容未提 及被告曾要求原告進場補植契約外植栽數量，驗收結果亦 顯示原告之施作有植栽枯死、數種不符、數量不足等情， 足見系爭工程受業主遲延驗收之原因係因原告施工品質不



良所致，該數額之差異應由原告按系爭契約約定負責，而 非屬於系爭契約外之數量。至原告所提原證29之內容，係 以「請依花圃，十四區植栽圖說明規定種植及苗木枯死更 換補植」要旨，要求原告依圖說規定種植及針對其種植後 枯死之植栽進行更換，並非要求原告進場補植契約外之植 栽，且觀原告原證30函覆內容，亦同意依約進場種植苗木 並且更換其種植後枯死之植栽，並未提及係為補植契約外 之苗木，顯見原告提出原證29及30，僅為附和其訴訟上主 張而為曲解，應不可採。原告為系爭工程之施作單位，應 於系爭工程範圍內栽種合約約定之植栽種類與數量，並應 於驗收時達於可供業主驗收之程度。至於施作期間因原告 自己施工不良、錯誤、缺失，或其他不可歸責於被告之事 由，致使施作之植栽無法通過驗收，而需以補植方式進行 改善，該補植之費用即應由原告自行負擔，不能僅以曾經 進場補植苗木，即推認係為補作合約外之苗木，將自身植 栽工程施作不良所為補植之責任，歸咎於被告。（六）系爭契約六、乙前段對於「苗木補植工程」固約定有：本 工程契約價金結算方式為「按實際補植之苗木數量計價」 ，然依原告歷次書狀及庭前陳述，似解釋為苗木補植工程 請款之計價方式係以實際種植於現場之數量進而「實作實