臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一八六二號
原 告 荷蘭商．聯合利華公司（Unilever N.V.）
代 表 人 甲○○○○○
亞當．懷德A
訴訟代理人 陳長文律師
張有捷律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）住同右
訴訟代理人 乙○○
參 加 人 美商‧美國棕欖公司（Colgate-Palmolive Company）
代 表 人 史卡特‧湯普生
訴訟代理人 林秋琴律師
黃慶源律師
複 代理人 陳絲倩律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年十二月二十七日台八
十九訴字第三五七七○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國八十八年十月二十九日申請對註冊第八七二八三九號 「ColorToothpaste Design NO.4」商標之商標異議事件，應作成異議成立之處分。訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人前於八十七年七月三日以「Color Toothpaste Design NO.4 」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條商品及服務分類表第三類之牙膏 商品申請註冊，作為其同日申請之「Black & White Tooth- paste Design NO.2 」正商標（號數為00000000，嗣經准列為註冊第八七二八三九號商標） 之聯合商標，經被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）審查 結果，准列為審定第八七二九三五號商標（下稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標 有違商標法第五條第一項之規定，對之提出異議，經被告審查結果，於八十九年 二月十九日以中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為異議不成立之 處分。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，並 經本院於九十一年一月十四日裁定准參加人參加被告之訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈原處分、訴願及再訴願決定均撤銷，並命被告為異議成立之處分。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造及參加人之爭點：系爭商標於異議審定時有無違法情形？ ㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標係以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一的圖形，再配以顏色組合為其圖 樣，此一物理狀態乃存在於自然界現象之一，是該自然現象之物理狀態所示之 圖形欠缺特別顯著性，縱配以顏色亦不應賦予商標專用權： ①系爭商標名稱為 「Color Toothpaste Design」，足見實係以管狀牙膏擠出 後的流線橢圓造型配以顏色為圖樣。然該流線橢圓造形乃管狀牙膏擠出後之 物理狀態之一，係存在於自然界之普遍現象之一，故系爭商標足使消費者認 為係管狀牙膏擠出後之形狀，自無所謂「特別顯著性」可言，從而被告所為 之處分有違商標法第五條第一項之規定。
②類此以商品外觀作為商標圖形申請註冊，而遭被告以不具特別顯著性予以核 駁，並經行政法院為相同之認定者，所在多有，以七十七年度判字第壹伍 玖號判決為例，該判決載明「：：：第查系爭商標如附圖，該圖形類似於半 導體裝置之晶片圖形，以之指定使用於晶片商品，自不足以使消費者認識其 為表彰原告商品信譽來源之標誌，並得藉以與他人商品相辨別，欠缺作為商 標所應具備之特別顯著性。：：：」等語，再以八十二年度判字第六五五號 判決為例，該判決亦明示「：：：然查系爭商標圖樣類似於鞋子兩側鞋幫之 通常設計紋飾，從客觀觀察，實未具特別顯著之要件，原告主張其設計整體 予人鮮明清晰之印象，具特別顯著性一節，要屬其個人主觀之見解，尚不足 採」等語，歸納言之，以類似於商品之圖樣為商標而指定使用於各該商品， 該圖樣欠缺作為商標所應具備之特別顯著性，此乃行政法院一貫之見解。 ③況依被告台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查基準」二 之明示，包裝盒或其包展開圖、容器形狀乃不具識別性，例如，香水瓶造型 指定使用於香水產品上，不具特別顯著性。準此，系爭商標既係以管狀牙膏 擠出後之物理狀態之一為圖形再配以顏色為圖樣，該物理狀態乃普遍存在於 自然界之現象之一，以之使用於牙膏及其他相關商品上，亦難謂能使一般消 費者認識其表彰商品之來源、品質或信譽之標誌，並得與他人之商品相區別 ，因此系爭商標根本無特別顯著性可言，彰彰明甚。 ⒉以管狀牙膏擠出後之物理狀態為圖樣，而使用於牙膏於其相關商品上，乃業界 普遍之習慣，實不應賦予特定人商標專用權，以排除他人之使用： ①系爭商標如賦予專用權，關係人得排除他人使用相近似之自然界普遍存在之 物理狀態所示之圖形，有違業界之習慣：
⑴「商標自註冊日起，由註冊人取得商標專用權。」商標法第二十一條定有 明文；「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得 請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」「有第六十二條第一
款或第二款規定之情事者，視為侵害商標專用權。」商標法第六十一條第 一項及第二項亦復明文；準此，商標經註冊取得專用權後，得禁止他人再 行使用相同或近似之商標於同一商品，此不特為法律許其專用之當然結果 ，即依商標法前揭規定等之旨趣，亦可引申而明，最高法院二十一年度上 字第一○七三號判例著有明文。以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形 ，使用於牙膏及其他相關商品上，係業界普遍之習慣，此由Aquafresh 家 護牙膏、Close-Up牙膏之包裝盒、家護晶亮美白牙膏包裝盒及黑人白綠雙 星牙膏之包裝盒，觀之自明。由此可見，此種廣泛為業者所使用之標誌， 已失去作為商標之特別顯著性。而此一業界普遍之慣行，實已具法之效力 ，如由參加人一人取得系爭商標專用權，則其可以壟斷使用，並得排除他 人使用相同或近似於系爭商標之圖形，則不僅有違業界之習慣，將破壞原 有之法秩序，法之安定性將無法維持，亦將造成交易市場之混亂。因此， 如關係人取得系爭商標專用權，不僅相同於系爭商標所示之管狀牙膏擠出 後之物理狀態之圖形，他人不得使用，即使近似於系爭商標所示之管狀牙 膏擠出後之物理狀態之圖形，亦在系爭商標專用權得予排除之列。詳言之 ，系爭商標僅為管狀牙膏擠出後之物理狀態之一所示圖形，已如前述，以 單一物理狀態所示之圖形，再配以顏色，竟可賦予商標專用權，進而可排 除其他近似之管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，誠令人匪夷所思。 如此，勢將造成自然界所存在之物理狀態所示之圖形為一人壟斷之情形， 業界多年來之習慣，將為單一權利所排除，訟爭不斷，殆可預見。 ⑵查參加人亦以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，使用於其牙膏商品 上，而該圖形並未取得商標專用權，由此顯見關係人明知單純管狀牙膏擠 出後的物理狀態所示圖形，不可能由其取得專用權，乃於管狀牙膏擠出後 的物理狀態所示圖形上，配以顏色組合為圖樣，而申請系爭商標，以規避 被告對系爭商標的「特別顯著性」之審查。復出於全面排除他人使用之意 圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，配以各種不同顏色組 合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態 所示單一圖形。
⑶另再將參加人使用於其牙膏商品以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形 與原Aquafreh家護牙膏所示之圖形相比較，可見三圖形極為神似，一般消 費者定認其均為牙膏包裝之裝飾圖形，而無從此種管狀牙膏擠出後之物理 狀態所示之圖形認識其所表彰商品之來源。且倘由參加人獨占取得商標專 用權，則 Aquafresh家護牙膏之生產者及販賣者，及其他牙膏製造及銷售 業者，不免涉有刑事責任（商標法第六十二條參照）。因此，系爭商標係 以管狀牙膏擠出後的流線橢圓造型配以顏色為圖樣，不應賦予商標專用權 。
②系爭商標如由參加人取得專用權，使用近似之圖樣者，亦應負刑事責任，故 以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一為圖樣之系爭商標不應賦予商標專用權按 「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新台幣二十萬元以下罰金：於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他
人註冊商標之圖樣者。於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、 價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者。 」商標法第六十二條訂有明文。準此，使用相同或近似他人註冊商標之圖樣 者，亦應負刑事責任。復按「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞， 應本客觀事實，按左列原則判斷之：以具有普通知識經驗之購買者，施以普 通所用之注意為準。商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離觀察及通體 觀察為標準。商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以 構成主要之部分為準標。」，為被告之「商標近似審查基準」第五條所明定 ，亦為各級法院刑事庭於審理商標仿冒案件中判斷商標是否近似之依據。再 觀之原告所提 Aquafresh家護三色牙膏外包裝背面所示之三張圖形，該三圖 形亦均係管狀牙膏擠出後之物理狀態之一，予以抽象化後，不配以顏色或再 配以不同之顏色組合而成，依被告及各級法院刑事庭之見解，適用前揭異時 異地隔離觀察及通體觀察原則，以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所 用之注意為準，加以認定，勢必與系爭商標構成近似。如系爭商標取得專用 權，則Auafresh家護三色牙膏之生產者及販賣者，不免涉有刑事責任。因之 ，以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一圖形，再配以顏色為圖樣之系爭商標， 不應賦予商標專用權。
③參加人以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一所示圖形，配以各種顏色組合申請 多件商標之註冊，具有壟斷單一自然現象之物理狀態所示圖形之意圖，以排 除他人之使用，涉有不公平競爭：
⑴查參加人明知單純管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形，不可能由其取得 專用權，乃於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形上，配以顏色組合為圖 樣，而申請系爭商標，以規避被告對系爭商標的「特別顯著性」之審查。 復出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單 一圖形，配以各種不同顏色組合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖以 化整為零之方式，壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形之目的， 此觀之審定第八七二九二八號、第八七二九二九號、第八七二九三○號、 第八七二九三一號、第八七二九三二號、第八七二九三三號、第八七二九 三四號、第八七二九三五號、第八七二九三六號、第八七二九三七號、第 八八○五○二號、第八八○五○三號、第八八○五○四號、第八八○五○ 五號、第八八○五○六號、第八八○五○七號、第八八○五○八號、第八 八○五○九號、第八八九○五二號及第八八九○五三號商標圖樣自明。從 而被告不應賦予系爭商標專用權，原處分自屬違法。 ⑵尤有甚者，參加人又以管狀牙膏擠出後的物理狀態所示之另一圖形，配以 各種顏色組合為商標圖樣，分別提出申請，經被告分別以審定第八七四八 七三號、第八九八○八○號、第八九八○八一號、第八九八○八二號、第 八九八○八三號、第八九八○八四號及第九○七○三七號等商標審定在案 。由上述商標圖樣比對表觀之，可知關係人實欲以化整為零方式，壟斷以 管狀牙膏擠出後的物理狀態所示之圖形。否則，參加人殆無必要將同一管 狀牙膏擠出物理狀態所示之圖形配以各種不同之顏色組合而為商標圖樣之
必要，此實有異於一般申請商標之常理。由此亦可見系爭商標並不具備商 標法第五條第一項規定所稱「特別顯著性」。
⑶末查，依據被告審定第八七四八七三號、第八九八○八○號、第八九八○ 八一號、第八九八○八二號、第八九八○八三號及第八九八○八四號（各 該商標名稱分別為 Design of Striped Toothpaste（Black/White）、 Design of Striped Toothpaste （Blue-White-Light） 、Design of Striped Toothpaste 、 Design of Striped Toothpaste、Design of Striped Toothpaste、Design of Striped Toothpaste，其均係審定第七 一五一六一號正商標之聯合商標。而審定第七一五一六一號正商標之名稱 係 「Design of Striped Toothpaste（Light Blue-White-Light Blue） 」，復按英文「Striped」有「條紋的」之義，而「Strip」則有「擠壓」 之義，此有英漢詞典可稽，而 「Striped」亦為「Stripe」之被動語態， 從而「Design of Striped Toothpaste」此一商標名稱，其字面意義如非 「有條紋的牙膏圖形」，即為「被擠出的牙膏圖形」。準此，被告審定第 九○七○三七號商標之圖樣，係指牙膏擠出之條紋形狀，殆屬無疑。為此 ，原告早於八十五年八月十七日向被告申請評定，此有評定申請書及收據 與評定書為憑，參加人對此等事實知之甚詳。而系爭商標之申請日係八十 七年七月三日，其名稱係「Color Toothpaste Design No.4」，可見參加 人係故意迴避使用 「Striped」一字，其壟斷單一自然現象之物理狀態所 示圖形之意圖，彰彰明甚。由此可知，系爭商標係以管狀牙膏擠出後之物 理狀態之一為圖樣，從而根本不具備商標法第五條第一項之「特別顯著性 」，事實俱在，理由明顯。
⒊爭商標圖樣，不具商標識別性，業經本院判決認定在案。 ①查參加人前以相同圖樣之 「Color Toothpaste Design」商標指定使用於牙 膏等商品，向被告申請註冊，經核准列為審定第八七二九三四號。然原告認 為該處分違法不當，向被告提出異議、因遭被告為「異議不成立」之處分， 而依法訴願，復遭駁回，遂提起行政訴訟，經本院以八十九年訴字第五十三 號判決將訴願決定及原處分均撤銷，並諭告被告應依前揭判決之法律見解另 為適法之處分。前揭判決於理由中載明「惟觀諸系爭商標圖樣，依一般生活 經驗加以衡酌，其外觀易使一般商品購買人認其為擠出牙膏之圖形，縱牙膏 實際擠出之圖形，可能長、短、尖、圓、扁、寬或細不一，仍不失其為擠出 牙膏之圖形，徵諸系爭商標名稱 Color Toothpaste Design，係指彩色牙膏 設計圖，且其指定使用之商品，為牙膏商品，益證系證商標圖樣確為一牙膏 擠出之圖形，其縱配以各種不同顏色組合為其圖樣，仍屬一普通而可想見的 系爭商品之表達，無法藉以與其他商品相區別，是被告及參加人謂系爭商品 圖樣，具有原創性，應具商標特別顯著性云云，乃其一己主觀之見解，要非 可採」等語，準此，以相同牙膏擠出狀為商標圖樣之系爭商標亦不具識別性 ，並不因其圖案顏色稍有更改而有所差異。
②況查，參加人以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖案，對瑞典專利註冊局申請 商標註冊，該國專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院均駁回其申請，
此有西元二○○○年十一月份之Intellectual Property News報導可稽。瑞 典最高法院亦認為該牙膏擠出之圖形，乃一普通而可想見的商品表達，因此 無法藉以與市場中其他產品相區別。申言之，該牙膏擠出圖形並不具備足以 區別系爭產品所必需的特別顯著性的特徵。
⒋查系爭商標之指定專用商品係「牙膏」，而系爭商標又以牙膏擠出後所示物理 狀態之一為圖樣，從而不具商標識別性，而前揭被告審定第九八三七九九號商 標，其指定專用商品乃「人體用藥品及藥劑」，並非含藥牙膏，二者情形截然 不同，自不得比附援引，況且被告於九十一年一月編印之商品及服務近似檢索 參考資料第五類「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」類別中並未包 含「含藥牙膏」商品名稱，參加人擅自援引審定第九八三七九九號商標，非但 與本件無關，且辯稱該商標指定使用於包括含藥牙膏之第五類商品，更無法令 上之依據。
⒌查參加人以藍、白及淡藍色條紋為組合之牙膏圖案，在瑞典申請商標註冊，經 該國專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院駁回其申請；而本院八十九年 度訴字第五十三號及八十九年度訴字第二二○二號判決，對於以相同商標圖樣 之「Color Toothpaste Design No.5」及「Color Toothpaste Design No.6」 商標，核准審定之原處分及訴願決定，予以撤銷。凡此均足見系爭商標確係一 牙膏擠出後的物理狀態所示之圖形，乃普通而可想見之商品的表達，根本無「 商標識別性」可言。準此，基於個案審查之原則，系爭商標縱於奧地利等國獲 准註冊，惟各國國情不同，難以比較。又參加人縱以「原告就八七二九二八、 八七二九二九、八七二九三○及八七二九三一號商標異議案作成之異議不成立 處分，未提起訴願或行政訴訟，足見原告甘服各該異議不成立之處分」為由， 辯稱系爭商標具可註冊性云云，實難執為本案系爭商標應准予註冊之論據。 ⒍查參加人前曾申請以 「COLGATE TOTAL FRESH STRIPE Design」為名之第七一 五一六○號商標及以「Design of Striped Toothpaste」為名之第八七四八七 三號等系列商標。 「COLGATE TOTAL FRESH STRIPE Design」乃「棕欖完全新 鮮擠出圖形」之意，而「Design of Striped Toothpaste」，如非「有條紋之 牙膏圖形」，即係「被擠出的牙膏圖形」之意，原告曾對前揭商標申請評定， 此業經原告於起訴書狀中陳明。而系爭 牙 膏之名稱係 「Color Toothpaste Design No.4」 ，即「彩色牙膏圖」，又系爭商標圖形既不具備「商標識別性 」，已如前述，可見參加人主觀上亦認為系爭商標係牙膏擠出之圖形，其選取 與使用此一名稱，係故意迴避使用 「stripe」及「striped」之用字，其主觀 之惡意，彰彰甚明，此論點由參加人在行政訴訟準備理由狀內明確表示系爭商 標名稱係「參考牙膏圖形」，可資佐證。原告陳明系爭商標之名稱選取與使用 之來龍去脈，無非使 鈞院更加明瞭參加人主觀之認知，與其藉申請系爭商標 以排除他人使用的不公平競爭之惡意。從而參加人辯稱「原告以系爭商標名稱 之用字，推論系爭商標圖樣不具顯著性，顯有失當」云云，實無足採。 ⒎按「凡以善意合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀 、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商 標之使用者，不受他商標專用權之效力所拘束。」固為商標法第二十三條第一
項所明文。惟此一條文之運用，往往僅見於之訴訟上被告之防禦。蓋使用之態 樣係商標使用或普通使用，商標專用權人與被告間往往有所爭執，故由承審法 官加以判斷，故於訴訟程序發動後，被告必須就其使用態樣係出於善意之普通 使用，善盡其舉證責任。否則，承審法官勢將為不利於被告之判決。而系爭商 標既不具「商標識別性」，被告原本不應核准註冊，果如參加人所辯只要該第 三人能證明，即不受本件商標權之拘束云云可採，不啻將法律風險全轉嫁於原 告及其他製造、販賣牙膏之業者，其後果堪慮。 ㈡被告答辯之理由：
⒈按商標所用之文字、圖形、記號顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買 人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品區別，為系爭商標審定時 商標法第五條第一項所明定。至是否有違本條款之規定，應就其商標圖樣之整 體觀之，要不得將其分割予以觀察。本件原告訴稱系爭商標圖樣係由簡單線條 所組成，並非一般商標型態，且一望即知係牙膏擠出後形狀，又指定使用於牙 膏商品上，無法作為與他人商品來源、品質信譽相區別之標誌，且予人有描述 指定商品之印象，易使一般消費者對其所使用之商品產生直接聯想，應不具特 別顯著性，有違首揭法條之規定等語，惟查本件系爭商標圖樣之圖形，就其整 體外觀觀之，係由藍色、綠色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色 彩鮮明易記，又其外觀呈流線橢圓造型，構思特殊，醒目美觀，亦無使購買者 直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，依一般社會通念，該商標應足以使一 般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品區別，此亦為 本院八十九年度訴字第二三九七號判決所肯認，自無首揭法條規定之適用。至 原告所舉被告制訂之「商標識別性審查基準」二之㈥有關香水瓶造型指定使用 於香水產品上，不具識別性之例示，及改制前行政法院七十七年度判字第五八 二號、第一三五九號、八十一年度判字第一三二五號與八十二年度判字第六五 五號諸判決案例，核與本件案情有別；另原告所提 Aquafresh家護三色牙膏、 Close-Up牙膏等外包裝影本除係於行政訴訟階段所提出之事證外，另據此主張 該等均以牙膏擠出橢圓造型置於外包裝上，訴舉系爭商標圖樣有使消費者立即 聯想牙膏商品，不具商標特別顯著性乙節，核該等產品圖樣係作普通包裝圖飾 使用與本件申請註冊為商標圖樣未盡相同，原告尚難比附援引執為系爭商標應 不准註冊之論據。
⒉又認定是否違反前揭商標法第五條第一項之規定，應就其商標圖樣整體觀之。 查本件系爭商標圖樣之圖形，就其整體外觀觀之，係由藍色、淡藍色帶點狀之 上下兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，又其外觀呈流線橢圓 造型，構思特殊，醒目美觀，亦無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之 聯想，依一般社會通念，該商標應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之 標識，並得藉以與他人之商品區別，自無首揭法條規定之適用。 ⒊商標法第五條第一項之規定，係就「商標圖樣」是否足以使一般商品購買人認 識其為表彰商品之標識為之，與其商標名稱如何無關，是本件系爭商標有無違 反上述規定，應就其整體商標圖樣觀之，而系爭商標有其識別性已如前述，自 無首揭法條規定之適用。
⒋原告所提 Aquafresh家護三色牙膏、Close-Up牙膏等外包裝影本，主張該等均 以牙膏擠出橢圓造型置於外包裝上，訴舉系爭商標圖樣有使消費者立即聯想牙 膏商品，不具商標特別顯著性乙節，核該等產品圖樣係作普通包裝圖飾使用， 與本件申請註冊為商標圖樣尚不相同，原告自不得比附援引執為系爭商標應不 准註冊之論據。
⒌另本院八十九年度訴字第二三九七號及九十年度訴字第一八六一號判決，對與 本件相類似之商標，亦肯認被告之處分。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭商標具有識別性，符合商標法第五條第一項之規定： ①按商標所用之文字、圖形、記號顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購 買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為系爭商標 申請註冊時商標法第五條第一項所明定。是以，商標圖樣之設計與顏色，為 其外觀上之重要條件，亦為與他人商標相區別之依據。且商標註冊申請人為 配合商品包裝容器之顏色、圖形、設計等，使其商標之使用達到完美清新悅 目之目的，並出於刺激消費者慾望，方便消費者選擇等考量下，自極力追求 商標表彰商品之功能，並精心規劃設計具有識別性之商標圖樣，以期能使一 般商品購買人於客觀上認識其為自身專有之商標。因此，一單純圖形具否商 標法所要求之識別性，應非僅就其外觀上是否繁複或美觀即可粗淺而直率地 予以判定，而需參酌其實際付諸使用之際之表彰方法是否已然足以引起一般 消費者之注意，尤應參考國外之註冊狀況（商標須具有識別性為各國立法及 實務所堅持），始能無誤地下定結論。若對「識別性」此一概念採取寬嚴不 一之標準而為判定時，便容易產生抹煞具有創意之商標之弊，反而有害於商 標法保護商標專用權及消費者利益，足以妨害工商企業之正常發展。 ②系爭商標之圖形為彩色之抽象幾何橢圓雨滴圖，以顏色區分為二部分，上半 部為深藍色、下半部為淡藍色，其下半部並綴以微細藍色小點。就系爭商標 圖樣整體以觀，其乃為簡潔而明顯有力之幾何橢圓雨滴圖。以之做為商標， 實特殊而醒目。此與原告所指系爭商標圖樣不失為牙膏擠出後形狀云云，實 有明顯之區別。蓋牙膏予一般人之印象乃長條之膏狀實體物，其擠出後之形 狀並不能成為橢圓雨滴狀，與本案簡潔明快之幾何橢圓雨滴圖案可謂兩不相 涉，自無引致消費者對系爭商標指定商品產生直接聯想之虞。準此，系爭商 標並非不具識別性之一般牙膏實物圖形，洵無疑義。 ③按參加人為享譽全球之著名口腔清潔用品公司，旗下產品種類繁多，不可枚 舉。為因應各產品特色，參加人設計以各色不同造型之彩色設計圖作為產品 商標，迄今已總計有三十二件指定使用於第三類牙膏商品之該些彩色設計圖 商標獲被告核准審定。其中之註冊第八七二九二九、八七二九三一、八七二 九二八及八七二九三○號商標前亦曾遭原告異議，經被告以Ｇ000000 00號異議審定書、Ｇ00000000號異議審定書、Ｇ0000000 0號異議審定書及Ｇ00000000號異議審定書一再肯定該些商標圖樣 具識別性，「鮮明易記，並非牙膏商品本身當然之形狀，亦非其直接明顯之 密切關連說明」等語，嗣後，並未見原告對前述異議不成立處分提起訴願或
行政訴訟，足見原告就該些商標得准註冊乙節已然甘服。前述之各商標圖樣 與系爭商標之構圖完全相同，彼此僅設色略有差異，原告僅爭執系爭商標之 可註冊性，顯屬多餘。
④此外，系爭商標並已於全球各國申請註冊，迄今，已於奧地利、法國、比利 時：：：等國獲准商標之註冊。由於各國立法及實務無不以商標具有識別性 作為准許註冊之前提要件，是以，已有多國核准系爭商標註冊之情形以觀， 系爭商標並無原告所指違法情事。
⒉系爭商標並非以管狀牙膏擠出後的物理狀態實物作為圖形，自具有識別性： ①如前述，本案系爭商標圖樣之整體外觀，係經過創意設計後，呈流線橢圓之 雨滴造型，為帶點狀之深藍、淡藍色之彩色圖案所聯合設計組成，予人印象 色彩鮮明易記，無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，應足使 一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別。原 告主張，系爭商標為管狀牙膏擠出後之物理狀態，顯有誤會。 ②實則，系爭商標之整體圖形雖然簡潔，亦可見其構思之巧妙及美觀，此一圖 形復與指定使用之第三類商品毫無直接關涉。蓋參加人日後擬將以顯著之地 位，將之表彰於指定之牙膏商品之包裝盒。系爭圖樣商標足以表彰參加人之 前揭商品，並輕易藉與他人之商品相區別，系爭商標當然具有法定之識別性 。
③系爭商標圖樣係純屬圖形設計，並無文字敘述。其商標名稱「Color Tooth- paste Design」雖可中譯為「彩色牙膏設計圖」，亦係表示系爭商標係參考 牙膏圖形，經過人工設計而來，其圖形與牙膏實體，純然不同。蓋商品製造 人為使消費者容易記憶，多會採用與商品相關聯但並非直接密切描述商品之 文字或圖形作為商標圖樣。此一設計風格已成為近年來商標使用之趨勢，被 告亦已核准無數件此類型商標。例如，零嘴食品類之「不吃不可」商標；洗 髮精之「美吾髮」商標；以及九十年一月一日核准於罩杯商品之「胸罩圖」 商標（審定第九三八一九九號）；八十九年十二月十六日核准於衣服商品之 「衣領圖」商標（審定第九三六九七五號）。此外，更引人注目者為被告近 日於九十年十一月十六日核准英商美占集團公開發行股份有限公司申請之審 定第九八三七九九號 「Toothpaste Slug Device（97 uesion）」（牙膏一 小段圖）商標，指定使用於包括含藥牙膏之第五類商品。以上審定第九三八 一九九、九三六九七五及九八三七九九號商標雖均與所指定之商品具某種關 聯，但因具特殊意匠，或經特殊設計，而非直接密切描述其指定商品，故紛 紛被核准作為商標註冊。本案系爭商標顯亦係經特殊設計，已為獨立顯著之 特殊圖案，與所指定之牙膏實體，實兩不相涉。 ④依商標法第二十一條第二項規定：「商標專用權，以請准註冊之商標及所指 定之商品為限」；同法第五條第一項復規定「商標所用之文字、圖形、記號 、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為商彰商品之標識 ，並得藉以與他人之商品相區別」。足徵，商標識別性之審查，應專就其申 請註冊之圖樣為準，並不及於不具專用權之商標名稱。一商標圖樣本體可否 註冊專用，與其名稱如何，本屬二事。準此，系爭商標名稱「Color Tooth-
paste Design」既不在是否具識別性之審查之列，原告以系爭商標名稱之用 字，推論系爭商標圖樣應不具識別性，顯有失當。 ⒊原告訴稱系爭商標果獲准註冊，將排除其他近似商標之使用，使該等近似商標 有遭受刑責之虞，影響業界將管狀牙膏擠出後之物理狀態揭示於牙膏商品之普 偏習慣等語，容有可議：
①一商標經核准審定，獲得註冊後，即依法當然取得專用之排他效力，此乃商 標註冊專用之目的，豈可倒果為因，主張原得無礙註冊之商標因恐有排他專 用之後果，故不得註冊。系爭商標特殊而獨立，其圖樣為參加人所設計自創 ，顯然得依法獲准註冊保護，亦當然可依法排除他人為近似之使用。況依商 標法第二十三條規定，凡以善意且合理使用之方法表示商品之形狀、品質或 商品本身之說明者，不受他人商標之限制。從而，只要該第三人能證明其使 用之圖樣為牙膏擠出之圖形，即不受本件商標權之拘束，足證系爭商標之註 冊，並不必然剝奪他人之使用權，原告之論據顯有本末倒置之嫌。 ②一商標是否得以註冊排除他人使用或使其他使用人擔負刑責，以該他人使用 之商標圖樣與註冊之商標構成近似為前提，亦即其成立要件，須使用人所使 用之圖樣被認定屬商標使用之樣態；且必須彼此圖樣構成近似。原告直言系 爭商標一旦註冊，隨即有排他及令其他業者遭受刑責之效力，顯有率斷。 ③原告所舉家護Aquafresh牙膏包裝盒圖形、CLOSE-UP牙膏包裝盒圖形 Aquaf- resh牙膏包裝盒圖形及黑人牙膏包裝盒圖形。查此些圖形外觀與系爭商標用 色不同，相互間區別明顯，其中並且有與牙刷或管狀牙膏本體同時出現之圖 樣，消費者一見即可明顯認知其為牙膏擠出之原形。況且，該些業界使用之 圖樣與系爭商標明顯不同，彼此在觀念及外觀上均有差異，原告援引該些圖 形據以指稱系爭商標圖樣為普通可見之系爭商品之表達，其引喻失當，並無 說服力。
④依商標法規定，凡具識別性，不與其他已註冊商標近似，且無違反商標法相 關法規之圖樣，均可依法申請為註冊商標保護。參加人本於一己創意，設計 出多種造型之特殊醒目圖樣，當然得一一依法申請註冊保護，其可否獲准註 冊，亦當由被告機關一一依法審核。造形多樣之複數近似商標得由同一申請 人獲准註冊，乃商標立法之基本原則，蓋因商標乃為人類所創作，並無數量 限制。原告以參加人申請多件同款式商標，係以「化整為零」方式壟斷單一 圖形專用，而主張系爭商標不得註冊，顯然以其主觀憑空臆測，而對於商標 註冊強加法律所無之限制，殆無可採。
⒋固然，與本件案情相類之審定第八七二九三四及八七二九三三號商標曾另案經 本院分別作成八十九訴字第五十三號及八十九年訴字第二二○二號判決，以其 圖樣違反商標法第五條第一項之規定，即不具顯著性為由，判決原處分機關應 另為適法之處分在案。惟商標案件乃採個案審查原則，該二號判決既係另案就 審定第八七二九三四號及八七二九三三號商標所分別作成之判決，自不得拘束 本案。況且，本院院更已於最近之九十年八月三十一日作成八十九年訴字第二 三九七號判決認定參加人之另一極相近似商標審定第八七二九三二號 「Color Toothpaste Design No.7」具有顯著性，應得准為註冊，其判決理由要旨如下
：「本件系爭Color toothpaste Design No.7商標圖樣：：：予人印象鮮明易 記，其外觀呈流線橢圓造型，構思特殊，醒目美觀，亦無使購買者直接產生像 牙膏商品擠出後物理形狀之聯想，依一般社會通念，系爭商標應足以使一般商 品購買人認識其為表彰商品之稱識，並得藉以與他人之商品相區別，洵堪認定 。」「原告所檢送之Aqua fresh家護三色牙膏，Close-Up牙膏等外包裝影本， 係作普通包裝圖飾使用，且其圖樣與系爭商標圖樣之構圖設計亦未盡相同，仍 難以證明系爭商標圖樣不足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並 得藉以與他人之商品相區別。」，足徵系爭商標亦同得准為商標註冊，殊無疑 義。
⒌參加人另一與系爭商標相近似之審定第八七二九三二號 「Color Toothpaste Design No.7」商標，經本院八十九年訴字第二三九七號判決認定具有顯著性 ，以佐證本案系爭商標亦得准為註冊。；經本院九十一年二月二十日以九十年 度訴字第一八六一號判決，再次肯定與系爭商標構圖相同，僅設色略異之另件 審定第八七二九三六號「Color Toothpaste Design No.3」商標具有顯著性， 應得准為註冊。該件判決之主要理由如下：
①本件商標予人印象鮮明易記，其外觀呈流線橢圓造型，構思特殊，醒目美觀 ，亦無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後物理形狀之聯想，依一般社會通 念，系爭商標（即審定第八七二九三六號商標）應足以使一般商品購買人認 識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，洵堪認定。 ②原告所檢送之Aquafresh家護三色牙膏、 Close-Up牙膏等外包裝影本，係作 普通包裝圖飾使用，且其圖樣與系爭商標圖樣設計亦未盡相同，仍難以證明 系爭商標圖樣不足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以 與他人之商品相區別。
據此，參加人之類似設計圖樣已足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標 識，並得藉以與他人之商品相區別。準此，與前揭判決所涉案商標構圖相同， 僅設色略異之系爭商標亦同具有識別性，自得准為商標註冊。原告訴稱系爭商 標為牙膏擠出圖形，不具商標識別性而不得註冊等語，應無可採。 ⒍復查，被告更於近日分別核准以牙膏圖樣為構圖之以下彩色商標為註冊，指定 使用於第二十一類牙刷、牙線及第五類包括藥用牙膏、藥用漱口水之人體用藥 品及藥劑商品，以上商標圖樣與其所指定商品間均具某種關連，但因其業經特 殊設計或具特別意匠，已非直接密切描述其所指定商品，故一再為被告所核准 註冊。系爭商標顯亦係經特殊設計，成為獨立顯著之特殊圖案，與其所指定之 牙膏實體間，實兩不相涉。
理 由
一、按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購 買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」，本件異議審 定時商標法第五條第一項定有明文。又審查商標有無識別性，應考量其使用方式 、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使一般 商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，亦為被告 八十六年十一月二十二日台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審
查基準」審查要點㈠所規定。再依商標法第五條第一項之規定，所謂足以使一般 商品購買人認識其為表彰商品之標識，係指依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、 稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係足以與他人商品相區別者而言。二、本件參加人申請註冊之系爭「Color Toothpaste Design NO.4」商標（如附圖） ，係由彩色之抽象幾何長條形，以上半部為藍色、下半部為淺藍色綴以細小藍色 小點，由左下（較肥厚）斜往右上（較狹細），左端係較肥厚橢圓狀，右端則係 淺弧狀所組成，以系爭商標名稱 「Color Toothpaste Design」係指彩色牙膏設 計圖，且其指定使用之商品為牙膏商品觀之，系爭商標在構圖意匠、造型及整體 觀念上極易令人聯想到係管狀牙膏擠出後之流線橢圓形狀，惟查管狀牙膏擠出後 之狀態係屬大自然界之物理現象，故除非在整體設計上另有強烈而明顯之特殊創 意，否則以其圖形為商標圖樣自無獨創性可言，亦無法在社會大眾主觀印象上造 成識別作用。且論究商品有無識別性，除端視商標圖樣與他人之商品有相區別之 情形外，仍需考量商標之獨創性、實際商品市場環境、各類商標併存情形、商品 性質與關聯性、商品購買人之注意程度等因素綜合判斷之，而非單純以圖樣作為 其識別之依據。經查牙膏為大眾民生基本用品，其商品之替代性高，且因無特定 商品領域，故不具市場區隔性，一般消費者於選購商品時，依一般社會通念，客 觀上當對其以圖樣所表彰之商品來源、性質或產銷主體等產生聯想。從而雖牙膏 實際擠出之圖形，或因著力點、施用力道及時間長短等因素，而致長、短、尖、 圓、扁、寬或細不一，但因仍不失為係牙膏擠出之形狀，是以一般商品購買人在 購買牙膏時自有將該商標圖樣與牙膏作相當程度聯想之可能。且牙膏商品業界亦 有以牙膏擠出之圖形為商標圖樣之習慣，此觀原告所提出之 Aquafresh家護牙膏 、Close-Up牙膏之包裝盒、家護晶亮美白牙膏包裝盒及黑人白綠雙星牙膏之包裝 盒即知，是系爭商標單以圖樣為主要部分，別無其他字樣或特殊設計，以資與其 他牙膏商品商標相區別，自不足以使消費者認識其為表彰原告商品信譽來源之標 誌，殊難謂具有特別顯著性，在社會大眾主觀印象上亦無識別作用可言。再商標 註冊案件之審查係採個案審查原則，縱參加人所稱與系爭商標極近似之商標，在 他國獲准註冊一節屬實，因其他案例是否合法，與本件無關，亦非本案所應予審 酌，要難執為系爭商標亦應准予註冊之論據，併此敘明。從而原告以系爭商標於 異議審定時有違商標法第五條第一項之規定，對之提出異議，被告審查後竟為異 議不成立之審定，揆諸首揭法條規定及說明，所為處分自有違誤，一再訴願決定 未予糾正而予維持，亦有可議，原告聲明求為撤銷原處分及訴願、再訴願決定， 並命被告為特定內容之行政處分，即無不合，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉
法 官 林育如
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日 書 記 官 林如冰附圖：
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