臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1323號
99年9月15日辯論終結
原 告 育達文教事業股份有限公司
代 表 人 甲○○○（董事長）
訴訟代理人 林春榮律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 乙○○○○○○○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年4
月29日院臺訴字第0990096520號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告為短期補習班業，於民國（下同）98年6 月16日就98年 度四技二專統一入學測驗（下稱統測）錄取名單，印製「賀 ！98年統測系統育達系列全國超級金榜勇奪第一」及預估各 學員成績為全國、各區前三名之廣告文宣（下稱系爭廣告） ，而於98年6 月22日、23日於台中育達補習班門口發放，經 被告審認係就服務之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違 反公平交易法第21條第3 項準用第1 項之規定，依同法第41 條前段規定，以99年3 月11日公處字第099029號處分書（下 稱原處分），命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前 項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）10萬元。原告不服， 提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張如下： ㈠系爭廣告並無虛偽不實或具有引人錯誤之表示或表徵： 系爭廣告具有提供消費者客觀商品資訊，幫助消費大眾作成 合理經濟抉擇，並使業主獲致客源之經濟上目的，屬於憲法 上財產權與言論自由保障之範圍。系爭廣告特別顯著之主要 部分「98年統測育達系列全國超級金榜勇奪第一」，此係原 告依據所可取得同業間補習班文宣，加以分析比較而得出之 結論（參見98年11月l2日公平會陳述紀錄），並無虛偽不實 或引人錯誤。且公平交易法第21條之立法意旨，係為維護市 場交易秩序之公平競爭，系爭廣告所依據之資料來源為同業 間之文宣資料，其顯示之內容亦為「同業間文宣資料比較之
結果」，實無影響同業公平競爭之可能。
㈡被告對系爭廣告具有「虛偽不實」與「引人錯誤」之構成要 件，應負舉證之責：
行政程序法第36條規定意旨係採職權調查主義，處分機關應 就行政罰之構成要件負舉證責任，本件被告就系爭廣告有「 虛偽不實」與「引人錯誤」之客觀構成要件，應負舉證之責 。被告既認成績統計應由公正客觀之第三者進行，始具有真 實性，則被告依據「職權調查」原則，應就「公正客觀第三 者」所製作之成績統計比較之結果為何，負舉證責任。被告 未提出其認定系爭公告所載原告之補習班成績不實之證據， 顯未善盡行政機關依職權調查系爭廣告「真實與否」之義務 ，又一再指摘原告未善盡舉證之責，顯已違反舉證責任分配 之原則，據以作成原處分，自屬違法。且被告以公平交易法 第21條「廣告不實」科處原告罰鍰，除需舉證原告有「廣告 不實」之客觀構成要件，尚須舉證事業對「廣告不實」之違 規事實具有故意或過失。倘事業就其商品或廣告之標示足否 正確，已善盡其檢查、監督及防止錯誤之注意義務，即應認 無過失存在，不負公平交易法第21條「廣告不實」之責。 ㈢原告對廣告內容之真實性已善盡查證之注意義務： 原告並非行政機關，並無查閱成績資料之權力，且統測中心 並未公告排名，原告自無從獲悉全國參與統測學生成績以進 行比較分析，原告僅為專業補習機構，其所可能據以分析學 生成績之資料來源，僅有網路上公開資料如「○○商工」網 站所公布之落點分析、同業所發送之榜單、原告補習班學生 之資料、詢問原告補習班學員所就讀學校所公布之高分榜等 ，原告已提出其作成系爭廣告之憑據資料，該憑據資料依據 原告所主張之計算及定義方式，已足作為原告確信系爭廣告 內容即「育達系列補習班學員於統測所獲成績為全國第一」 之相當理由，故原告已克盡廣告主查證及真實表示之義務。 又針對統測成績最終變動結果之可能性業已附上「預估」二 字，表示其尚有出現誤差之可能，更於獲得更新資料後，即 印製更新版本發送，另將更新後之版本刊載於新聞紙，使一 般大眾皆得以知悉此訊息，足證原告顯無故意或過失在系爭 廣告上為「引人錯誤」之表示。原告對統測成績已盡查證與 防止錯誤之注意義務，自不應負不實廣告之責任。三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下： ㈠原告於廣告文宣刊載「98統測育達系列全國超級金榜勇奪第 一」及其學員成績為全國、各區榜首，就其服務之品質為虛 偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準 用同條第1 項規定。
1.原告於所散發文宣廣告所載「98統測育達系列全國超級金 榜勇奪第一」等語，予人印象即為育達系列補習班學員於 統測（四技二專統一入學測驗）所獲成績為全國第一，原 告亦表示其意涵即為育達教育事業集團之錄取人數乃全國 第一，即應就各該事業所有錄取人數提供客觀數據進行比 較。然經被告函請原告提供前揭廣告表示之依據，原告提 供其他同業所發放文宣，以各該文宣所刊載600 分以上榜 單人數進行比較，原告所統計範圍僅涵括其所自行蒐集之 補習班文宣，且非由公正客觀第三者進行，縱其統計內容 為真，亦不足以支持廣告所稱錄取人數為全國第一之表示 ，況原告所為98年度統測成績為「第一」之宣稱，即應就 其他事業錄取人數提供客觀數據進行比較，然依原告所蒐 集其他事業文宣所載，或僅載有特定分數以上人數，或表 示因版面篇幅所限無法刊載所有人數，可證原告所蒐集文 宣內容非可作為各該補習班所有錄取人數之客觀數據，且 原告亦自承其所蒐集文宣係就600 分以上榜單人數作推估 ，並非就所有錄取人數為統計，是無法依其所提供他事業 文宣即產生育達教育事業集團之錄取人數為全國第一之確 信，爰難認原告廣告所稱「98統測育達系列全國超級金榜 勇奪第一」等語係屬真實有據，違反公平交易法第21條第 3 項準用同條第1 項規定。
2.原告於廣告文宣並刊載有個別學員成績，包括98年6 月22 日、23日所散發廣告載有「○○○工程與管理類592 預估 北區榜首」、「○○○商管群672 預估南區榜首」、「○ ○○衛生與護理類648 預估全國榜首」、「○○○衛生與 護理類642 預估中區榜首」、「○○○化工群639 預估南 區榜首」及「○○○電子類673 預估中區榜首」等語，及 98 年6月26日所更新版本亦載有「○○○商管群672 預估 南區榜首」、「○○○衛生與護理類648 預估全國榜首」 及「○○○化工群639 預估南區榜首」等語，予人印象應 為原告依據客觀可信之統計資料，於事前就其學員成績為 預估宣稱。原告雖表示，因統測中心未公告排名，前揭廣 告宣稱係參考同性質補習班業者公告榜單、國立○○高工 教務處網站公告之98年四技二專統測各類群落點分析表（ 下稱○○高工落點分析表）及詢問班內同學就讀學校所公 布高分榜等資料，惟其所蒐集資料範圍是否可作為前揭表 示之客觀依據已非無可議，復參照原告事後自承廣告所稱 「○○○工程與管理類592 預估北區榜首」即遺漏成淵高 中該類成績較高學生，而「○○○衛生與護理類648 預估 全國榜首」亦未包括巨人高中成績較高者，則可認依原告
前揭資料所為廣告宣稱，其客觀真實性確有疑義；況縱依 原告所提供廣告當時資料為依據，參照○○高工落點分析 表，化工群排名第1 者所屬學校為○○高工、加權後總分 為662 分，係較廣告所載「○○○化工群639 預估南區榜 首」為高，又電機與電子群電子類有○○高工加權後總分 677 分之成績，亦較廣告所稱「○○○電子類673 預估中 區榜首」為高，則原告所為廣告宣稱即屬虛偽不實；又參 照原告於廣告載有「○○○商管群672 預估南區榜首」、 「○○○衛生與護理類642 預估中區榜首」等語，然依所 提供○○補習班文宣，已載有「商管類678 ○○○」、「 衛護類644 ○○○」，原告表示係因○○補習班未於雲林 縣、嘉義縣市、台南縣市設班，故未將○○○列入比較範 圍，又因資料為台北○○補習班所散發，推測所載成績屬 台北學生，故未將○○○成績列入比較云云，可認原告廣 告所載，或係依據自行定義之「南區」範圍，或未善盡查 證義務，而逕將他補習班已載有較高成績予以排除，亦難 認其表示係為真實有據。是以，原告所稱廣告依據資料之 客觀真實性確有疑義，況縱依據原告所稱製作廣告時之相 關資料，前揭各項廣告表示亦非屬真實有據，並將引致交 易相對人就所提供服務之品質產生誤認，亦已違反公平交 易法第21條第3 項準用同條第1 項規定。
㈡有關原告陳稱系爭廣告並無虛偽不實及引人錯誤之表示或表 徵：
⒈原告雖引用憲法第11條、司法院釋字第577 號、第623 號 及第414 號解釋，陳稱廣告應受憲法財產權及言論自由保 障云云，惟依前揭解釋文之意旨可知，憲法之保障並非完 全絕對，倘基於維護公益之必要，自得由立法者以法律明 確規定予以適當限制，況第623 號解釋文亦已明載「商業 言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易 為目的而有助於消費大眾作出經濟上合理抉擇者，應受憲 法言論自由之保障」。本案原告係於廣告文宣就其服務之 品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，經被告認定違反公平 交易法第21條第3 項準用同條第1 項規定，則其廣告表示 即非屬具真實性且無誤導消費者之言論，渠援引前揭司法 院解釋內容所為主張，自不足採。
⒉原告於廣告所載「98統測育達系列全國超級金榜勇奪第一 」及其學員成績為全國、各區榜首，就其服務之品質為虛 偽不實及引人錯誤之表示，將使消費者陷於錯誤而為不正 確之交易決定，且導致市場競爭秩序喪失其原有效能，使 競爭同業蒙受失去顧客損害之虞，而足生不公平競爭之效
果；另就原告陳稱其廣告依據資料來源為同業間文宣資料 ，顯示內容亦為「同業間文宣資料比較之結果」，並為原 處分書及訴願決定書所肯認云云，惟查被告原處分及行政 院訴願決定書均未為此節認定及表示，原告所為刻意曲解 原處分及訴願決定意旨之舉，核不足採。
㈢有關原告主張被告就系爭廣告具有「虛偽不實」及「引人錯 誤」之構成要件應負舉證之責部分：
⒈按事業於銷售廣告提供相關資訊，以爭取交易相對人與其 交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實 ，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產 生錯誤之認知或決定，此有臺北高等行政法院97年度訴字 第1239號判決可參。又事業於廣告中使用自身產品或服務 「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」等最高級用語 ，屬客觀陳述，須有銷售數字或意見調查等客觀數據為基 礎，倘廣告主無法提出該等客觀數據，具有普通知識經驗 之一般大眾無法合理判斷是否屬實因而影響其交易決定者 ，即屬虛偽不實及引人錯誤之表示，此亦有臺北高等行政 法院95年度訴字第2193號判決意旨可稽。 ⒉承上，原告於案關廣告刊載「98統測育達系列全國超級金 榜勇奪第一」及其學員成績為全國、各區榜首，就其服務 之品質等事項為表示，依據臺北高等行政法院前揭判決意 旨，自應確保廣告內容之真實性，並應有客觀數據相佐， 以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容產生錯 誤之認知或決定，惟原告所載廣告內容未有客觀數據相佐 、非屬真實有據等情業已詳論如前，其廣告表示核已違反 公平交易法第21條第3 項準用第1 項規定，被告所為原處 分尚無所稱違法之情。
㈣有關原告所稱渠對於廣告內容真實性已善盡查證之注意義務 ：
1.本案原告於廣告文宣載有「98統測育達系列全國超級金榜 勇奪第一」等，於廣告中使用自身產品或服務「第一」等 最高級用語，屬客觀陳述，應以公正客觀之數據作為基礎 ，惟原告僅以其所自行蒐集之補習班文宣作為依據，其所 自行蒐集範圍及各文宣所載內容尚不足以支持其於廣告所 稱錄取人數為全國第一之表示，亦不足以產生育達教育事 業集團之錄取人數為全國第一之確信，其廣告表示並將使 具有普通知識經驗之一般大眾無法合理判斷是否屬實因而 影響其交易決定者，則原告於使用案關廣告並無公正客觀 數據而逕為前揭虛偽不實及引人錯誤之表示，尚難謂其行 為非出於故意或過失。
2.又就原告於廣告所載其學員成績為全國、各區榜首部分， 雖原告表示其已載有「預估」等語，以避免落差，惟前揭 廣告用語予人印象應為原告依據客觀可信之統計資料，而 於事前就學員成績為預估宣稱，然原告所依據資料是否得 客觀真實反應測驗結果，實有疑義，況其廣告時亦未依據 各該資料內容詳實表示並善盡查證義務，則其廣告宣稱係 屬虛偽不實及引人錯誤情事已論析如前，原告尚難以各該 廣告載有「預估」等語即卸免廣告不實之責。
四、本院判斷如下：
㈠按公平交易法第21條第1 項及第3 項規定「事業不得在商品 或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格 、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使 用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地 等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「前2 項規定 於事業之服務準用之。」第41條前段規定「公平交易委員會 對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或 採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元 以下罰鍰；……。」核上開不實廣告之管制，係在規範事業 於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能 無因該廣告內容而遭致損害，乃為維持社會秩序、增進公共 利益之所必要，如憲法第23條所揭示，係以法律對人民之言 論自由、財產權為必要限制之規範。是上開規定限制或非難 不實廣告之重點，在於事業利用不實廣告之不正競爭手段， 因此，事業於廣告中使用自身產品或服務「第一」、「冠軍 」、「最多」、「最大」等最高級用語，既屬客觀陳述，事 業即應有銷售數字或意見調查等客觀數據為基礎，倘無法提 出廣告當時足以推論其商品或服務屬於最高等級之資訊來源 ，致具有普通知識經驗之一般大眾無法合理判斷是否屬實， 因而影響其交易決定者，即屬以虛偽不實及引人錯誤之表示 ，而為不正競爭手段，至於該廣告是否「偶然」與事實相符 ，已不在評價範圍。尤其，升學考試競爭激烈，交易相對人 選擇升學補習班時，本以補習班學員考試分數、升學率高低 作為評估及選擇升學補習班之首要基準，必要時，甚至「錙 銖必較」，蓋此為升學補習班所能提供服務品質之終極評鑑 ，且係有「客觀資料及數據」可資檢驗者，準此，升學補習 業者於廣告上提供學員考試分數、升學率等相關訊息，以爭 取交易相對人與其交易時，有義務揭示其訊息來源之資料及 數據，以供評價其資料及數據之真偽，避免交易相對人因補 習業者藉篩選或曲解資料及數據所製成之虛偽不實或引人錯 誤廣告內容，而產生錯誤之認知與決定，合先敘明。
㈡原告為短期補習班業，於98年6 月16日就98年度統測錄取名 單，印製系爭廣告，而於98年6 月22日、23日於台中育達補 習班門口發放等情，為兩造所不爭執，並有經濟部商業司原 告公司資料查詢列印資料、原告系爭廣告文宣等件在卷為憑 。本件之爭點無非系爭廣告是否虛偽不實或引人錯誤；如屬 不實，原告是否具有主觀責任要件。
㈢經查，原告於所散發文宣廣告所載「98統測育達系列全國超 級金榜勇奪第一」等語，顯然係指育達系列補習班學員於統 測所獲成績為「補習教育界」之全國第一，原告於行政程序 中陳述意見時，則將之具體化為「錄取人數」乃全國第一（ 見原處分甲1 卷第22頁）。原告之廣告文宣既係以與其他業 者比較方式強調其錄取人數為全國第一，揆諸前揭說明，即 有義務揭此訊息來源之資料及數據。然原告所謂之訊息來源 ，無非其自行蒐集之補習班文宣（文宣資料附於原處分甲1 卷第91頁以下），並非公正客觀第三者進行，是否完整正確 ，已有可疑；而徵諸原告所蒐集之之其他同業文宣以觀，或 僅載有特定分數以上人數，或表示因版面篇幅所限無法刊載 所有人數，根本無從為各補習班間錄取人數之比較，遑論自 稱為「第一」﹖原告就此亦自承所謂之「第一」無非就其所 蒐集廣告文宣所載600 分以上榜單人數作推估，並非就所有 錄取人數為統計（見原處分甲1 卷第87頁），是原告廣告所 宣稱之勇奪金榜第一，其實係以宣示第一為考量，藉篩選資 料及數據標準所製成之廣告，致具有普通知識經驗之一般大 眾無法合理判斷是否屬實，因而影響其交易決定，為屬虛偽 不實及引人錯誤之表示，可堪認定。
㈣第查，原告於同一廣告文宣刊載個別學員成績，宣稱各類預 估各區榜首云云。惟統測中心既未公告排名，本乏公正客觀 依據為各區「榜首」之宣示，何況，各區範圍如何，既非統 測中心所定義，也無客觀標準。據原告自承，原告為其學員 為各區「預估」榜首之宣示，所憑者無非同性質補習班公告 榜單、國立○○高工教務處網站公告之98年四技二專統測各 類群落點分析表及詢問其學員就讀學校所公佈之高分榜（見 原處分甲1 卷第87頁第22頁），訊息破碎，其質量均不足以 「預估」各區榜首。況縱依原告所提供廣告當時資料為依據 ，參照○○高工落點分析表，化工群排名第1 者所屬學校為 ○○高工、加權後總分為662 分，係較廣告所載「○○○化 工群639 預估南區榜首」為高，又電機與電子群電子類有台 中高工加權後總分677 分之成績，亦較廣告所稱「○○○電 子類673 預估中區榜首」為高。足徵上開廣告宣稱各區榜首 預估為其學員云云，其實係篩選資料、曲解資料所得，確有
虛偽不實或引人錯誤。
㈤系爭廣告為不實廣告，而之所以虛偽不實或引人錯誤，其實 係出於原告藉篩選、曲解資料所致，業如前述。原告從事升 學補習教育，深諳交易相對人以升學率高低為選擇升學補習 班之原則，取得完整之升學考試放榜資訊，正確解讀並適當 傳遞予潛在之交易相對人，乃其基本職業道德。惟升學考試 放榜之際，補習業界兵家必爭之時，原告在無正確官方統計 資料下，僅取得片段資訊，當然不足以支持原告之錄取人數 為全國補習班第一之確信，復就片段資訊為斷章取義，宣稱 自己錄取率「第一」或預估「榜首」為其學員云云，所求無 非搶得招收學員之先機，廣告內容是否與事實相符，根本不 在其考慮之列，其具有以不實廣告為不正競爭之故意，昭然 若揭﹔至於廣告僅為「預估」之宣稱或嗣後更新版本云云， 則不過意在脫法卸責，蓋此類廣告生命週期本極短暫，學員 囿於退費規定，既已報名入學，鮮有因不實廣告「預估」內 容之更正而變異決定者。原告主張其就不實廣告不具主觀責 任要件云云，並無足採。
五、從而，本件原告於系爭廣告中，就其為98年度統測錄取率各 補習班之冠，且學員多人取得全國、各區榜首等內容，核係 就服務之品質，為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，原處 分認其違反公平交易法第21條第3 項、第1 項規定，而依同 法第41條規定，審酌原告動機、預期之不當利益等一切情狀 ，裁處原告罰鍰10萬元，並令立即停止前項違法行為，核無 違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無 理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 楊得君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 99 年 9 月 29 日 書記官 徐子嵐
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