臺北高等行政法院裁定
98年度訴更一字第113號
99年9 月2 日辯論終結
原 告 甲○○
被 告 國防部
代 表 人 乙○○○○○○住同上
訴訟代理人 己○○（兼送達代收人）
戊○○
丁○○ 臺北士林郵政90061-34號信箱
上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國96年
2 月15日96年決字第011 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
後，原告提起上訴，經最高行政法院發回更為審理，本院裁定如
下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。 理 由
一、本件被告代表人原為陳肇敏，訴訟中變更為高華柱，業據被 告新任代表人高華柱提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許，合先敘明。
二、按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上 利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請 求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。 （第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予 以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願 程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或 應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有 明文。是依前揭規定可知，當事人提起課予義務訴訟，應先 經合法訴願程序為前提，若未經合法訴願程序，遽行提起行 政訴訟，即屬不備起訴要件，應依同法第107 條第1 項第10 款規定，以裁定駁回之。
三、緣原告自陳其原係被告所屬軍事情報局第五處○○工作站站 長，民國（下同）80年退伍後，82年間奉派至大陸地區擔任 營救被俘人員任務，於89年間遭中共逮捕拘禁，因向國防部 軍事情報局（下稱軍情局）申請求償涉訟，遂於95年10月13 日向國防部參謀本部申請解除其擔任營救大陸被俘人員任務 相關案卷之機密等級，因不服該部於受理申請後逾期未為處 理，乃依訴願法第2 條規定向被告提起訴願（期間軍情局曾 以95年11月10日劍支字第0950006427號函通知原告否准其申
請），訴願中，被告於96年1 月3 日以選道字第0960000159 號函（下稱原處分）否准原告所請，被告訴願審議委員會遂 以應作為機關於訴願決定作成前已依職權作成否准處分為由 ，依訴願法第82條第2 項規定，以訴願無理由駁回之。原告 不服，提起行政訴訟，訴請判決：㈠訴願決定及原處分均撤 銷。㈡被告應作成將「原告墊支聘請律師收據」、「原告墊 支機票乙紙」、「原告親筆收據」（下稱申請解密內容A-C ）、「原告親筆簽署訪談費收據」、「原告親筆簽署訪談同 意書」、「原告親筆陳述內容」（下稱申請解密內容D-F ， 與上揭A-C 統稱系爭機密）解除機密之行政處分。案經本院 96年8 月14日96年度訴字第907 號判決駁回原告之訴，原告 提起上訴，最高行政法院以98年度判字第975 號判決將本院 前開判決廢棄，發回本院更為審理。
四、本院查：
㈠按「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保 密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定 機密等級者。」、「國家機密等級區分如下：……三、機 密適用於洩漏後足以使國家安全或利益遭受損害之事項。 」、「國家機密之核定權責如下：一、絕對機密由下列人 員親自核定：㈠總統、行政院院長或經其授權之部會級首 長。㈡戰時，編階中將以上各級部隊主官或主管及部長授 權之相關人員。二、極機密由下列人員親自核定：㈠前款 所列之人員或經其授權之主管人員。㈡立法院、司法院、 考試院及監察院院長。㈢國家安全會議秘書長、國家安全 局局長。㈣國防部部長、外交部部長、行政院大陸委員會 主任委員或經其授權之主管人員。㈤戰時，編階少將以上 各級部隊主官或主管及部長授權之相關人員。三、機密由 下列人員親自核定：㈠前二款所列之人員或經其授權之主 管人員。㈡中央各院之部會及同等級之行、處、局、署等 機關首長。㈢駐外機關首長；無駐外機關首長者，經其上 級機關授權之主管人員。㈣戰時，編階中校以上各級部隊 主官或主管及部長授權之相關人員。」、「國家機密等級 核定後，原核定機關或其上級機關有核定權責人員得依職 權或依申請，就實際狀況適時註銷、解除機密或變更其等 級，並通知有關機關。」分別為國家機密保護法第2 條、 第4 條第3 款、第7 條第1 項、第10條第1 項所明定。又 同法施行細則第10條第2 項規定：「本法第7 條第1 項第 2 款第1 目、第4 目及第3 款第1 目、第3 目所定主管人 員，為本機關所屬幕僚主管、機關首長及編階中將以上之 部隊主管。」；另「國防部國防機密資訊審認作業要點」
第肆點第2 項規定：「……二、機密等級核定權責：為嚴 謹國防機密資訊等級核定，避免浮濫、標準不一，依本法 第7 條及其施行細則第10條之規定，訂定國防機密資訊等 級核定權責如下（如附表）：……㈢機密……2.平時：依 本法第7 條第1 項第1 、2 、3 款規定，部長授權國防部 所屬各單位簡任十一職等或編階少將以上主官（管）；『 軍事機密』及『國防機密』之核定權責亦同。」經核上開 作業要點係主管機關國防部基於職權，依據國家機密保護 法及其施行細則等相關規定所訂定具有細節性之行政規則 ，為法律必要之補充，未對人民權利之行使增加法律所無 之限制，亦未逾越母法之限度，自可加以適用。依據上開 規定，國防機密之核定應由國防部部長或經其授權之主管 人員親自為之，機密等級核定後，應由原核定機關或其上 級機關有核定權責人員依職權或依申請解除之；而所謂之 主管人員，指本機關所屬幕僚主管、機關首長及編階中將 以上之部隊主管。
㈡本件原告申請解密資料，因涉失事人員之營救事項，且載 有我國派赴秘密地區從事特種情報工作人員相關之人事作 為，屬涉及情報組織及有關情報人員與情報協助人員身分 之資訊。其中申請解密內容A-C 係軍情局「○○○建撤案 」檔案之一部，該案於82年9 月17日簽奉當時軍情局局長 胡家麒中將核可，並核定為「機密」等級，嗣因國家機密 保護法於92年間制訂並於同年10月1 日施行，軍情局遂依 該法第39條「本法施行前，依其他法令核定之國家機密， 應於本法施行後2 年內，依本法重新核定……」之規定， 於93年間辦理相關情戰專案之審認核定作業，94年間報請 局長余連發中將核可，並核定機密等級「機密；國家機密 亦屬軍事機密，永久保密」；至於原告申請解密內容D- F 則係軍情局「○○○○」檔案之一部，該等文件於92年間 簽奉當時軍情局局長薛石民中將核可，並核定「機密」等 級，國家機密保護法施行後，該等案卷於93年11月間由軍 情局少將副局長鄧長榮核定「機密；國家機密亦屬軍事機 密，保密至103 年11月22日後解密」等情，已據被告提出 軍情局歷次核定機密簽呈影本在卷可稽，為可確認之事實 。
㈢又系爭機密雖係由軍情局核定，惟依前引國家機密保護法 第10條規定，有權解除機密之機關並不以原核定之軍情局 為限，其上級機關有核定權責人員亦得職權或依申請解除 之。而依國防部組織法第6 條規定：「國防部設參謀本部 ，為部長之軍令幕僚及三軍聯合作戰指揮機構……其組織
以法律定之。」、國防部參謀本部組織條例第1 條規定： 「本條例依國防部組織法第6 條規定制定之。」、第5 條 規定：「本部為遂行軍隊指揮，得設特業機構、執行機構 與支援機構及部隊；其組織以編組裝備表定之。」；並參 以軍事情報之蒐集、整備、研析、運用、指導之政策、計 畫之規劃與督導執行，為國防部參謀本部所設情報參謀次 長室掌理事項之一，情報參謀次長室並負責督導與管理軍 情局（國防部參謀本部辦事細則第6 條），足知軍情局乃 係直屬於國防部參謀本部之特業與執行機關，受國防部參 謀本部之指揮監督，國防部參謀本部則係國防部所屬幕僚 機關，受國防部長之指揮監督。準此，系爭機密之解除， 除原核定之軍情局為有權解除之機關外，軍情局之上級機 關國防部參謀本部及被告國防部亦為有權解除機密之機關 ，次予序明。
㈣本件原告係於95年10月13日向國防部參謀本部提出申請書 ，主張依據國家機密保護法第10、28、29條及同法施行細 則第34條規定，請求軍情局之上級機關有核定權責人員依 其申請解除系爭機密，有原告申請書在卷可查（訴願卷第 6 、7 頁）；原告以其申請未獲准許，循序提起本件訴訟 ，除訴請撤銷訴願決定及原處分外，並請求判命被告應作 成將系爭機密解除機密之行政處分，是本件原告係提起課 與義務訴訟，自屬無疑。再國防部參謀本部雖就原告申請 逾期未為處理，然被告既為國防部參謀本部之上級機關， 復為系爭機密之有權解密機關，則被告以原處分否准原告 申請，即屬有權決定機關所為之處分，原告以被告為本件 訴訟請求之對象，其當事人並無不適格之情形。惟本件原 告原係以國防部參謀本部逾期未處理其申請，依訴願法第 2 條規定向被告提起訴願，因訴願決定前，被告作成原處 分否准原告所請，被告訴願審議委員會遂依訴願法第82條 第2 項規定，以訴願無理由駁回原告訴願等節，亦有原告 訴願書及被告96年決字第011 號訴願決定書各在卷可憑。 是上開訴願程序乃係針對原告申請之「應作為機關不作為 」所為之救濟程序，且係以「應作為機關已作為（行政處 分）」而認原告訴願之目的已達成，訴願無理由，據以駁 回原告訴願，因此該訴願程序並非以原處分為審查之對象 ，非屬原處分之救濟程序，應屬至明，原告如對訴願後被 告所為原處分有所不服，自應另行提起訴願，茲原告已自 陳並未就原處分提起訴願（本院卷第188 頁），揆諸首揭 說明，原告未先經合法訴願程序，即以原處分為撤銷對象 ，逕自提起本件課與義務訴訟，自屬不備起訴要件，其訴
難認合法。
五、爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴 訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃 清 光
法 官 洪 遠 亮
法 官 程 怡 怡
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日 書記官 張 正 清