臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二一六號
原 告 力達國際貿易有限公司
代 表 人 甲○○○董事
訴訟代理人 桂齊恆律師
丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 藍手興業有限公司
代 表 人 乙○○董事長
參 加 人 雙禾有限公司
代 表 人 乙○○董事長
右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月二十一日經（八
九）訴字第八九○八七五九六號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨
立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告於民國（以下同）八十七年一月十四日以「優西西藍手及圖」服務標章（以下簡稱系爭標章，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之代理進出口服務及代理國內外廠商各種油漆、塗料產品之報價、投標、經銷、商情之提供及各種油漆、塗料零售服務，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為審定第一一二○五○號服務標章。嗣參加人藍手興業有限公司（以下簡稱藍手公司）、雙禾有限公司（以下簡稱雙禾公司）以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十一、十二、十三款之規定，並提出雙禾公司之註冊第六五五○七六號「BLUE HAND 」商標、第六七三五八○號「雙禾藍手SHUANG HER BLUE HAND」商標、第六八二五七○號「HGC 及圖」商標（以下合稱據以異議商標，如附圖二）為證據，對之提出異議，經被告審查，於八十九年三月二日以中台異字第Ｇ00000000號異議審定書因認系爭標章與據以異議商標構成近似，又系爭標章指定使用於代理國內外廠商各種油漆、塗料產品之報價、投標、經銷、商情之提供及各種油漆、塗料零售等服務所提供之油漆、塗料商品，與據以異議商標指定使用之油漆、烤漆、防熱塗料等商品，復屬同一或類似之商品，認有商標法第三十七條第十二款規定之適用（無庸論究是否另有同條第十一、十三款規定之適用），異議成立，而為「第一一二○五○號『優西西藍手及圖』創設服務標章之審定應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人之訴辯意旨如左：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告就審定第一一二○五○號「優西西藍手及圖」服務標章異議案為「異議不 成立」之審定。
二、陳述：
１、本件系爭標章與據以異議商標所指定之服務及商品，非屬同一或類似，應無商標 法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之適用： 按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」， 不得申請註冊，固為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定，惟 此一條款之適用，必申請註冊之服務標章與他人已獲准註冊於「同一營業或類似 營業之註冊服務標章」構成近似者，始足當之，此觀法條本身之規定至明。本件 被告以系爭審定第一一二○五○號「優西西藍手及圖」服務標章分別與據以異議 之註冊第六五五○七六號「BLUE HAND」、第六七三五八○號「雙禾藍手 SHUANG HER BLUE HAND」及第六八二五七○號「HGC及圖」三件商標構成近似，復指定使 用於同一或類似之商品，認有前揭條款規定之適用。然則，據以異議商標係專用 於特定商品之商標，與系爭標章係申請註冊於服務項目之服務標章，性質截然不 同，要不符合前揭條款之規定，如何率爾干涉系爭標章之註冊？詳言之，系爭標 章係指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種油漆、塗料產品之報價 、投標、經銷、商情之提供及各種油漆、塗料零售」服務項目，其係用以表彰原 告所供代理進出口、代理產品報價投標經銷及商品零售之服務，前二項以國內外 業者為提供代理服務之對象，至零售服務則係提供商品之賣場，將不同品牌之商 品集中陳列，以方便顧客選購之服務，並非表彰特定商品之產製來源。反觀據以 異議商標則指定使用於「香蕉水、油漆、清漆、壓克力烤漆、耐熱塗料、耐藥品 塗料．．．」等商品，顯為表彰其專用權人自己所生產、製造、加工、揀選、批 售或經紀之商品，交易對象為欲購買其品牌產品之消費者，是以系爭標章與據以 異議商標之性質、功用、服務或（購買）對象均有別，於交易時並無致生混淆誤 認之情事，自應非屬同一或類似之商品及服務。尤其，依前揭條款之明文規定， 系爭標章既未與他人同一營業或類似營業之註冊服務標章構成近似，其無該一條 款之適用，不言可喻，被告逕以悖於法條明文規定之思考模式，略以系爭標章指 定服務所涵蓋之商品內容，與據以異議商標所指定之商品為相同或類似，進而認 其指定之「服務」本身與據以異議商標專用之商品為同一或類似，有違反前揭條 款之規定，實於法未合，自有撤銷之必要。
２、據以異議商標之「BLUE HAND」 外文及 圖形實為原告之前手首先創用， 故系爭標章之申請註冊並無使人發生混淆誤認之情事： 早於本件據以異議商標申請註冊之前，原告之前手「藍手股份有限公司」即已使 用外文「BLUE HAND 」及 圖形於油漆、塗料商品行銷市面，茲有七十八 年四月二十一日經濟日報上之廣告、七十六年台北市油漆業職業工會會員自強晚 會摸獎獎品目錄以及原告前手印製之型錄可供參酌。由之足見，外文「BLUE HAN D 」及前揭圖形確係原告沿用前手使用已達十餘年之一貫標誌，如今以之指定使 用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種油漆、塗料產品之報價、投標、經
銷、商情之提供及各種油漆、塗料零售」服務申請註冊，自無使人誤為他認之可 能。尤其，本件參加人之一雙禾公司之代表人乙○○，為原告公司之員工，對於 原告公司狀況及產品之商標、包裝知之甚詳，然竟於離職後，先檢舉原告之註冊 第四○○五六六號「藍手及圖 UCC」商標之專用權應當然消滅，再伺機取得本件 據以異議諸商標之專用權，更進一步欲干涉系爭標章之註冊，而其以襲用之手法 ，趁隙以原告前手首先創用之「BLUE HAND」外文及圖形作為據以異議商標申請 註冊，實有違公序良俗。
３、本件與原告所有註冊第四○○五六六號「藍手及圖UCC 」商標提起再審之訴之案 情有關。參加人所檢送之臺北市政府建設局第一科證明書、臺北市稅捐稽徵處士 林分處函及藍手股份有限公司變更登記事項卡影本等，無非欲證明藍手股份有限 公司已廢業，而此亦被告原用以認定註冊第四○○五六六號商標專用權已消滅之 依據，然此一認定已經司法院釋字第四九二號解釋明示：「顯已逾越（修正前） 商標法第三十三條第一款所定之限度，與憲法保障人民財產權之意旨有違，應不 予援用」，是以解散公司之商標專用權不當然消滅，既經大法官會議解釋在案， 參加人再以解散事實之如何質疑大法官就法律解釋之適法性，顯毫無意義。４、前行政法院（現改制為最高行政法院）就原告註冊第四○○五六六號商標所為之 八十六年度判字第三二六一號確定判決，既經原告據以聲請司法院解釋，並經大 法官會議作成釋字第四九二號解釋，闡明上述判決所適用之經濟部七十四年八月 二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋「與憲法保障人民財產權之意旨有違 ，應不予援用」，根據此一解釋，原判決適用法規顯有錯誤，自應予廢棄，則註 冊第四○○五六六號商標專用權應屬有效存在，而本件據以異議商標既申請在註 冊第四○○五六六號商標之後，終將因違法而視為自始不存在，自無再以之干涉 系爭標章註冊之理。
５、參加人庭呈內政部函及臺灣高等法院刑事判決，指陳原告有抄襲美商之商標圖樣 ，故遭內政部撤銷著作權登記云云，惟查，內政部著作權委員會係前主管著作權 事務之機關，其就已登記著作物之任何處分，並不足以影響已註冊商標之合法權 益，況著作權之取得著重於該著作之原創性，與商標註冊之准駁著重於商標圖樣 本身有無造成消費大眾之混淆誤認，立法方向及違法之認定標準顯然不同，自不 得以內政部著作權委員會之撤銷著作權登記函，據以否准商標（標章）之註冊； 何況，參加人如主張系爭標章之「圖形部分」係抄襲美商之商標而來，則其據以 異議之商標圖形豈不亦有抄襲之嫌？至於臺灣高等法院八十七年度上易字第九○ 三號刑事確定判決中，雖推論原告之「藍手圖」美術著作係抄襲自美商之註冊商 標，應非著作權法保護之客體，從而認定該案被告（即本件參加人）無違反著作 權法之犯行，然此與原告之系爭標章及再審之訴中之註冊第四○○五六六號商標 ，亦無任何關連，苟該美商對原告之系爭標章及註冊第四○○五六六號商標並無 任何異議，身為第三人之參加人又何能越權加以干涉？顯見參加人任意以前程序 均未提出之內政部函及刑事判決，妄將商標與著作權之法益、准駁標準混為一談 ，以達其奪取原告商標在國內已建立之商譽及市場之目的，其指陳絲毫不足採信 。
６、綜上，系爭「優西西藍手及圖」標章所指定者為代理進出口、代理產品報價投標
經銷及商品零售之「服務」，反觀據以異議商標所指定者為表彰其專用權人自己 所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之「商品」，二者之性質、功用及交易 對象均屬有別，應非屬類似之商品及服務，尤其，依系爭法條之明文規定，系爭 標章既未與他人同一營業或類似營業之服務標章構成近似，即無違法之虞。再者 ，據以異議商標之外文及圖形，實為原告前手首先創用，參加人基於明知及惡意 ，僥倖取得商標註冊，請判決如原告訴之聲明。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
１、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得 申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。又服務標章是 否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混 同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條一項亦有明文。查本件 系爭審定第一一二○五○號「優西西藍手及圖」服務標章圖樣上之外文「BLUE H AND&UCC」，與據以異議之註冊第六五五○七六號「BLUE HAND」及第六七三五八 ○號「雙禾藍手SHUANG HER BLUE HAND」商標圖樣上之外文，二者均有主要之外 文「BLUE HAND 」；再查系爭標章圖樣上之圖形係由抽象之手圖捧著數條弧形線 內置外文U.C.C.所構成，另一據以異議之註冊第六八二五七○號「HGC 及圖」商 標圖樣上之圖形係由狀似梳子圖形上置外文「HGC 」及數條弧線聯合組成，二者 細為比對固有些許差異，惟構圖設計極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一 般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，並參照前行政法院七十三年判字 第七九四號判例意旨，系爭標章指定使用於代理國內外廠商各種油漆、塗料產品 之報價、投標、經銷、商情之提供及各種油漆、塗料零售服務所提供之油漆、塗 料商品，與據以異議商標指定使用之油漆、烤漆、防熱塗料等商品，復屬同一或 類似之商品，應有首揭法條規定之適用。
２、原告主張據以異議商標係專用於特定商品之商標，與系爭標章申請註冊於服務項 目之服務標章，性質截然不同，應不符首揭條款規定；另以據以異議之三件商標 均與原告之註冊第四○○五六六號「藍手及圖 UCC」商標構成近似，原告曾以該 商標評定據以異議之註冊六五五○七六號商標，遭被告認該商標專用權已當然消 滅，致評定不成立，惟原告已依大法官會議解釋文提起再審之訴，該商標已有復 權之機會，屆時據以異議商標將有遭評決為無效之可能云云；依前行政法院七十 三年判字第七九四號判例意旨，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服 務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類， 被告之論述並無不當；再查原告所稱之註冊第四○○五六六號商標，該專用權已 消滅，自無從為任何權利之主張，所稱將據之評定據以異議之商標，復屬未定之 數，據以異議商標合法之權利，自仍應依商標法予以保障。３、綜上所述，請判決如被告答辯之聲明。
丙、參加人之陳述：
１、按標章圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號及名稱或姓名、藝 名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十一款
所明定。查「藍手」二字為參加人「藍手興業有限公司」之特取部分，且主要經 營各種油漆、塗料之買賣及有關產品代理報價投標業務。而原告系爭審定第一一 二○五○號「優西西藍手及圖」服務標章其標章圖樣之中文部分係由「藍手」與 「優西西」二中文字句之間以一「．」符號加以區隔分開獨立並存，因而如前所 述，系爭標章之「藍手」二字與藍手公司之特取部分相同，且指定於「代理國內 外廠商各種油漆、塗料產品之報價、投標、經銷、商情之提供及各種油漆、塗料 零售服務」業務之經營，又其註冊申請前未經藍手公司之授權或同意，因此系爭 標章已違反本商標條款之規定。
２、按商標圖樣有「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請 註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。查參加人擁有註冊第六五五○七六 號「BLUE HAND 」及第六七三五八○號「雙禾藍手SHUANG HER BLUE HAND」、第 六八二五七○號「HGC 及圖」等商標均專用於商標法施行細則第四十九條第二類 之「油漆、防熱塗料、防水塗料．．．」等油漆商品，與系爭標章所專用之「代 理國內外廠商各種油漆、塗料產品之報價、投標、經銷、商情之提供及各種油漆 、塗料零售服務」，在商標法施行細則第四十九條所定的分類非屬同一類別，惟 均係使用於油漆、塗料商品之銷售、買賣行為之表彰，具有同一行銷管道，銷售 場合及相同消費族群之特徵，故係屬前揭法條所定之「同一或類似」之範疇，殆 無疑義、亦即如若有相同或近似之他人註冊商標＆標章併同使用，易使一般消費 者對其提供服務之品質或服務主體產生混淆誤認之虞。茲就系爭標章與據以異議 商標進一步比較說明如下：
⑴、系爭標章圖樣之外文「BLUE HAND&UCC」與參加人之註冊第六五五○七六號「BLU E HAND」及第六七三五八○號「雙禾藍手SHUANG HER BLUE HAND」商標圖樣之外 文「BLUE HAND」，二者均有相同之外文「BLUE HAND」，應屬近似商標。⑵、系爭標章圖樣之圖形由抽象之手圖捧者數條弧形線內置外文U.C.C.所構成，與參 加人之註冊第六八二五七○號「HGC 及圖」商標圖樣之圖形係由狀似梳子圖形上 置外文「HGC 」及數條弧線聯合組成，二者圖形極為彷彿，異時異地隔離觀察， 難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似商標。３、按標章圖樣有「以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類 似商品者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十三款所明定。而參加人之 註冊第六五五○七六號「BLUE HAND」商標之外文與系爭標章圖樣之外文「 BLUE HAND」相同，因此系爭標章乃有以他人註冊商標作為自己商標之一部分之事實， 而使用於相類似之商品，故系爭標章違反商標法第三十七條第十三款之規定，依 法不得註冊。
４、另案再審註冊第四○○五六六號「藍手及圖」商標（以下簡稱另案再審商標）移 轉時之商標法第三十三條第一項第一款之規定：「商標專用權人廢止營業者」， 商標專用權當然消滅，而所謂「廢止營業」，依主管機關經濟部七十四年八月二 十日經（七四）商字第三六一一○號函釋係指：⒈依商業登記為歇業或撤銷登記 者。⒉依公司法為解散登記或撤銷登記者。⒊依所得稅法為營利事業稅籍註銷者 。司法院大法官會議釋字第四九二號解釋固已明示經濟部之經（七四）商字第三 六一一○號關於「依公司法為解散登記或撤銷登記者」即係「廢止營業」之函釋
部分違憲，應不援用；惟：
⑴、揆諸前揭經濟部函釋內容，該違憲部分並非「廢止營業」之唯一判決基準，故斷 不能就因司法院釋字第四九二號解釋即遽予認定另案再審商標移轉註冊有效，至 於另案再審商標移轉申請當時是否已「廢止營業」而商標專用權當然消滅，尚應 根據前揭經濟部函釋之其他非違憲部分的基準判斷及客觀事實詳加審酌。⑵、查另案再審商標於八十一年七月十八日申請移轉商標專用權時，藍手股份有限公 司是否為廢止營業狀態有所爭議，主要係以藍手股份有限公司提出八十一年四月 份購用統一發票及申報繳納八十一年四月份營業稅等證據，有解散登記後仍在營 業中的事實，以及八十四年四月六日臺灣臺北地方法院士林分院准予備查進行清 算程序、八十五年十月三日清算完畢之備查函文。然而該等所謂的證據對照於事 實、常理以及相關法律規定，顯充滿矛盾，殊不可採。因此，另案再審商標於八 十一年七月十八日申請將商標專用權由前手藍手股份有限公司移轉予原告，然而 於移轉當時，另案再審商標之讓與人藍手股份有限公司已廢止營業，其商標專用 權當然消滅，商標專用權移轉申請應不予受理。⑶、依照司法院釋字第四九二號解釋所謂「依公司法為解散登記或撤銷登記者」固非 一定就是「廢止營業」，惟所謂「解散之公司即應行清算」乃公司法第二十四條 所明定，而藍手股份有限公司係於八十一年二月十五日經臺北市政府建設局以建 一字第○八○七○八號函為解散登記，於八十一年二月二十八日向臺北市稅捐稽 徵處士林分處辦理註銷稅籍，再於八十一年三月一日向臺北市政府建設局核准註 銷公司營利登記在案，八十一年六月十三日向財政部臺北市國稅局完成申報清算 。由上列證據對照另案再審商標移轉申請當時之商標法第三十三條第一項第一款 及經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋可知，另案再 審商標移轉申請當時（八十一年七月十八日）另案再審商標之讓與人藍手股份有 限公司已廢止營業，另案再審商標專用權已經當然消滅。⑷、藍手股份有限公司雖提出八十一年四月份購用統一發票及申報繳納八十一年四月 份營業稅等證據，以證明其有解散登記後仍在營業之事實，然該項營業中事實的 時間，處於上述向財政部臺北市國稅局完成申報清算之八十一年六月十三日前， 屬於清算期間為了結現務即清算目的之營業，因此該項營業中之事證尚屬符合情 理，惟斷不能據此證明其在向國稅局完成申報清算之日後尚有營業中，且依法已 完成清算之解散之公司即為廢止營業之狀態，藍手股份有限公司在八十一年六月 十三日完成申報清算之日後再無營業中的事實，已確屬廢止營業，所擁有的商標 專用權當然消滅，故另案再審商標既於八十一年六月十三日已經消滅，即無日後 准予移轉而重生商標專用權之理。
⑸、解散之公司之清算「清算人應於六個月內完結清算；不能於六個月內完結清算時 ，清算人得申敘理由，聲請法院展期。」為公司法第八十七條第三項所明定，而 如前述事證，藍手股份有限公司於八十一年二月十五日解散登記至八十一年六月 十三日完成申報清算期間，並未向法院聲請不能完結清算之展期，然而卻在參加 人於八十四年三月六日向被告提出對另案再審商標移轉註冊的檢舉撤銷之後，藍 手股份有限公司為保其不法利益及用以混淆視聽之目的，才趕緊於隨後的八十四 年四月六日再向臺灣臺北地方法院士林分院准予備查進行清算程序，此一法院聲
請距前述清算期間已逾三年多，顯已違反前揭公司法規定之六個月期間，應屬無 效，且不得據為另案再審商標專用權未消滅之論據，而被告卻就此作為根據，為 核准另案再審商標之移轉註冊，自有違誤。
５、另案再審商標尚有其他明確之違法事證：
⑴、另案再審商標有違商標法第三十一條第一項第四款之規定，本當撤銷其商標專用 權；按「商標侵害他人之著作權、新式樣專利權或其他權利，經判決確定者」應 撤銷商標專用權，乃為商標法第三十一條第一項第四款所明定；此有經臺灣高等 法院八十七年度上易字第九○三號判決書及內政部台（八七）內著字第八七○五 八九號函為撤銷著作權登記之處分確定在案，因此另案再審商標之藍手圖部分， 係屬侵害美商註冊商標之著作權，已違反商標法第三十一條第一項第四款規定， 其事證至明，故另案再審商標是為一無效之註冊商標。茲進一步根據后附證據詳 述另案再審商標違法事實，並列舉一與另案再審商標近似案情的註冊第七六六七 八號「優美及圖」商標案為說明實例：
①、根據原告在刑事自訴狀的說辭為：該「優美及圖」商標係為「藍手圖」加上「優 美」二字而成。而其中該「藍手圖」部分係原告於五十八年受讓自甲○○○之著 作，據於六十四年一月十三日向前經濟部中央標準局申請商標註冊。②、惟查前述「藍手圖」係抄襲自美國的「美國聯合之路」（United Way of Americ a ）組織所創用多年的商標，非由甲○○○所原創，且有侵害該美商著作權、商 標權：在臺灣高等法院八十七年度上易字第九○三號判決書中理由第九項及附圖 中載明指出，「藍手圖」乃抄襲自美商之註冊商標；因此另案再審商標乃有侵害 美商註冊商標圖樣之著作權且經臺灣高等法院判決確定。又根據內政部八十七年 十一月二十七日台（八七）內著字第八七○五八九號函針對甲○○○之「藍手圖 」詳細審查後指出，「藍手圖」係抄襲自美商註冊商標，其著作權登記之事項虛 偽不實，故為撤銷該著作權登記之處分確定。揆諸上述事證可知，另案再審商標 之主要部分「藍手圖」系抄襲自「美國聯合之路」組織創用之商標圖樣，屬侵害 他人商標權及著作權，並經法院及著作權主管機關判決、處分確定，參照首揭法 條規定可知，另案再審商標是為無效之註冊商標。③、再者另案再審商標雖係原告受讓自甲○○○而為商標註冊申請，惟根據六十四年 一月十三日向被告提呈的正商標註冊申請書，該申請人公司之代表人即為甲○○ ○，另案再審商標之侵害美商商標權、著作權之商標註冊行為，原告應不得諉為 不知情而規避故意之責。
⑵、又另案再審商標有違商標法第三十七條第七款之規定，應予撤銷其商標專用權； 按標章圖樣有「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊， 為商標法第三十七條第一項第七款所明定。本條款之適用，係指以不公平競爭之 目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或服務標章申請註冊並有致公眾誤信 之虞者而言。而「有致公眾誤信之虞者」，則以標章本身有使人誤認其所表彰之 服務性質、品質或提供者而購買之虞，即有其適用，並不以被襲用之標章夙著盛 譽及已註冊為必要（前行政院七十二年判字第三五○號判決、商標法施行細則第 三十一條參照）。是以，商標法第三十七條第一項第七款規範之意旨在保護消費 者之利益，使消費者免於因受詐欺而誤購非消費者所認同標章之服務。查在六十
四年一月十三日另案再審商標申請註冊之前，該商標圖樣早為美國的「美國聯合 之路」組織所創用多年，並廣泛使用而達夙富盛譽境地，故另案再審商標有違前 揭商標法條款之規定，事證至明，因此另案再審商標乃為一無效之註冊商標。茲 列舉以下事實及證據說明如後：
①、美國政府於西元一九七四年（即民國六十三年）十月八日發行的美國商標公報（ OFFICIAL GAZETTE），其發行日期較前述另案再審商標之六十四年一月十三日的 最早使用日期更早，故具有證據力。再於該份核准註冊公告的案件中顯示一件編 號為第四二八四六○號、申請人為 United Way of America的商標圖樣（以下簡 稱「UWA 圖」商標）與另案再審商標相互對比，除另案再審商標將圖樣中間改置 為三個外文字母之外，其餘圖形之主要部分完全相同，別無二致，故另案再審商 標襲用該「UWA圖」商標，殆無疑義。
②、美國 United Way of America這個組織乃為一公益、慈善方面的全國性服務組織 ，到目前為止已創立一百多年，且該組織在全美國有二○○○個以上的分支機構 ，可謂是美國家喻戶曉的知名組織，不僅如此，實際上該組織在世界各地甚至臺 灣都設有分部機構或合作夥伴；因此該組織及其用來表彰該組織形象的標章圖樣 即「UWA圖」已達夙負盛譽之地步。
③、又「UWA圖」早已被美國United Way of America組織廣泛註冊使用，如美國商標 檢索報告資料顯示，該組織以「UWA 圖」為標章圖樣在國際商品＼服務分類第○ ○六、○○八、○○九、○一一、○一四、○一六、○一八、○二○、○二一、 ○二四、○二五、○二六、○二八、○四二．．．等商品或服務項目取得標章專 用權，尤其如其中的註冊第0000000號的「UWA 圖」服務標章，係西元一 九七四年（即民國六十三年）十月八日美國商標局發行的商標公報，在該等核准 註冊公告案中顯示，編號四二八四六○號的商標圖樣即為「UWA 圖」，且該商標 公告資料更載明這個「UWA 圖」更早在西元一九七二年（即民國六十一年）六月 二十七日就已向美國商標局提出申請註冊。
④、是另案再審商標非出於自創而抄襲美國United Way of America組織的「UWA圖」 商標申請註冊，易使人誤認其所表彰之商品＼服務性質、品質或提供者而購買， 有致公眾誤信之虞，依法應不得申請註冊，其已獲准註冊者亦應即予撤銷商標專 用權。
⑶、另案再審商標在移轉申請當時已「廢止營業」而商標專用權當然消滅，無庸置疑 ，此外尚有其他諸多違法事證，應屬無效商標。６、綜上所陳，系爭標章顯已違反商標法第三十一條第一項第四款在先，又違反商標 法第三十七條第十一、十二、十三條之規定、依法應不得申請商標註冊，為此請 判決駁回原告之訴。
理 由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不得申 請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。又服務標章是否 近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有 無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦有明文。 另按前行政法院七十三年判字第七九四號著有判例：「服務標章所表彰之營業，
如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者， 即應認屬同一或同類，而有商標法第三十七條第一項第七款之適用。不能以其一 為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題。」二、查本件被告以系爭審定第一一二○五○號「優西西藍手及圖」服務標章圖樣上之 外文「BLUE HAND&UCC」，與據以異議之註冊第六五五○七六號「BLUE HAND」及 第六七三五八○號「雙禾藍手SHUANG HER BLUE HAND」商標圖樣上之外文，二者 均有主要之外文「BLUE HAND」 ；再以系爭標章圖樣上之圖形係由抽象之手圖捧 著數條弧形線內置外文U.C.C.所構成，另一據以異議之註冊第六八二五七○號「 HGC及圖」商標圖樣上之圖形係由狀似梳子圖形上置外文「HGC」及數條弧線聯合 組成，二者細為比對固有些許差異，惟構圖設計極相彷彿，異時異地隔離觀察， 難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。並參照前行政法院七 十三年判字第七九四號判例意旨，認系爭標章指定使用於代理國內外廠商各種油 漆、塗料產品之報價、投標、經銷、商情之提供及各種油漆、塗料零售服務所提 供之油漆、塗料商品，與據以異議商標指定使用之油漆、烤漆、防熱塗料等商品 ，應屬同一或類似之商品，有首揭商標法第三十七條第十二款規定之適用。其餘 同條第十一、十三款規定未再予論究。經訴願決定機關核無不合，原告於訴願中 主張：據以異議商標係專用於特定商品之商標，與系爭標章申請註冊於服務項目 之服務標章，性質截然不同，應不符首揭條款規定；另以據以異議之三件商標均 與原告之註冊第四○○五六六號「藍手及圖UCC」 商標構成近似—原告曾以該商 標評定據以異議之註冊第六五五○七六號商標，遭被告認該商標專用權已當然消 滅，致評定不成立，惟原告已依大法官會議解釋文提起再審之訴，該商標已有復 權之機會，屆時據以異議商標將有遭評決為無效之可能；並提出報紙廣告乙份、 臺北市油漆業職業公會七十六年會員自強晚會摸獎獎品目錄表、商品型錄（以上 均為影本），主張原告前手之藍手股份有限公司早在據以異議商標申請註冊前即 已使用系爭標章之外文及圖形，於油漆、塗料商品行銷市面，自無使人混淆誤認 之虞云云。訴願決定機關以：按依前行政法院七十三年判字第七九四號判例意旨 ，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定 使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，被告之論述並無不當；再查， 原告所稱之註冊第四○○五六六號商標，該專用權既已消減，自無從為任何權利 之主張，所稱將據之評定據以異議商標，復屬未定之數，據以異議商標合法之權 利，自仍應依商標法予以保障；至於所稱已先行使用系爭標章之外文及圖形於油 漆、塗料商品乙節。經核，既非系爭標章指定服務之先行使用，自無從主張不受 他人商標專用權之效力所拘束。訴願理由並無足採，從而，被告所為異議成立（ 訴願決定書誤載為異議不成立）之處分，洵無不合，而維持原處分。三、原告於本件行政訴訟中猶執前詞爭議，惟經本院審核被告以系爭標章與據以異議 商標構成近似，又系爭標章指定使用於代理國內外廠商各種油漆、塗料產品之報 價、投標、經銷、商情之提供及各種油漆、塗料零售等服務所提供之油漆、塗料 商品，與據以異議商標指定使用之油漆、烤漆、防熱塗料等商品，復屬同一或類 似之商品，認有商標法第三十七條第十二款規定之適用（無庸論究是否另有同條 第十一、十三款規定之適用），異議成立，而為「第一一二○五○號『優西西藍
手及圖』創設服務標章之審定應予撤銷」之處分所持之右開理由，暨訴願機關決 定駁回原告之訴願所持之右開理由，均無不妥，是原告之陳詞均不可採。又原告 前就最高行政法院八十七年七月三十日八十七年度判字第一五四五號判決提起再 審之訴，雖經最高行政法院於九十年十二月二十一日以九十年度判字第二四六八 號判決：「本院（指最高行政法院）八十六年度判字第三二六一號判決暨八十七 年度判字第一五四五號判決均廢棄。再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。再 審訴訟費用及再審前歷審訴訟費用均由再審被告負擔。」，惟於被告依該判決意 旨另為適法之處理前，縱原告已就本件據以異議之註冊第六五五○七六號商標所 繫之商標評定事件提起再審之訴，或許會牽涉本件行政訴訟之裁判，但原告另就 本件據以異議之註冊第六七三五八○號、第六八二五七○號商標現僅申請評定中 ，尚未為行政爭訟，是雙禾公司就據以異議之後二件商標仍有商標專用權，其就 本件系爭標章之異議成立與否，仍應視系爭標章圖樣與據以異議之該二件商標圖 樣是否相同或近似，暨系爭標章所表彰之營業為供應前開特定商品之服務，前開 特定商品與據以異議商標指定使用之商品是否相同或類似為斷。而系爭標章與據 以異議商標構成近似，且系爭標章指定使用於代理國內外廠商各種油漆、塗料產 品之報價、投標、經銷、商情之提供及各種油漆、塗料零售等服務所提供之油漆 、塗料商品，與據以異議商標指定使用之油漆、烤漆、防熱塗料等商品，復屬同 一或類似之商品，已如前述，自有商標法第三十七條第十二款規定之適用。從而 ，被告所為之上開處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不 合。原告徒執前詞，訴請⒈撤銷訴願決定及原處分；⒉命被告就審定第一一二○ 五○號「優西西藍手及圖」服務標章異議案為「異議不成立」之審定；均無理由 ，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐 瑞 晃
法 官 李 得 灶
法 官 吳 慧 娟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日 書記官 林 玉 卿
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