確認本票債權不存在
板橋簡易庭(民事),訴字,99年度,1134號
PCEV,99,訴,1134,20100901,1

台灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1134號
　　原　　　告　彰化商業銀行股份有限公司
　　法定代理人　丙○○
　　原　　　告　第一商業銀行股份有限公司
　　法定代理人　丁○○
　　原　　　告　萬泰商業銀行股份有限公司
　　法定代理人　戊○○
　　前列三人共同
　　訴訟代理人　何榮源律師
　　被　　　告　甲○○
　　訴訟代理人　羅炘沂律師
　　複代理人　　李姝蒓律師
　　被　　　告　乙○○
上列當事人間99年度訴字第1134號確認本票債權不存在事件於中
華民國99年8月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告第一商業銀行股份有限公司之法定代理人原為陳裕璋； 原告萬泰商業銀行股份有限公司之法定代理人原為夏維廉， 嗣訴訟繫屬中於民國（下同）99年8月24日分別變更為丁○ ○、戊○○，並據其提出股份有限公司變更登記表後，具狀 聲明承受訴訟在案，經核無不合，應予准許，合先敘明。二、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不 屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用 簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官 繼續審理，前項情形，被告不抗辯而為本案言詞辯論，視為 已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條定有明文。 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議， 而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法 第255條第1項第2款、第2項亦載有明文。本件原告原起訴確 認被上訴人甲○○對乙○○間就附表編號1至4之本票債權不 存在，嗣於98年2月4日言詞辯論期日當庭具狀就如附表編號 1、2本票確認本票債權不存在部分，變更為確認被上訴人間 就坐落於台北縣永和市○○街43巷12號6樓房地（以下簡稱 系爭房地）所設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）500 萬元所擔保之債權不存在，並減縮聲明確認被告間系爭本票 附表所示之編號3至4之本票債權不存在 (此減縮聲明部份業



經板橋地方法院98年度簡上字第100號判決，有本院依職權 調之該案卷可參)，被告當庭簽收追加訴狀繕本，並無異議 為本案之言詞辯論，並繼續於98年3月4日言詞辯論期日續為 辯論，被告當庭並就該50 0萬元本金最高限額抵押權是否存 在為本案之答辯，有該答辯狀可按（見原本院板橋簡易庭97 年度板簡字第2932號卷第138頁、174頁），原告原起訴確認 附表編號1至2之本票債權不存在與變更確認系爭房地設定本 金最高限額抵押權500萬元所擔保之債權不存在之訴部分， 乃係就除原起訴狀表編號1至2本票債權，並為該500萬元抵 押權為相對人所主張之擔保效力所及，就其訴訟上有其共通 性，得援引原有之訴訟證據資料，期待訴訟紛爭一次解決， 避免重複審理，自為請求權之基礎事實同一，且被告亦無異 議為本案言詞辯論，揆之前開說明，自應准為變更（見本院 98簡抗字16號確定裁定，及98簡上字第100號判決），本件 變更之訴依民事訴訟法第435條第2項規定，被告已為本案言 詞辯論，應視為已適用簡易程序之合意，而原告於98 年3月 24日以案情繁雜為由，聲請改用通常程序，本件原告變更之 訴，並已由本院於98年6月17日以98年度簡抗字第16 號裁定 發回本院板橋簡易庭繼續審理，本院乃依據民事訴訟法第 427條第5項，及且經兩造合意，裁定改用通常程序審理，先 予敘明。
三、原告主張：
（一）原告起訴主張：查被告乙○○於84年9月、85 年7、8、9 月間，擔任連帶保證人，其中⑴原告彰化銀行部分 (分配 表次序11、12）：被告乙○○及訴外人林麗卿等於85年9 月3日簽立保證書，保證訴外人百鈞電子股份有限公司 ( 下稱百鈞公司)現在 (含過去所負現在尚未清償)及將來對 原告彰化銀行所負之借款、票據、墊款…等債務，並簽具 授權約定書交予原告。百鈞公司於85年5月24日、85年9月 13日分別向原告借款新台幣（以下除標示美金者外，下同 ）6,255,690元、3,753,750元，第1筆借款有償還部分； 另百鈞公司於85年5月、7月間向原告申請開發國外遠期信 用狀4筆，其中1筆有償還部分。惟百鈞公司於85年11月間 ，在上開債權陸續到期後 (有關借款及遠期信用狀明細均 詳如支付命令附表)，即未依約償還，原告乃聲請發支付 命令並聲請強制執行，嗣因執行無結果，經台北地院發給 債權憑證。以上有原告彰化銀行之支付命令聲請狀、鈞院 86年度促字第8966號支付命令暨附表、台北地院91年2月4 日北院錦黃字第2762號債權憑證可憑。⑵原告第一商業銀 行部分：①原告對被告乙○○及訴外人百鈞公司部分 (分



配表次序14)：被告乙○○及訴外人林麗卿等於85年8月15 日簽立保證書，保證訴外人百鈞公司現在 (含過去所負現 在尚未清償)及將來對原告第一商業銀行所負之借款、票 據、墊款…等債務。百鈞公司係於85年7月15日向原告借 款1100萬元，曾聲請展期三次，並部分償還，尚餘 8,178,780元，言明85年10月31日償還，惟迄未清償；另 百鈞公司前於85年4月19日、85年7月12日向原告申請開發 國外遠期信用狀2筆，其中，美金325,971元，於85年11 月4日到期；另美金5584.8元，於86年1月28日到期，均迄 未清償，原告扣除贖單時所徵取之定存單，尚有美金 331,555.8元。惟百鈞公司仍未依約償還上開債務，原告 乃聲請發支付命令並聲請強制執行，嗣因執行無結果，經 士林地院發給債權憑證，原告陸續持債權憑證聲請強制執 行，經部分獲償，本次以未受償部分聲請併案執行。以上 有原告第一商業銀行之支付命令聲請狀、士林地院88年3 月3日士院仁執字第6254號債權憑證暨附表可憑。②原告 對被告乙○○及訴外人擎州公司部分 (分配表次序17)： 被告乙○○及訴外人顏敏賢等於84年9月6日簽立保證書， 保證訴外人擎州股份有限公司 (下稱擎州公司)現在及將 來對原告第一商業銀行所負之借款…等債務。擎州公司係 於85年4月起陸續向原告申請開發國外遠期信用狀，扣除 約定一成之自備款結匯，原告共墊付美金216,200元 (明 細詳如支付命令附表)，其中1筆於86年8月6日屆期未清償 ，依約所有借款視為全部到期。惟擎州公司仍未依約償還 上開債務，原告乃聲請發支付命令並聲請強制執行，嗣因 執行無結果，經士林地院發給債權憑證。以上有原告第一 商業銀行之支付命令聲請狀、士林地院86年度促字第 12324號支付命令暨附表、士林地院士院仁執字第20218號 債權憑證可憑。⑶原告萬泰銀行部分 (分配表次序13)： 訴外人百鈞公司於85年7月24日簽立進口物融資契約、授 信約定書，並由被告乙○○及訴外人顏敏賢等為連帶保證 人。百鈞公司係於85年4月6日、5月3日、6月14日、10月 14日向原告申請開發國外遠期信用狀4筆 (明細詳如支付 命令附表1)，除85年12月27日償還部分本金，其餘迄未清 償；又訴外人百鈞公司81年8月25日、85年7月24日分別向 原告借款700萬、300萬元，約定於96年8月25日、86年7月 24日清償，惟自85年10月25日起均未按期支付本息，依約 債務視為全部到期 (明細詳如支付命令附表2)。原告乃聲 請發支付命令並聲請強制執行。以上有原告萬泰銀行之支 付命令聲請狀、士林地院86年度促字第2968號支付命令暨



附表可憑。其中幾筆債務固有償還部分，惟自85年間起即 未按期支付本息，其餘大部分債務均全未清償，顯然被告 間係於被告乙○○財務惡化時，始於85年9月間設定系爭 抵押權，嗣後再以被告乙○○出具借據，被告甲○○提出 存摺資料，任指數筆現金支出為借款。爰起訴請求確認被 告間於85年9月24日就台北縣永和市○○段143地號、143- 1地號土地所有權應有部分各10000分之68，及同段1923建 號房屋所有權全部，所設定新台幣500萬元之本金最高限 額抵押權所擔保之債權不存在。
（二）對於被告抗辯之陳述：
⒈緣板橋地方法院民事執行處96年度執字第55084號清償債 務強制執行事件，經鈞院執行拍賣債務人即被告乙○○所 有之台北縣永和市○○街43巷12號6樓建物及基地持分， 拍賣所得金額為7,079,900元，由鈞院製作分配表，並定 期於97年7月22日實行分配。原告彰化銀行、第一銀行、 萬泰銀行主張普通借款債權原本依序為26,070,966元 (分 配表次序11、12)、24,532,579元 (次序14、17)、3,985, 148元 (次序13)。被告甲○○於97年2月22日具狀主張， 被告乙○○分別於85年9月26及85年10月14日向被告甲○ ○借款150萬元及350萬元，分別約定95年9月25日及95年 10 月13日清償，除設定本金最高限額抵押權500萬元外， 並簽發本票二張 (即起訴狀附表編號1、2)予被告甲○○ ，乃就本票聲請鈞院以97年度票字第746號裁定准許強制 執行，並憑以聲明參與分配及行使該抵押權。鈞院爰依被 告甲○○之聲明，將被告甲○○上開抵押權及債權列入分 配，於上開分配表記載債權人為被告甲○○之次序4執行 費40,000元、次序10第2順位抵押權債權原本5,000,000元 及利息423, 617元，致原告等之普通債權分配金額均為零 。惟被告間實無借貸關係存在，被告人甲○○所聲明參予 分配之債權並不存在，原告收受鈞院民事執行處函及所附 分配表後，即依強制執行法第39條規定，具狀就分配表所 列被告甲○○之上開債權及抵押權聲明異議，惟鈞院民事 執行處截至目前為止，並未依強制執行法第40條第1項等 規定辦理，致原告無從提起分配表異議之訴，乃先行提起 本件消極確認之訴，並已依法向鈞院民事執行處呈報起訴 之證明。
⒉被告間並無金錢借貸之事實，故被告甲○○因借貸關係所 取得被告乙○○簽發之系爭本票債權，並不存在： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條定有明文。確認法律關係不存在之



訴，如被告主張其法律關係存在，應由被告負舉證責任。 最高法院著有42年台上字第170號判例可參。又金錢借貸 為要物契約，於當事人合意外，尚須交付金錢始能成立。 經查：
⑴被告甲○○於97年2月22日向鈞院具狀聲明參與分配時 ，係主張被告乙○○分別於85年9月26日及85年10月14 日，向被告甲○○借款150萬元及350萬元，依序約定於 95 年9月25日及95年10月13日清償，除設定本金最高限 額500萬元外，並簽發本票二紙予被告甲○○，有被告 甲○○聲請參與配狀可憑；對照系爭兩紙本票之面額亦 分別為150萬元及350萬元，發票日期依序為85年9月26 日、85年10月14日，到期日依序為95年9月25日、95 年 10月13日，以及系爭抵押權設定契約書之製作日期為85 年9月24日、權利存續期間自85年9月24日至115年9月23 日止、設定登記日期為85年9月26日等情，足以認定被 告甲○○聲明參與分配時，係主張被告間僅有兩次借貸 關係，且被告乙○○在借貸之初即設定系爭抵押權，並 分別於各次借貸當日簽發面額與該次借貸金額相同之本 票予被告甲○○收執，屆期清償。詎被告甲○○在本件 卻改主張，被告間係先發生如附表2所示借貸日期自81 年3月4日至85年8月14日止之16次借貸關係，累積借款 500萬元之後，被告乙○○無力償還，始會算債務金額 後，以設定系爭抵押權及簽發系爭二紙本票交被告甲○ ○確保債權 (見被告甲○○97年10月？日答辯狀第2頁 、98年3月4日答辯續狀第2頁)。是關於系爭兩紙本票之 取得原因、借貸次數、各次借貸之日期、數額，以及系 爭抵押權之設定時間係在交付借款之初即設定，或是在 全部借款交付之後始設定等重要事項，被告甲○○前後 主張竟然迥異，已難輕信。再者，被告間果係在累積借 款500萬元之後，始會算債務金額，並協議設定抵押權 及簽發本票供十年後屆期清償 (或確保債權)之用，斯 時全部債務金額已明確固定，理應設定一般抵押權及開 立一張面額為500萬元之本票即可，惟被告乙○○卻係 設定本金最高限額抵押權，復未載明擔保設定前已發生 之債權，且竟刻意開立二張本票，並將二張本票之發票 日期、到期日期填載不同日期，明顯不合常情。 ⑵被告甲○○主張如附表2所示之500萬元借款，有13筆共 計357萬元，係提領石美雪銀行帳戶之款項借予被告乙 ○○。惟石美雪銀行帳戶雖有提領各該數額現金記錄， 但此僅能證明該帳戶有各該數額之現金流出，並不能據



此證明被告甲○○係基於借貸關係，而將各該現金交付 被告乙○○。再者，石美雪為公教人員，薪資收入有限 ，且被告甲○○於99年6月1日在鈞院98年度簡上字第 100 號確認本票債權不存在事件證稱：「‧‧‧‧是我 們兩人共同理財的‧‧‧‧」，則被告甲○○果提領其 帳戶鉅款借予被告乙○○，衡情石美雪不可能不聞不問 ，乃石美雪於99年6月1日在上開事件作證時，卻稱：「 (是否知道乙○○有跟甲○○借錢？)知道，但詳細金額 我不清楚。」、「 (有無因要借錢給乙○○而動用到你 的錢？)有動用到我的錢，但詳細金額我不清楚，我後 來也沒有細算，錢的事情我不太管，家庭的錢的處理包 括投資、或借款給別人，我不太管。」、「 (你先生借 出去的錢有無回收或算利息，有無簽立借據，你是否清 楚？)我都不清楚。」、「 (甲○○借錢給乙○○有無 簽立借據或本票？)我不清楚。」、「 (會否用解約定 存單借錢給乙○○？)這個我不清楚。」、「 (是否知 道至目前為止甲○○借給乙○○多少錢？)大約九百多 萬元。」、「 (面有多少錢是從你的帳戶提出來的？) 我不清楚。」、「 (是否知道你先生從你帳戶共提領多 少錢借乙○○？)我真的沒有算過。」云云，石美雪對 於相關借貸細節，尤其有多少借款係提自其帳戶等事項 ，竟然都推稱不清楚或不太管，且與被告甲○○證稱： 「 (借錢給乙○○會不會跟你太太說？)我幾乎都會跟 她說借多少錢給乙○○，沒有再算利息，也沒有跟我太 太說乙○○何時會還錢。我們的存褶都放同一個抽屜， 要提領她存褶內的錢，我會跟她說，總共從我太太存褶 存褶內提領出來借乙○○的金額多少我也不清楚。」， 互不相符，殊可懷疑石美雪銀行之帳戶提款，並非交付 被告乙○○。
⑶被告甲○○主張另3筆借款係伊標會後，再將會款交付 被告乙○○云云，惟被告迄未提出任何證據證明。再者 ，證人石美雪於上開事件作證時係稱：「 (有無跟會？ ) 以前有，時間不太記得，民國85年間有跟會。」、「 ( 有無因特殊原因而將會標下來？)我不記得」「 (會 否標會借錢給乙○○？)我不太記得」、「 (你用何人 名義跟會？)兩人都有。」、「 (會否標會借錢給乙○ ○？)我不記得。」；被告甲○○在上開事件亦稱：「 ( 跟會是何人去跟的？)忘記了。」「 (會否因為乙○ ○要借錢而特別標會將錢給他？)不會。可是收尾會的 錢就有可能。」「 (標下來的會錢是現金交付或匯入你



與太太之帳戶內？)我忘了。」被告甲○○證稱不會特 別標會借錢給被告乙○○，與先前書狀所載已有矛盾， 另證人石美雪證稱是伊用2人名義跟會，且係在85年間 跟會，則被告甲○○主張於81年3月4日、83年11月4日 以會款交付被告乙○○ (即附表2編號2、7部分)，即非 事實。
⑷被告甲○○在上開事件陳稱：「 (民國幾年開始借錢給 乙○○？)民國80幾年，最早一筆應該是81年時，當時 沒有約定何時還錢，金額多少我不記得，有簽立借據， 大多都在借錢時或借錢後隔幾天簽的，簽借據地點我不 記得。也都沒有約定利息及清償日。從第一次借款到最 後一次借款總共借了幾筆錢給乙○○我也不記得。」、 「(每次乙○○借錢時，你會核對借據上金額？)會。」 ；被告乙○○在上開事件陳稱：「 (民國幾年開始跟甲 ○○借錢？)民國81年初起，借款金額約十萬元以上， 當場簽立借據，從未借款後3、4天再簽借據之情形。」 、「 (跟甲○○借時有無核對過借據金額與現金金額是 否相符？)有，因為我有點過才簽借據給他。」、「 ( 提示原審卷被證二第79、68頁，為何借據簽10萬元，但 借款金額卻寫40萬元？)這個我不太清楚，我都是照借 據開的。」查被告間對於借據簽立時間及地點，竟然不 一，且被告乙○○陳稱伊借錢時點過才簽借據，惟被告 甲○○所提90年6月28日借據記載借款為10萬元，但其 所提存摺顯示當日提領40萬元，其所匯整之借款明細表 亦記載當日借款40萬元，明顯齟齬，益見其虛。 ⑸被告甲○○主張被告乙○○自民國81年3月間開始陸續 向被告甲○○借款，借款用途據乙○○告知多係為用於 投資電子零件之買賣之用，偶有稱家庭有急用或償還房 貸云云。惟查：被告乙○○為百鈞電子工業股份有限公 司向原告彰化銀行申貸案擔任連帶保證人時，曾於85年 4月18日出具其個人資料表，依該表所載，被告乙○○ 當時擔任擎州股份有限公司董事，並在照華企業股份有 限公司等3家公司任職，84年度個人收入有120萬元，全 年度支出88萬元，其中含利息支出23萬元，負債欄則空 白，並無系爭借款債務之記載。是由該表所載內容，足 以證明被告乙○○之經濟能力尚佳，在85年4月18日之 前並未向被告甲○○借款，退而言之，縱偶有因買貨資 金等需求，向被告甲○○借款週轉，但此為短期融通， 買賣完成即可還款，且依被告乙○○當時之經濟能力， 還款亦不成問題，乃渠間自81年3月4日起竟祇不斷借款



，卻從無還款，有違吾人之經驗法則。
⑹被告甲○○89年度至94年度之薪資收入依序為1,821, 738元、2,023,372元、1,982,929元、1,697,752元、 1,638,444 元、1,692,314元，有被告甲○○89年度至 94年度綜合所得稅結算申報書可憑，其81年至88年度之 薪資收入並無資料可據，暫以平均每月15萬元估算；至 於其妻石美雪之薪資收入，亦無資料可據，暫依石美雪 台北銀行和平分行之88年3月份起每月薪資入帳金額 44,198元為估算，則被告甲○○夫妻自81年間起每月薪 資收入約為20萬元，年收入約為240萬元。被告甲○○ 係大學教授、其妻石美雪係國立台北教育大學附設實驗 國民小學教師，育有一子 (迄94年底仍在學)，並扶養 被告甲○○父母，為維持一定生活品質，自須有相當之 支出 (被告甲○○在上開事件稱每月家庭支出約7、8 萬元或10萬元)。被告甲○○於78年3月31日購置永和市 ○○街45巷16號6樓房地，石美雪復於88年9月29日在其 任教小學附近購買台北市○○區○○路1段206巷9號3樓 房地，有各該建物及土地登記第二類謄本 (原證13)可 憑。前者係電梯華廈，為高價位不動產，後者為34.69 坪之公寓房屋，位在台北市精華學區，每坪至少58萬元 ，有報載資料可佐，該屋市價約達2000萬元。此外，依 被告甲○○89年度至94年度綜合所得稅結算申報書，被 告甲○○夫妻名下每年尚有高額利息及股利收入，表示 其二人有高額銀行存款及股票投資。則被告甲○○夫妻 以其薪資收入，在維持一家五口生活支出，購置二棟高 總價房產，高額銀行存款及股票投資之外，是否尚有餘 力將950萬元長期無償借予被告乙○○，實非無疑；何 況被告甲○○夫妻縱有相當資力，亦不當然能據此證明 被告甲○○確有借予被告乙○○950萬元。至於石美雪 在上開事件陳稱永和房子是被告甲○○以不到40萬元， 向其父所購，大安路的房子約1千萬元買的；被告甲○ ○在同一事件陳稱永和房子是其父以30多萬元賣伊，後 改稱是其父贈與，大安路的房子是1千萬元買的等情， 被告及證人並未提出相關文件證明，原告否認真正。 ⑺被告所主張自81年3月4日起至94年1月17日止，被告乙 ○○向被告甲○○借款次數達36次，期間長達12年10個 月，借款金額高達950萬元，均無約定利息，所有借款 全部以現金交付，借款12餘年來，分文未償 (見原審97 年12月24日言詞辯論筆錄)等情，均有違一般社會正當 借貸常情。是本件應係被告乙○○在百鈞公司等主債務



人財務惡化後，為求脫產，始勾串被告甲○○設定系爭 抵押權，並虛立本票參與分配，嗣因原告提起本訴，被 告間再憑被告甲○○夫妻所持有之銀行存摺資料，以現 金流向不易追查之便，任意指出數筆現金流出款項為借 予被告乙○○之借款。倘認被告此舉即能證明有借貸關 係存在，則債務人勾串有提領現金資料之第三人偽造假 債權勢將普遍存在，而害及正當債權人。謹請鈞院明察 。
⑻被告乙○○確係在百鈞公司等主債務人財務惡化後，為 求脫產，始勾串被告甲○○虛偽設定系爭本金最高限額 抵押權，並虛開本票、借據：
①被告乙○○與原告間債權債務關係：
②查被告乙○○於84年9月、85年7、8、9月間，擔任連 ⑼綜上，被告甲○○對被告乙○○間就附表編號1至2之本 票債權，確不存在，而被告甲○○既持各該本票聲明參 與分配及行使系爭抵押權，爰請准確認被告間所設定之 本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
⒊縱認被告主張之借款為真實，惟查：
⑴再者，依被告甲○○於上開事件證稱：「 (有一張票面 額150萬元，發票日為94年1月30日，到期日為96年12月 29日，本票編號0000000號是在何處簽的？是包含何筆 借款？)是乙○○拿給我的，他在85年左右清償過一次 ，所以這張票應該是85年以後到94年間的借款，至於是 何筆借款我不記得」、「 (有一張票面額300萬元，發 票日為94年7月19日，到期日為96年12月29日，本票編 號0000000號是在何處簽的，是包含何筆借款？)是乙○ ○拿給我的，他在85年左右清償過一次，所以這張票應 該是85年以後到94年間的借款，至於是何筆借款我不記 得。本票簽立時間就是發票日時間。」，則縱認被告間 曾有系爭500萬元借款存在，業已於85年間清償而消滅 。
⑵系爭抵押權為概括最高限額抵押權，難認有效，被告甲 ○○主張之借款債權非系爭抵押權效力所及：
按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債 權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予 以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必 須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵 押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一 定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係 此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關



係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵 押權，因債權人與債務人間無基本契約 (一定之法律關 係)為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。最高 法院86年度台上字第3114號判決 (附件1)闡述甚明。查 系爭抵押權設定契約，僅約定設定本金最高限額500 萬 元抵押權，並無所擔保債權之記載，則系爭抵押權所擔 保之債權即無從特定，欠缺抵押權所擔保債權之特定基 礎關係，難認有效，故不論被告甲○○主張借予被告乙 ○○500萬元，並取得由被告乙○○簽發之附表編號1及 編號2之本票云云，是否真實，均非系爭抵押權效力所 及。
⑶自81年3月4日至85年8月14日間借款500萬元，不在系爭 抵押權存續期間內，自非系爭最高限額抵押權擔保效力 所及：
按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約 書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間 內所發生之債權，始為抵押權效力所及。查被告間於 85年9月24日訂定抵押權設定契約，約定將被告乙○○ 所有之系爭不動產設定本金最高限額500萬元抵押權予 被告甲○○，權利存續期間自85年9月24日至115年9月 23日止 (抵押權設定契約書未約明擔保已發生之債權) ，並於85年9月26日登記完竣。此有抵押權設定契約書 、他項權利證明書可憑。惟被告甲○○係主張被告乙○ ○自81年3月間開始陸續借款，並開立借據予甲○○收 執，直至85年8月間，累積達500萬元，是縱認被告所述 為真正，該借款債權即81年3月4日至85年8月14日之16 紙借據，係在系爭抵押權存續期間前已發生，上開債權 顯非最高限額抵押權擔保效力所及。
⑷系爭最高限額抵押權所擔保之債權額，於訴外人中租迪 和股份有限公司聲請查封時已告確定：
按抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最 高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵 押權人者，最高限額抵押權所擔保之原債權因而確定。 96年9月28日修正施行之民法第881條之12第1項第6款定 有明文。此項規定，依民法物權編施行法第17條規定， 於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適 用之。惟查，系爭最高限額抵押權之權利存續期間固為 85年9月24日至115年9月23日，惟系爭房地經訴外人中 租迪和股份有限公司向鈞院聲請強制執行，鈞院於85年 12月9日囑託地政事務所辦理查封登記在案，有96年2月



2日列印之土地及建物登記謄本可憑。該查封登記既經 公示登載於土地及建物登記謄本，參以被告甲○○於81 年3月間開始借款予被告乙○○，惟? 於85年9月間被告 乙○○財務惡化後，始設定系爭抵押權，優惠被告甲○ ○，被告乙○○又係被告甲○○之兄長等情，顯然被告 甲○○知悉抵押物被查封之事，則系爭最高限額抵押權 所擔保之債權即告確定，是被告甲○○在該日之後縱對 被告乙○○取得債權，亦不在最高限額抵押權擔保之範 圍。
⑸又系爭最高限額抵押權，權利人為被告甲○○。惟被告 甲○○提出之存摺資料，其中自81年3月4日至87年4月8 日、及89年11月6日共17筆借款，係訴外人石美雪借予 被告乙○○，石美雪並非系爭最高限額抵押權之權利人 ，上開債權自非最高限額抵押權擔保效力所及。綜上， 縱認被告主張之借款為真實，亦非系爭抵押權擔保效力 所及，被告間系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權自 不存在。
（三）爰起訴聲明: 請求確認被告間於85年9月24日就台北縣永 和市○○段143地號、143- 1地號土地所有權應有部分各 10000分之68，及同段1923建號房屋所有權全部，所設定 新台幣500萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存 在。
四、被告則以:
（一）被告甲○○以：
⒈乙○○確有向被告甲○○前後陸續借款950萬元，乙○○ 並簽發原證1號及原證2號之本票共四紙予被告甲○○收執 ，作為債權憑證之用：
⑴被告甲○○與乙○○係同胞兄弟，乙○○為被告甲○○ 之兄長，乙○○自81年3月間開始陸續向被告甲○○借 款，借款用途據乙○○告知多係為用於投資電子零件之 買賣之用，偶有稱家庭有急用或為償還房貸，被告甲○ ○或係收會款、或係提領銀行存款交付借款予乙○○（ 其中81年3月4日之借款36萬元、83年11月4日之借款54 萬元、85年8月10日之借款53萬元係被告甲○○標會後 ，再將會款交付予乙○○，因此並無存摺提領資料，其 餘借款均係甲○○或石美雪提領二人存摺帳戶內款項由 甲○○交付現金給乙○○），乙○○並開立借據予被告 甲○○收執，直至85年8月間，因借款累積已達500 萬 元，乙○○因此於85年9月間提供其名下坐落永和市○ ○街43巷12號6樓之房地設定500萬元本金最高限額抵押



權予被告甲○○作為擔保，此有臺北縣中和地政事務所 99年6月3日函覆鈞院之系爭抵押權設定登記申請書及相 關資料可證，乙○○另開立95年9月25日、95年10月13 日到期之本票二紙予甲○○收執。
⑵其後，乙○○遇有投資電子零件買賣機會急需資金，又 陸續於86年間起至94年間向被告甲○○借款，並開立借 據予被告甲○○收執，至94年1月17日總共累積450萬元 ，乙○○因此開立96年12月29日到期之面額各為150 萬 元、300萬元本票兩紙交被告甲○○收執為憑。 ⒉經查被告甲○○於民國85年至91年間均擔任淡江大學商學 院院長及教授，其妻石美雪則擔任國立台北教育大學附設 實驗國民小學教務主任及教師，依法小學老師之薪資無須 報稅，財政部台北市國稅局大安分局函覆甲○○89年度申 報所得總額為222萬3250元，90年度所得總額為234萬7318 元，91年度所得總額為225萬0253元，92年度所得總額為 190 萬1807元，93年度所得總額為184萬1826元，94年度 所得總額為206萬1646元，加上其妻未申報之薪資，年度 家庭總所得在300萬元左右，被告甲○○足有資力陸續在 81年借款150萬元、82年借款70萬元、83年借款122萬元、 84年借款36萬元、85年借款122萬元、86年借款60萬、87 年借款35萬、89年借款165萬、90年借款60萬、91年借款 110萬、92年借款10萬、94年借款10萬予其兄乙○○。 ⒊又查甲○○名下之永和市○○街45巷16號6樓房屋，原係 其父所有，於78年間以38萬7600元左右低價出賣予甲○○ ；又為其子就學及其妻工作方便，89年間由其妻石美雪名 義以約1000萬元左右購買坐落台北市○○區○○路1段206 巷9號3樓之公寓居住，當時房價絕非原告所稱99年4月1日 報載之每坪58萬元，被告甲○○與其妻均有穩定教職工作 ，除有一定積蓄外，亦有能力買入房地居住，且被告甲○ ○本身在金融財務即有專長，平時即有購買股票投資，夫 妻二人亦僅育有一子，其父母亦有退休金足以養老，依其 家庭資力，被告甲○○足有能力在81年借款150萬元、82 年借款70萬元、83年借款122萬元、84年借款36萬元、85 年借款122萬元、86年借款60萬、87年借款35萬、89年借 款165萬、90年借款60萬、91年借款110萬、92年借款10 萬、94年借款10萬予其兄乙○○，不至對其家庭生活、購 屋置產、投資理財等造成影響，原告所言係出於主觀臆測 之詞，完全不足取。
⒋又被告甲○○之配偶石美雪於99年6月1日於鈞院98年度簡 上字第100號民事事件中到庭證述「 (任職何處？)在小學



擔任教務主任，目前平均月薪十萬元。」「我們育有一子 ，家庭支出我沒有細算，每月約五、六萬元，夫妻共同支 出，需要就去領，所以我先生如需要，只要告訴我就會動 用到我存褶的錢。」「 (有無跟會？)以前有，時間不太 記得，民國85年間有跟會。」、「 (是否知道乙○○有跟 甲○○借錢？)知道，但詳細金額我不清楚。」、「 (有 無因要借錢給乙○○而動用到你的錢？)有動用到我的， 但詳細金額我不清楚，我後來也沒有細算，錢的事情我不 太管，家庭的錢的處理包括投資、或借款給別人，我不太 管。」、「（大安路的房子是何人出的錢？）我們有兩間 房子，一間在永和舊房子，是我公公用便宜的價格賣給我 先生，當時是民國70幾年買的，是用我們共同的錢買的， 用不到四十萬元買的。大安路的房子約一千萬元，是在民 國89年買的，也是用我們共同的錢買的，有一部分是我娘 家媽媽的錢買的，我娘家媽媽給我多少錢我不清楚，是很 久以前陸續給的，媽媽從民國70幾年至今約給了我一兩百 萬元，這間房子沒有貸款，我們夫妻賺的錢就花了七、八 百萬元。從結婚到買房子約已結婚有十七、八年。當初買 房子、談價錢及簽契約都是我們夫妻一起去談的。」、「 （存褶、印章及密碼是何人保管？）我們是放在一個抽屜