最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第946號
上 訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
上 訴 人 日商‧富士通將軍股份有限公司﹝株式會社富士通
（即原審參加人） ゼネラル﹞
代 表 人 乙○ ○○○○○○○○○○○
訴訟代理人 蔡淑美 律師
被 上訴 人 芬蘭商諾基亞公司（NOKIA CORPORATION）
代 表 人 丙○○○○ ○○○○○○
訴訟代理人 謝樹藝 律師
吳佩玲 律師
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國97年11月26日
智慧財產法院97年度行商訴字第23號行政判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人日商‧富士通將軍股份有限公司（即原審參加人，下 稱富士通將軍公司）前於民國（下同）94年3月7日，以「 nocria」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用 於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第11類之「 空氣調節機，冷氣機，空氣循環機、通風機，空氣淨化機， 電風扇，電冰箱，熱水器，空氣調節機用過濾器，冷凍機」 之商品，向上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註 冊，經上訴人智慧局於95年2月16日核准列為註冊第0119616 9號商標。嗣被上訴人以其註冊有違商標法第23條第1項第12 、13款規定，對之提起異議，經上訴人智慧局審查，以96年 12月31日中台異字第G00950634號商標異議審定書為「異議 不成立」之處分。被上訴人不服，提起訴願，經經濟部97年 5月28日經訴字第09706107410號決定駁回，遂循序提起行政 訴訟，經原審判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，提 起上訴。
二、被上訴人起訴主張：(一)系爭商標不具創意性：上訴人富士 通將軍公司自承系爭商標之商標文字係擷自「
airconditioner」前半段「aircon」反過來呈現之字詞，且 為隱喻系爭商標指定使用商品所獨創之字詞。然以aircon作 為主調之意乃是英文用法，應非基於日文而得出倒轉英文文 字之創意。又「aircon」本為英文「airconditioner」之縮
寫，已普遍使用於空調廠商之名稱、空調產品說明之上，予 人寓目之外觀應仍屬近似，且若由特定業者所專用將有礙公 平競爭之說明性商標，或為識別性較弱之暗示性商標，自不 易與被上訴人獨創使用多年之「NOKIA」商標（下稱據以異 議商標，如附圖2所示）明顯區分，益有可能引起購買人產 生混淆誤認。(二)系爭商標與據以異議商標顯然近似：系爭 商標與據以異議商標就異時異地隔離觀察之外觀或連貫唱呼 之讀音，均屬顯然近似，於一般消費市場上，易致一般消費 者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標。又被上訴人早於80年 起陸續於我國取得據以異議商標，已具相當知名度，上訴人 富士通將軍公司以近似之商標圖樣申請註冊，客觀上即有使 一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認 之虞。(三)系爭商標與據以異議商標有致消費者混淆誤認之 虞，並無在市面上併存使用多年之事證等語，求為判決撤銷 訴願決定及原處分，上訴人應為撤銷註冊第01196169號「 nocria」商標之審定。
三、上訴人智慧局則以：(一)系爭商標與據以異議商標相較，固 僅中間「cr」與「K」之不同，可能會有所混淆而誤認二商 品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，固屬構 成近似之商標，惟系爭商標，依上訴人富士通將軍公司所述 ，係擷自英文「airconditioner」前半段「aircon」（亦即 日文「エアコン」空調之意）反過來呈現之字詞，具創意性 ，與據以異議之「NOKIA」商標相較，二者固起首「NO」、 字尾「IA」相同，僅字中「cr」與「K」之差異，然就二商 標整體外觀顯現之態樣，縱構成近似，其近似程度亦屬較低 。(二)依被上訴人檢送之證據資料，固足堪認於系爭商標94 年3月7日申請註冊時為相關事業或消費者所熟知。惟上訴人 富士通將軍公司係日本知名製銷冷氣空調之廠商，系爭商標 商品於日本本國有其消費市場，鑑於我國國人選購冷氣、空 調等家電用品對日本品牌存有偏好，系爭商標所表彰之冷氣 商品應為我國相關業者或消費者所知悉。故二商標在市面上 各自之手機通訊器材、冷氣空調商品不同之領域內並存使用 多年，且據以異議商標雖亦指定使用於冷氣設備等類似商品 ，但其知名僅在手機商品，故消費者應可辨識，系爭商標之 註冊，客觀上應無致相關公眾對其所表彰之商品之產製主體 生混淆誤認之虞。(三)衡酌系爭商標係擷自「 airconditioner」之英、日文創意而呈現，與據以異議「 NOKIA」商標圖樣相較，縱外觀或讀音構成近似，但近似程 度低，難認上訴人富士通將軍公司有使人將系爭商標與據以 異議商標產生聯想之意圖。是以，上訴人富士通將軍公司以
「nocria」作為系爭商標圖樣，指定使用於「空氣調節機、 冷氣機、空氣循環機」等商品申請註冊，應無減損據以異議 爭商標之識別性或信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回 被上訴人之訴。
四、上訴人富士通將軍公司則以：(一)系爭商標與據以異議商標 之外觀及讀音顯然有別，並非近似商標。且系爭商標係擷自 「airconditioner」一字之前半段並反過來呈現之字詞，隱 喻指定使用商品所獨創之字詞，不僅非說明性商標，亦非暗 示性商標。(二)據以異議商標指定使用商品為收音機、錄音 機等通訊器材，與系爭商標指定使用之空氣調節機、冷氣機 等，無論材料、產製來源、銷售管道或消費者皆不相同，據 以異議商標商品與系爭商標商品實非同一或類似商品。(三) 系爭商標92年於日本獲准註冊，據以異議商標亦於77年於日 本獲准註冊，二商標於日本早已併存且持續使用至今已有3 年以上，並未有任何消費者發生混淆誤認之情事。(四)被上 訴人自稱據以異議商標為著名商標，惟所提供之證據資料皆 稱據以異議商標為「手機」之知名品牌，於空調設備等商品 上毫無知名度可言，不得任由被上訴人恣意擴張據以異議商 標之商標權保護範圍至與註冊所指定商品全無類似關係之商 品上。反觀系爭商標部分，上訴人富士通將軍公司為冷氣空 調設備之知名廠商，系爭商標更已於日本、泰國、澳洲、瑞 士、挪威及歐洲12國獲准註冊，且已於我國市場販售，頗受 我國消費者好評。於我國空調設備商品領域中，相較於全無 任何使用證據之據以異議商標，系爭商標反更為相關消費者 所熟知，更無致相關消費者混淆誤認，或減損據以異議商標 識別性之虞等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭商 標圖樣與據以異議商標圖樣近似程度較低：系爭商標係由未 經設計、單純橫書之小寫外文「nocria」由左至右排列而構 成。而據以異議商標係由未經設計、單純橫書之大寫外文「 NOKIA」由左至右排列而構成。是系爭商標與據以異議商標 之圖樣均有相同之外文「NO」、「IA」作為首、尾之字串， 然仍有「cr」與「K」之區別，且於讀音方面，系爭商標因 「cr」而有氣音及捲舌音，據以異議商標則因「K」而僅有 氣音，二者讀音有所區別。故系爭商標與據以異議商標，於 異時異地隔離整體觀察及唱呼之間，在外觀及讀音上近似程 度較低。（二）系爭商標指定使用於「空氣調節機，冷氣機 ，空氣循環機、通風機，空氣淨化機，電風扇，電冰箱，熱 水器，空氣調節機用過濾器，冷凍機」商品。至據以異議之 第00520889號商標雖指定使用於「電視機、收音機、錄音機
、通訊器材」等商品，第00885299號商標之指定使用如附圖 2-3所示，與系爭商標之指定商品並不類似，惟據以異議第0 0909592號商標指定使用於「網路設備及裝置（例如行動電 話基地台）之乾燥、通風、空調設備，冷卻裝置，加熱處理 裝置；通風換氣，冷氣設備」等商品，足見被上訴人已有多 角化經營之規劃，且依一般社會通念及市場交易情形，其原 料、用途、功能、產製者等因素上具有共同及關聯之處，係 屬同一或高度類似之冷氣空調類商品。（三）上訴人富士通 將軍公司雖早於94年3月7日即以系爭商標申請註冊，於95年 2月16日獲准商標註冊，並於同年3月間起印製第1份中文商 品型錄，將「nocria」作為商標使用。惟依卷內現有證據顯 示，其係於同年6月間開始進行進口型號AWCZ14LBT AOCZ14L BT及AWCZ18LBT AOCZ18LBT之冷氣商品至我國之交易手續， 於同年6月30日起開始在我國對外銷售，而於同年7月17日起 正式進口至我國，故我國相關消費者開始接觸系爭商標，最 早始於同年6月間，而於系爭商標核准審定時（即同年2月16 日），系爭商標並無與據以異議商標併存使用之情事。上訴 人富士通將軍公司另提出雜誌宣傳資料，其發行日期為96年 6月、97年6月；廣告檔次明細表所載廣告期間為95年7月1日 起至同年月23日、96年6月至同年月7月；網頁資料係於97年 10月間下載列印，張貼有同年6月23日、6月25日、8月1日、 9月30日、10月9日之最新消息，均無法證明於95年2月16日 核准審定時，系爭商標與據以異議商標併存使用。綜上，以 上訴人富士通將軍公司所提出之各項使用證據相互勾稽，均 無法證明上訴人所稱系爭商標與據以異議商標併存多年之事 實。（四）綜上所述，經衡酌系爭商標與據以異議商標圖樣 近似之程度較低、其指定使用者為同一或高度類似之冷氣空 調類商品、被上訴人已有多角化經營之規劃等因素綜合判斷 ，相關消費者極有可能誤認系爭商標與據以異議商標所表彰 之商品為來自同一或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商 標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，而有產生混淆誤認之虞，且上訴人富士通將軍公司 無法證明系爭商標與據以異議商標早已併存多年之事實，故 系爭商標自有商標法第23條第1項第13款不得准予註冊規定 之適用。（五）從而，原處分認系爭商標之註冊並無違反商 標法第23條第1項第13款規定，而為異議不成立之處分，於 法尚有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。是以 系爭商標近似於被上訴人同一或類似商品之註冊商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞，被上訴人請求撤銷訴願決定及原 處分，並請求判命上訴人智慧局應撤銷系爭商標，為有理由
，應予准許。
六、上訴人富士通將軍公司上訴意旨略以：（一）依商標法第40 條第1項及第41條第1項之規定，異議範圍必須於提出異議時 敘明。今被上訴人於異議時所聲明之據以異議商標僅有註冊 第00520889號商標，甚至於原處分機關所命期限內提出之補 正異議理由中清楚聲明本件異議之據以異議商標僅有註冊第 00520889號商標。是註冊第00909592號商標並非本件之據以 異議商標。原判決率引非據以異議商標為認定本件系爭商標 是否違法之基礎，不僅有違法擴張主張標的之問題，並有對 被上訴人未聲明之據以異議商標為審判之問題，應屬訴外裁 判，其判決當然違背法令。（二）原判決認兩造商標近似程 度低，其所指定使用商品亦非類似，系爭商標應無商標法第 23條第1項第13款規定之適用。原判決反認系爭商標有違該 條款之規定，其判決理由顯屬矛盾應予以廢棄。（三）就原 判決所稱「原告（即被上訴人）已有多角化經營之規劃」乙 節，有如下違法情形：1.被上訴人並未提出任何多角化經營 之事證，甚至從未主張多角化經營，原判決亦未就如何做此 認定於判決理由中加以說明，顯有判決不備理由之情事。2. 依「混淆誤認之虞」審查基準5.4規定，被上訴人既長期以 來僅經營特定通訊產品，無任何跨越其他行業之跡象，其商 標保護範圍本應較為限縮。今原判決反擴張據以異議商標保 護範圍至近似程度低之商標，已明顯違背法令。（四）上訴 人已於原審提出充分證據，證明系爭商標已有大量使用之事 實，即便該等證據皆屬系爭商標註冊後之使用，依前揭審查 基準6.2之規定，在涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於 各項因素的要求，應高於一般申請註冊時的要求。而兩造商 標之近似程度既然較低，更應被認定為無致相關消費者混淆 誤認之虞。況相較於在空調類商品全無任何使用證據之據以 異議商標，擁有大量使用證據之系爭商標更屬較應受保護之 商標。今原判決僅因該等證據皆屬系爭商標註冊後之使用證 據，即認無法證明於95年2月16日核准審定時，系爭商標與 據以異議商標併存使用，顯然未適用前揭審查基準6.2之規 定。原判決顯然有不適用法規或適用法規顯有錯誤。（五） 兩商標是否實質併存於市場上而無致混淆誤認之虞，應以爭 議案件審定時為準：原判決顯然未慮及前揭審查基準6.2之 規定，而將異議案中兩造商標併存使用時點悉以系爭商標核 准審定時（即95年2月16日）為審酌依據。惟上訴人係因兩 造及原審法院皆未質疑系爭商標於核准審定前是否曾有使用 ，故該等使用證據未及於原審提出。茲補呈部分系爭商標於 核准審定前於貴國進口資料、銷售發票、廣告宣傳資料等使
用證據。故縱於原審法院所審酌之系爭商標核准審定日，或 被上訴人主張之系爭商標註冊申請日前，系爭商標皆已有充 分證據證明與據以異議商標無致混淆誤認之虞，自無商標法 第23條第1項第12款及第13款規定之適用等語。七、被上訴人則以：（一）原判決固然認定註冊第00520889號商 標與系爭商標之指定商品並不類似，而認系爭商標與據以異 議商標註冊第00909592號商標屬同一或高度類似之冷氣空調 商品，似有誤引後者為本件據以異議商標，並據以認定之情 事。惟原判決僅以指定使用商品內容認定商品是否類似，全 然未慮及被上訴人據以提出異議之註冊第00520889號商標指 定使用於第86類商品，包括電視機、收音機、錄音機及通訊 器材等商品，與系爭商標指定使用之第11類商品，包括空氣 調節機、冷氣機、空氣循環機等商品，均屬家庭使用之電器 製品，顯然有銷售管道通路之重疊性，消費者易於同時接觸 ，自屬「有致相關消費者混淆誤認之虞者」之範疇，依法不 應准許註冊。故本件系爭商標與據以異議商標確有指定使用 商品性質類似之構成，縱使原判決不以註冊第00909592號商 標與系爭商標屬同一或高度類似之冷氣空調商品為理由，亦 應認定本件已有指定使用商品性質類似之構成，進而有商標 法第23條第1項第13款規定不應註冊之情形。（二）被上訴 人乃主張系爭商標有商標法第23條第1項第12款及第13款規 定不得註冊之情事，原判決雖僅就系爭商標是否違反同法第 23條第1項第13款規定不得註冊進行審認，惟若系爭商標確 有違反同法第23條第1項第12款規定不得註冊情事，原處分 機關之異議不成立行政處分，依法仍應予撤銷。（三）原判 決業已認定系爭商標與據以異議商標於系爭商標核准審定時 ，無併存使用之情形，亦足以視為違反商標法第23條第1項 第12款規定，撤銷原處分機關之異議不成立行政處分之依據 等語。
八、本院查：
㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾 混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之 虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊 商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」 ，不得註冊，為商標法第23條第1項第12、13款所規定。前 揭條款規定之適用，均以兩造商標構成相同或近似為前提。 又按商標異議事件，其商標近似之態樣有外觀近似、觀念近 似及讀音近似，而判斷有否致相關公眾或相關消費者混淆誤 認之虞者，其中關於商標是否近似，依各款規定分別應考量 相關公眾或相關一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀
察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，另仍 應考量商標之商標識別性之強弱、系爭商標與據以異議商標 之是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之 程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆 誤認之情事、相關公眾或消費者對系爭商標與據以異議商標 熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及是否有其他混 淆誤認等判斷混淆誤認之因素存在，方能妥當認定系爭商標 是否有商標法第23條第1項第12、13款之混淆誤認之虞情形 ，正確適用法規，公允審定商標異議是否成立。 ㈡經查，系爭商標與據以異議商標近似程度於異時異地隔離整 體觀察及唱呼之間，在外觀及讀音上近似程度較低；又系爭 商標指定使用於「空氣調節機，冷氣機，空氣循環機、通風 機，空氣淨化機，電風扇，電冰箱，熱水器，空氣調節機用 過濾器，冷凍機」商品，與據以異議之第00520889號、第00 885299號商標指定使用商品「電視機、收音機、錄音機、通 訊器材」等商品並不類似（原審稍有忽略兩者均屬家用電器 用品之屬性，但其結論記載：其指定使用者為同一或高度類 似之冷氣空調類商品，尚屬無誤），惟據以異議第00909592 號商標指定使用於「網路設備及裝置（例如行動電話基地台 ）之乾燥、通風、空調設備，冷卻裝置，加熱處理裝置；通 風換氣，冷氣設備」等商品，足見被上訴人已有多角化經營 之規劃，且依一般社會通念及市場交易情形，其原料、用途 、功能、產製者等因素上具有共同及關聯之處，係屬同一或 高度類似之冷氣空調類商品；再者，系爭商標核准時（即95 年2月16日），與據以異議商標是否併存使用，是否無致相 關消費者混淆誤認之情形，亦經原審逐一檢視審理調查，始 認定我國相關消費者開始接觸系爭商標，最早始於95年6月 間，且上訴人所提出之各項使用證據相互勾稽，均無法證明 其主張系爭商標與據以異議商標併存多年等判斷混淆誤認之 因素，均已經原審本於職權調查審認，比較兩造商標之構成 ，兩造商標註冊指定使用之商品是否類似（原審對此稍有忽 略兩者均屬家用電器用品之屬性），暨兩造所提之商品型錄 、冷氣規格表、雜誌宣傳、銷售發票、進口報單、廣告檔次 、新聞廣告等證據資料，最後據以論斷系爭商標與據以異議 商標圖樣近似之程度較低、其指定使用者為同一或高度類似 之冷氣空調類商品、被上訴人已有多角化經營之規劃等因素 綜合判斷，相關消費者極有可能誤認系爭商標與據以異議商 標所表彰之商品為來自同一或雖不相同但有關聯之來源，或 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係 或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞，且上訴人無法證
明系爭商標與據以異議商標早已併存多年之事實，故系爭商 標有商標法第23條第1項第13款不得准予註冊規定之適用情 形，並將其調查證據之辯論結果，得心證之詳細理由，記載 在原判決第7-14頁，雖其就兩造商標註冊指定使用之商品是 否類似稍有忽略兩者均屬家用電器用品之屬性，但其於結論 時明白敘述系爭商標「指定使用者為同一或高度類似之冷氣 空調類商品」並無違誤，是其認事用法，核與論理及經驗法 則無違，尚無判決適用法規錯誤、不備理由及理由矛盾之違 背法令情形。
㈢末查，以附圖2-2商標圖樣與被上訴人第1次商標異議申請書 之據以異議商標圖樣（即附圖2-1）比較，兩者除均為相同 之外文「NOKIA」外，其餘字型及字體復均完全相同，差異 僅在各別指定使用之商品不同而已，益見原審認被上訴人之 事業係採多角化經營之判斷，容有所據，此與被上訴人上開 商標異議補充理由書所載「．．．註冊第00520889、008852 99號及00909592號等多件『NOKIA』商標之專用權，『NOKIA 』商標所表彰之信譽已為一般消費者所熟知，已具相當知名 度．．．可見據爭商標（即據以異議商標）於系爭商標94年 3月7日申請註冊時，據爭商標（即據以異議商標）所表彰之 商品信譽已為我國相關事業或消費者普遍認知．．．系爭審 定商標（即系爭商標）確有商標法第23條第1項第12款及第1 3款規定之情形．．．」之意旨相吻合，即難認被上訴人於 原處分作成前無提出如附圖2-2據以異議商標之意思。另， 上訴人於原處分、訴願階段及原審調查審理時，均未爭執如 附圖2-2之商標非據以異議商標，其於本件上訴始主張附圖 2-2之商標非據以異議商標等云，難謂可採。 ㈣綜上所述，原審以原處分認系爭商標之註冊並無違反商標法 第23條第1項第13款規定，而為異議不成立之處分，於法尚 有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適，因而撤銷 訴願決定及原處分，並判命上訴人即原處分機關應撤銷系爭 商標，而為上訴人等敗訴之判決，其中縱稍有忽略商標指定 使用商品部分具家用電器用品之類似屬性，然此尚不足影響 其以系爭商標與據以異議商標之存在，有致相關消費者混淆 誤認之虞，而為上訴人等敗訴之認定。至被上訴人雖以商標 法第23條第1項第12、13款所定事由向原處分機關提出商標 異議，而訴願決定及原處分固均一致認為系爭商標未符該兩 條款規定而為「異議不成立」之審定與決定，然原審既認系 爭商標之註冊有違反商標法第23條第1項第13款規定，因而 撤銷訴願決定及原處分，並判命上訴人即原處分機關應撤銷 系爭商標（即註冊第01196169號「nocria」商標）之審定，
已符上訴人提起本件課予義務訴訟之目的。是原審縱未論述 系爭商標是否違反商標法第23條第1項第12款規定情形，尚 難謂其有判決不備理由之違法，附此敘明。
㈤從而，原判決認原處分及訴願決定認事用法有誤，因而撤銷 原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之 論據取捨等，均已詳為論斷，並無判決理由不備、判決不適 用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現 行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決 有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同， 致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決 有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之 事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有 違背法令之情形。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 曹 瑞 卿
法官 黃 合 文
法官 劉 介 中
法官 陳 鴻 斌
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日 書記官 王 史 民
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