最高法院民事判決 九十九年度台上字第一六三六號
上 訴 人 洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家
訴訟代理人 江松鶴律師
被 上訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○原名藍戊○.
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年
四月十三日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第四二
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十七年九月二十九日分別與訴外人簡賢明、簡賢能簽立不動產買賣契約（上訴人與簡賢明所簽立者下稱系爭Ａ契約；與簡賢能所簽立者下稱系爭Ｂ契約），分別向簡賢明購買坐落桃園縣大溪鎮○○段埔尾小段（下稱埔尾小段）一三七之二地號、一三七之一五地號、一三七之一七地號土地全部、一三七之四地號土地應有部分一萬分之二千八百一十、一三七之一四地號土地應有部分二十分之九等土地；向簡賢能購買埔尾小段一三七之四地號土地應有部分一萬分之七千一百九十、一三七之一四地號土地應有部分二十分之十一之土地（以上土地下合稱系爭Ａ土地），以供興建「廣濟護理之家」建物（下稱系爭建物）對外經營醫療託護業務之用。系爭Ａ、Ｂ契約簽立後，因其中埔尾小段一三七之一四地號土地尚與第三人有租佃爭議而無法移轉所有權予伊，經伊與簡賢明、簡賢能協議後，由伊付清上開一三七之二地號、一三七之四地號、一三七之一五地號、一三七之一七地號（下稱一三七之二地號等四筆）土地價金並取得該部分土地所有權，至於一三七之一四地號土地則暫不移轉所有權，僅先由伊取得暫時使用權，俟該租佃爭議解決後，再依原價由伊買受。因系爭Ａ土地原本須經簡賢能所有埔尾小段一三七之一一地號、一三七之一二地號、一三七之一三地號土地（下稱系爭Ｂ土地），始能聯絡桃園縣大溪鎮○○路○段一五六巷巷道，再通往內柵路二段；簡賢能、簡賢明除於簽約時即已同意伊可經由系爭Ｂ土地通往聯外道路，並於八十八年、九十年間先後出具土
土地使用同意書各一份（下稱系爭同意書），載明願將系爭Ｂ土地供伊聯外之用，是伊對系爭Ｂ土地有通行之權利。九十一年十月十三日因簡賢能死亡，被上訴人甲○○、乙○○、簡秀寶（九十七年七月九日死亡，由被上訴人壬○○、庚○○、辛○○繼承並承受訴訟）、丙○○、戊○○（下稱甲○○等五人）為繼承人，除依法繼承簡賢能所有系爭Ｂ土地外，且明知簡賢能、簡賢明於出賣系爭Ａ土地時已同意伊可經系爭Ｂ土地對外通行，即伊對系爭Ｂ土地有通行之權利，竟仍與知其情事之被上訴人丁○○、己○○（下稱丁○○等二人）共同基於妨害人行使權利之犯意聯絡，先於九十四年六月二十九日，委由丁○○等二人在系爭建物外圍圍牆唯二出入口前，搭建鋼板圍欄，以阻擋伊對外通行之權利，雖經伊於同日派員移除，然甲○○等五人又再委由丁○○等二人於同年七月二十四日，以吊車搬來樹頭二棵，接續放置於系爭建物外圍圍牆唯二出入口前，再次阻擋伊對外通行之權利。經伊訴請台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官對被上訴人提起公訴，被上訴人始於九十六年四月十五日自行雇工將上開樹頭移除，且上開刑案經原審於九十六年九月十九日以九十六年度上易字第一五一三號判處甲○○、乙○○、丙○○、戊○○各有期徒刑四月、丁○○有期徒刑六月、己○○有期徒刑五月確定在案。被上訴人前開行為顯已妨害伊通行系爭Ｂ土地之權利，致系爭Ａ土地及其上系爭建物因無法對外聯絡而無法使用，其中系爭Ａ土地因此受有相當於租金之損害為新台幣（下同）九十二萬八千七百二十元、系爭建物亦因不能使用而受有相當於折舊之損害一千三百十七萬六千元；若依被上訴人於九十四年六月二十九日設置鋼板當日（計一日），及同年七月二十四日設置樹頭迄九十六年四月十五日排除（計一年八月又二十三日），致伊所營系爭建物於興建完成後計有一年八月又二十四日無法營運以觀，並依主計處所公布之醫療保健業之百分之八‧○一利潤率計算，伊所失利益亦約有一千四百十萬四千七百二十元。綜上，不論依系爭Ａ土地、建物因不能使用而致伊所受相當於租金、折舊之損害，或系爭建物因無法營運而致伊所失利益，均可認伊受有一千四百十萬四千七百二十元之損害，被上訴人自應就此負連帶賠償責任，爰依侵權行為之法律關係為請求等情，求為命被上訴人連帶賠償伊上開金額並加計法定遲延利息之判決（第一審就營業損失部分判命被上訴人應連帶給付上訴人七百二十九萬七千四百三十元，及甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、庚○○、辛○○均自九十六年九月十一日起，丁○○、戊○○均自九十六年九月二十三日起，己○○自九十七年三月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定）。
被上訴人則以：系爭建物至今根本未經衛生署檢驗合格核准營業，其內亦空無一物，且連地磚、油漆、衛浴設備、燈具等設備均無，況自伊移置樹頭迄今已經過近三年，明顯可見上訴人之無法營業與伊以樹頭擋路根本無涉，並非全然因伊擋道而發生無法營業之損害，第一審判決遽以上訴人所失利益作為賠償之範圍，並無所據。再者，第一審判決依所謂桃園縣政府衛生局之回函，認護理之家之佔床率為百分之八十三‧七，並依上訴人加入市場後會瓜分固定客戶數量，而認上訴人加入市場後之平均佔床率應為百分之七十二‧八，再據此為損害賠償之計算；然此一計算方式與市場一般商業法則不符，蓋上訴人所經營之護理之家係新加入市場，不可能一開始即有百分之七十二‧八之佔床率，而應係以漸進方式提昇佔床率，上訴人於開業前一年根本不可能達到第一審所謂之平均佔床率，至少應再折半而為計算，始符合一般市場之情況，第一審判決所認乃與一般商業法則不符至明等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分即命被上訴人連帶給付上訴人七百二十九萬七千四百三十元本息之判決，改判駁回上訴人此部分在第一審之訴，無非以：系爭建物及系爭Ａ土地中之埔尾小段一三七之二地號等四筆土地，現為上訴人所有；系爭Ｂ土地前由簡賢能所有，簡賢能死亡後，由甲○○等五人繼承公同共有；簡秀寶死亡後，其共有部分由壬○○、庚○○、辛○○繼承。系爭Ａ、Ｂ契約簽立後，因系爭Ａ土地中之埔尾小段一三七之一四地號土地尚有租佃爭議，無法移轉所有權，兩造曾協議由上訴人取得該土地之暫時使用權，俟該租佃爭議解決後，再依原價由上訴人買受。系爭Ａ土地可經系爭Ｂ土地通往內柵路二段一五六巷巷道，再通往內柵路二段。甲○○等五人於九十四年六月二十九日委由丁○○等二人，在系爭Ａ土地、建物外圍圍牆二出入口前，搭建鋼板圍欄，上訴人於同日派人移除上開鋼板圍欄。甲○○等五人又於同年七月二十四日委由丁○○等二人，以吊車搬來樹頭二棵，接續放置於系爭Ａ土地、建物外圍圍牆二出入口前，被上訴人於九十六年四月十五日雇工將上開樹頭移除。上訴人曾就被上訴人設置鋼板、樹頭等行為，訴請桃園地檢署檢察官提起公訴，經第一審法院於九十五年五月十日以九十五年度易字第六六四號判處被甲○○、乙○○、丙○○、戊○○各有期徒刑四月、丁○○有期徒刑六月、己○○無罪；簡秀寶部分則因病於審理中經裁定停止訴訟；案經上訴後，原審於九十六年九月十九日以九十六年度上易字第一五一三號判處甲○○、乙○○、丙○○、戊○○各有期徒刑四月、丁○○有期徒刑六月、己○○有期徒刑五月確定等情，為兩造所不爭執。次查，被上訴人係在明知上訴人對系爭Ｂ土地本於系爭同意書有通行權利之情形下，仍於系爭Ａ
土地、建物外圍圍牆所設二出入口前，先後設置前開鋼板、樹頭，係故意妨害上訴人對外通行之權利，自應就上訴人因此所受損害，負連帶賠償責任。上訴人雖主張：伊購買系爭Ａ土地及在其上興建系爭建物之目的，乃供廣濟護理之家使用，且已經申請行政院衛生署許可許立，許可容量為二百床，依伊已定之計畫，可預期於所營廣濟護理之家對外營運後，獲取相當之利益，系爭Ａ土地、建物前後遭被上訴人阻絕之一年八月又二十四日，已致伊於此期間內無法營運，自受有所失利益之損害云云。惟查上訴人於九十年間動工興建廣濟護理之家，於九十四年二月十四日取得使用執照，被上訴人侵權行為之時間係自同年七月二十四日至九十六年四月十五日，其期間為一年八月又二十四日，而自九十六年四月十五日至今，已經過二年十月，上訴人仍未營業，經原審九十八年十二月二十五日履勘現場，建物內尚未裝潢，地磚、油漆、衛浴設備、燈具等均無，有勘驗筆錄及現場照片可稽，上訴人亦未取得營業執照，依通常情形及到目前為止，上訴人就廣濟護理之家既無計劃，也無設備，更無其他特別情事，與民法第二百十六條第二項請求所失利益之條件不合。再按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公布之同業利潤標準，僅為課稅之參攷，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。上訴人就其受有何損害，並不能舉證以實其說，已如前述，縱使上訴人得依法請求所失利益，惟其並未舉證證明其損失若干，而逕請求依主計處公布之醫療健保業之同業利潤百分之八‧○一計算所失利益，然同業利潤只是課稅之標準或統計數字，上訴人應證明實際之損害，仍不得以此為請求所失利益之計算標準。再者，廣濟護理之家向無營業，且依商場之一般狀況而言，投資開設公司、行號其前幾年，尤其是第一、第二年，其獲利均非常有限，甚至是虧損，上訴人所為本件之請求，也是開始之一、二年，其是否賺錢，仍屬不確定之狀態，何能依同業利潤而為本件之請求。廣濟護理之家迄今尚未取得營業執照及營業，上訴人亦未就民法第二百十六條第二項之要件「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」，盡其舉證責任，其請求營業損失，自不足取。又上訴人於第一審曾以其受有相當租金之損害及受有相當於折舊之損害為同一之請求，此二部分第一審均認上訴人之請求與侵權行為無因果關係，不予准許，上訴人就該部分並未上訴或為主張，自非原審審酌之範圍。綜上所述，上訴人依侵權行為之法則，求為命被上訴人連帶給付七百二十九萬七千四百三十元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法
第二百二十二條第二項定有明文。查上訴人於第一審提出之證物四協議書記載，原與上訴人合夥要經營廣濟護理之家之李新發於九十四年十月四日與上訴人簽署「股權轉讓及相關事項協議書」，將其在廣濟護理之家有合夥之股份二分之一轉讓與上訴人（見第一審卷第四一頁）。上訴人聲請訊問之證人李新發並於九十八年十一月二十五日在原審證稱：因為該案件是在使用執照下來要接水電，還有一些裝潢才能營業，拆夥因為當時路被擋住，工人無法進入，所以無法施工。水電及裝潢的問題都是雙方（即李新發與上訴人）協調，依當時情形約再兩個多月就可完成，護理之家門口是有樹頭及鐵板擋住的情形。（我因）門口被樹頭擋住，（而）簽合夥讓渡書不做，將股權轉讓退出合夥，對上訴人有影響，因沒有路如何進去，目前房屋荒廢在那，其也虧本賠錢等語（見原審卷第五四頁）。原審悉未調查審酌，遽認上訴人無法證明受有損害，因而為上訴人敗訴之判決，未免速斷，且有判決不備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 十五 日
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