最高法院刑事判決 九十九年度台非字第二六六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法
院台中分院中華民國九十八年十一月五日第二審確定判決（九十
八年度上更㈠字第一六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十四年度偵字第一五六五二號），認為違法，提起非常上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決事實欄記載：『彭芬、洪進裕、甲○○、蕭文龍、在緬甸之彭芬表弟即真實姓名年籍不詳之陳姓華僑成年男子及真實姓名年籍不詳之持用0000000000號行動電話之成年男子等人均知海洛因係第一級毒品，屬行政院公告之管制進出口物品，不得持有、運輸或私運進口，彭芬與持用0000000000號行動電話之成年男子基於運輸及私運海洛因進口之犯意，先由該持用0000000000號行動電話之成年男子依彭芬指示於民國（下同）九十四年七、八月間在不詳處所與甲○○接觸，謀議自緬甸運輸及私運物品回台灣事宜，甲○○預見該受託運輸及私運之物品係海洛因，仍基於縱係海洛因亦不違背其本意之不確定故意，而與該持用0000000000號行動電話之成年男子基於運輸及私運海洛因進口之犯意聯絡，同意依指示出境至緬甸攜帶指定物品返國。彭芬惟恐甲○○在緬甸取得夾藏海洛因之ＤＶＤ播放機後，未依指示將其內藏放之第一級毒品海洛因運輸及私運回台，並指示亦具運輸及私運海洛因犯意聯絡之洪進裕、蕭文龍，與甲○○同機出國及返國，以便監視甲○○有無依指示從緬甸運輸第一級毒品海洛因回國。一切安排妥當後，洪進裕、蕭文龍及充當毒品交通角色之甲○○即於九十四年八月三十一日同機前往緬甸仰光，抵達當日，渠等三人均未遇預定之接機人員，遂自行住進仰光市之市星飯店，洪進裕、蕭文龍同住二０一室，甲○○住四０二室，次日，洪進裕、蕭文龍即由彭芬表弟之陳姓華僑接往聖玉象賓館住宿，並告知甲○○另有朋友將前來接待，惟第三日仍係由陳姓華僑出面接待甲○○，俟彭芬及陳姓華僑安排妥當洪進裕、甲○○、蕭文龍之返國機位，陳姓華僑即於同年九月六日下午十六時許，在市星飯店，將夾藏有第一級毒品海洛因五塊（毛重一八一九公克，送鑑合計淨重一三一九．三五公克，空包裝重四九四．九五公克）之ＤＶＤ播放機一部交予甲○○，再由甲○○於同年九月七日，自緬甸攜帶該藏有毒品之ＤＶ
Ｄ播放機一部，與洪進裕及蕭文龍同機返台，於入境中正機場時被查獲』等情，而認定被告甲○○有不確定故意之運輸毒品犯行。惟查：原判決既認定甲○○明知海洛因係第一級毒品，屬管制進出口物品，而與持用0000000000號行動電話之成年男子謀議自緬甸運輸及私運物品回台灣事宜，甲○○亦預見該受託運輸及私運之物品係海洛因，仍予運輸回台，則甲○○即係參與本件運輸毒品之事前同謀，且係實際運毒之人，果其有運輸毒品犯行，自係故意，原判決認其係不確定故意，應有適用法則不當之違法。又本件並無證據證明甲○○與持用0000000000號行動電話之成年男子於九十四年七、八月間在不詳處所謀議自緬甸運輸物品回台灣，亦無證據證明甲○○預見該受託運輸之物品係海洛因，原判決亦未說明此部分認定之證據何在，已有認定事實不憑證據之違法，且運輸毒品乃本刑為死刑、無期徒刑之重罪，而本件被告甲○○運輸回台之海洛因淨重達一三一九．三五公克，價值不菲，被告果預見受託運輸之物品係海洛因，焉有不要求額外報酬，僅因他人提供機票及食宿，即自甘冒死為他人運輸毒品之理，原判決以被告未自付機票及食宿費即認定『甲○○預見該受託運輸之物品係海洛因，仍基於縱係海洛因亦不違背其本意之不確定故意，而同意依指示出境至緬甸攜帶指定物品返國』，顯違經驗法則與論理法則。又甲○○對於何以由他人支付出國費用，其係辯稱：『我於九十四年七月初看自由時報廣告，當時我沒有工作，所以看報紙去應徵工作，上面留有電話0000000000號，打電話過去時，該人說他們也有辦理相親結婚，我想，就順便去相親。相親完全不要費用，但是有口頭約定，若對方父母要來台灣依親，費用要我負責』等語，並提出該報紙廣告為證，而本件由彭芬主持之販毒集團，欲利用甲○○與張煥忠作為毒品交通，曾透過管道查彼二人前科，確定甲○○無前科，且彭芬安排洪進裕、蕭文龍，與甲○○同機出國及返國，以便監視甲○○有無從緬甸運輸海洛因回國，並交待洪、蕭二人於監視時勿與甲○○接觸，乃至甲○○等人已在緬甸，彭芬猶打電話至緬甸叮嚀不可讓甲○○知道洪進裕、蕭文龍是同夥，此有卷附監聽譯文可稽，參以甲○○供稱不認識洪進裕、蕭文龍，洪進裕、蕭文龍亦供稱原不認識甲○○，洪進裕係在護照上看到甲○○照片，據為監視時之辨識，足見甲○○應非彭芬販毒集團之人，且證人張煥忠於偵、審中供證稱：九十四年八月初、八月底去緬甸，是一位陳先生用0000000000電話跟我連絡，要我去緬甸相親辦假結婚，我去緬甸玩，是陳先生幫我出錢，我沒出一毛錢，八月初他們說要我帶一台壞掉的ＤＶＤ回台，我沒帶，因為那是別人的東西等語（見偵字第一七五七九號卷第十四頁、上訴卷第一０六至一０九頁），張煥忠除未將ＤＶＤ播放機攜帶回台外，其他情形均與甲○○相同，且警
方於監聽彭芬期間，彭芬與0000000000號電話通話時對方抱怨彭芬找的毒品交通有緊張就心臟不舒服的毛病，彭芬答稱『反正他是去娶媳婦的』，彭芬與其配偶通話時，其配偶亦問『相親的過去沒』『相親的出去了嗎』，此有該三通監聽譯文可稽（見九十四年度他字第一０五五號卷第八十四頁），足見彭芬之販毒集團係以免費提供機票、食宿至東南亞國家相親結婚為餌，託不知情之相親者代為攜帶內藏毒品之物品返台，否則本件其將ＤＶＤ播放機交由洪進裕或蕭文龍攜帶返台即可，何須如此煞費周章花三人機票及旅費，還須監視甲○○行蹤，原判決認被告甲○○所為去緬甸是去相親不是運毒之辯解不足採信，亦與卷內呈現之證據不符，原判決取捨證據核與證據法則有違，而有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按非常上訴審係以原確定判決認定之事實為基礎，以審查原判決有無違背法令，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第二項之規定自明。又刑法上之故意，依第十三條第一、二項規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言。依原確定判決認定之事實，彭芬（通緝中）與持用0000000000號行動電話之成年男子基於運輸及私運海洛因進口之犯意，先由該持用0000000000號行動電話之成年男子依彭芬指示於九十四年七、八月間在不詳處所與被告甲○○接觸，謀議自緬甸運輸及私運物品回台事宜，甲○○預見該受託運輸及私運之物品可能係海洛因，仍基於縱係海洛因，亦不違背其本意之不確定故意，同意依指示出境至緬甸攜帶指定物品返國等情。其理由內並就甲○○主觀上如何應已預見其受託攜帶返台之播放機內應夾藏有物輕價昂之違禁物品，且不無係海洛因可能，乃竟予容認，而以縱係如此，亦不違反其本意之不確定故意而為本件犯行，詳予說明所憑認定之依據及其心證理由。此與行為人主觀上係「明知」為海洛因，而故為夾帶運輸、私運入境，係屬直接故意，二者之犯罪態樣自屬有別。則原判決基於上開認定之事實，認甲○○有運輸、私運海洛因之不確定故意，而論以該罪刑，要無適用法則不當之違法。又原判決理由已說明彭芬所委託持用0000000000號行動電話之成年男子，縱未明確告知所攜帶之物品係海洛因，必亦使負責攜帶物品返國之甲○○，於出國前即知悉並同意須代為攜帶相關違禁物品返國，而甲○○年逾四十，復有相當社會工作經驗，豈可能不知連委託人自己均未告知其真實姓名、住址，復不
自行往返緬甸取回該違禁物品，反委由無相當信賴關係之人攜帶入境，則所託攜帶返國之物品，其內應有藏放具極大非法利益之違禁物品，因認甲○○於出國前，縱不確知將夾帶者係何項違禁物品，但應可預見有藏放海洛因之可能。則原判決就其事實認該持用0000000000號行動電話之成年男子依彭芬指示於甲○○出境前之九十四年七、八月間曾在不詳處所與甲○○接觸，謀議自緬甸運輸及私運物品回台事宜，甲○○並已預見該受託運輸及私運之物品可能係海洛因等情，應已說明其認定之憑據，要無認定事實不憑證據之違誤。且依原判決認定之事實，甲○○事先在台灣與該持用0000000000號行動電話之成年男子已有接觸，擬受託前往緬甸運輸私運物品回台，而有所夾帶之違禁品縱係海洛因亦不違背其本意之不確定故意，而渠前往緬甸之往返機票及在當地停留七日之食宿、零用金等費用，全由他人支付招待。嗣並在緬甸仰光其投宿之「市星飯店」，經陳姓華僑交付其一部夾藏有海洛因五塊之ＤＶＤ播放機，由其攜帶返台入境等情，判決理由內對此並已說明其認定之依據及得心證之理由甚詳。而類此因貪圖免費出國食宿招待之利得，乃受託夾帶走私違禁物品入境之案例，尚非絕無僅有，原判決認甲○○因之基於運輸、私運海洛因之不確定故意，而為本件犯行，要難認與一般客觀存在之經驗與論理法則有何違背可言。又彭芬主持之販毒集團縱係利用甲○○前往緬甸運輸、私運毒品來台，而同行負責為監視之洪進裕、蕭文龍與甲○○原本並不相識，然甲○○既貪圖免費前往國外接受食宿招待，而基於不確定犯罪故意，甘受其利用，代為夾帶私運毒品來台，仍不能因之解免其本件罪責之成立。則彭芬與0000000000號電話之通話監聽譯文雖顯示，對方抱怨彭芬找去之人有緊張就心臟不舒服之毛病，彭女於電話中表示「反正是去娶媳婦的」，而彭女與其夫之電話通聯，亦曾表示相親的過去了等語，然因其通話日期為九十四年八月一、二日，與本件甲○○之犯行欠缺直接關聯性。而證人張煥忠於偵查及原審更審前審理時證稱伊於九十四年八月初、八月底去緬甸，係一位陳先生以0000000000號行動電話與伊連絡，要伊去緬甸辦假結婚，對方有要伊帶一部ＤＶＤ去緬甸，並要其再將之帶回台灣，伊未答應，因那係別人的東西等語，所供縱屬實在，然均不足以否認甲○○有基於不確定犯罪故意，將該夾藏於ＤＶＤ播放機內之海洛因運輸私運入境之事實。原判決於理由內並已說明張煥忠之供證不足為有利於甲○○之認定。另據甲○○供述，渠抵達緬甸仰光市後，投宿於「市星飯店」前後七日，除其中一日對方有安排一女子與其同遊外，實際並無何相親舉動，則原判決對所辯渠係前往緬甸相親云云，認與常情不符，而予指駁不採，尚難認與卷證不符。是非常上訴意旨以上情指摘原確定判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十三 日
Ｖ