最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五九八二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張國楨律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十九年七月一日第二審判決（九十九年度
上訴字第三一七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八
年度偵字第九二○、二三一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品及販賣第二級毒品各一罪，分別處有期徒刑十五年二月、七年二月，並定應執行之刑有期徒刑十六年六月，及為相關從刑之宣告；固非無見。惟查：（一）、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況。原判決以「證人李岳昇於原審審理時並未抗辯其於警詢之陳述有何遭不法承供或違反其自由意識等情形，復與其在偵查中具結後所為陳述之內容相符，是證人李岳昇於警詢所為之證述，客觀上應具有較可信之特別情況」云云，不無將供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件，誤為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件之違誤。且證人警詢所述內容與其偵查中具結後所陳述之內容是否相符，與其警詢陳述是否有較可信之特別情況，並無必然之關聯性。倘李岳昇警詢陳述內容與偵查中之陳述內容相符，逕以偵查中之陳述作為證據即可，警詢筆錄，似亦不具備「證明犯罪事實存否所必要」之要件；又是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之，不得僅以證人之警詢陳述係出於任意性，且先前陳述與案發時間接近，記憶較為深刻為由，遽認有證據能力；否則，警詢
中之陳述恆較審判中接近案發時間，在與審判中之陳述同具任意性之條件下，無異直接容許以證人於警詢之陳述作為證據，自非立法本意。原判決以「本件證人李岳昇於警詢之陳述與審判中所為陳述不符，惟本院審酌證人李岳昇於警詢之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會」，而逕認李岳昇之警詢筆錄具有可信之特別情形，應有證據能力云云，亦與證據法則有違。（二）、施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予陳威智一次、販賣第二級毒品甲基安非他命予李岳昇一次，除依證人陳威智、李岳昇之證言外，分別以電話通聯紀錄為其補強證據（見原判決第五至九頁）。惟電話通聯紀錄僅能證明上訴人與陳威智、李岳昇曾有電話聯絡，通話內容則付闕如，遽採為認定上訴人販賣第一級毒品及第二級毒品罪之憑據，尚嫌速斷。且販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之。依卷內資料，警方固於前往案外人廖坤城住處搜索時，徵得在場之上訴人同意而在其身上查得如原判決事實欄之毒品。然原判決並未說明該等扣案毒品究與上訴人販賣海洛因予陳威智、販賣甲基安非他命予李岳昇有何關連。況上訴人有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，上開扣案之毒品數量不多，又未查獲一般販賣毒品者常見之分裝袋、電子秤、販毒所得金錢等可疑物品，上訴人辯稱係供己施用一節，衡情似非不可能。另卷內查無陳威智、李岳昇之尿液或其他檢驗報告，原判決復未說明上訴人於查獲日前販賣予陳威智之物確為海洛因；販賣予李岳昇之物確為甲基安非他命之依據，僅憑陳威智、李岳昇之證言暨前述之電話通聯紀錄，即論上訴人以販賣第一級毒品及第二級毒品各一罪，洵有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認
有撤銷原判決發回更審之原因。原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 一 日
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