最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五九六九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李淑欣律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十九年七月七日第二審判決（九十九年度
上訴字第四八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八
年度偵字第七九四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄二、三所載販賣第二級毒品甲基安非他命既遂及未遂犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品未遂共六罪（均累犯），每罪處有期徒刑六年；及販賣第二級毒品既遂一罪（累犯），處有期徒刑七年六月，並諭知扣案如原判決附表所示甲基安非他命十二包（驗後淨重合計十三點五二九公克）均沒收銷燬之；復定其應執行之刑為有期徒刑十八年二月，及諭知扣案如原判決附表所示甲基安非他命十二包（驗後淨重合計十三點五二九公克）均沒收銷燬之。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊係與余中龍（下稱余某）合資向他人購買甲基安非他命（下稱毒品），並未直接販賣毒品予余某；而余某於原審亦證稱係請伊幫其購買毒品等語；原判決對於余某所為有利於伊之證述未予審酌及說明，自屬不當。又余某雖在電話中與伊約定交易毒品之數量、金額及交易時間、地點，但伊於事後並無任何交易行動，顯見伊僅係敷衍余某，並無販賣毒品之真意，原判決遽論以販賣毒品未遂罪，殊非妥洽。再原判決認定證人蘇獻發（下或稱蘇某）於原審所稱其與上訴人通話內容係欲購買酸痛布，與毒品交易無關等語，係迴護上訴人之詞，而不予採信。但並未說明其憑何認定蘇某所述係迴護之詞之理由，顯有疏漏。又證人陳泳泰（下稱陳某）於原審證稱係打電話欲與上訴人合資購買毒品，並非直接向上訴人購買毒品等語。原判決對陳某所為有利於伊之證述不予採信，而認定陳某係欲向伊購買毒品，亦有未
合。再縱認陳頤栗打電話欲向伊購買毒品，但雙方對於價金尚未達成合致，原判決遽論以販賣第二級毒品未遂罪，難謂允當。又蔡文聰雖打電話欲與伊合資購買毒品，但伊僅予以敷衍，並無販賣毒品之意思，事後亦未置理，原判決遽論以販賣第二級毒品未遂罪，亦屬違誤。再伊於民國九十八年三月十七日偵訊時，並未陳稱扣案之毒品十二包係伊與他人合資購入後，欲以價差轉售他人等語。原判決卻據以認定伊購入毒品十二包後，欲以新台幣（下同）五百元至六百元價差轉售他人，而為不利於伊之認定，尤屬無據云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人於原審雖辯稱伊係與余某合資向他人購買毒品，並未直接販賣毒品予余某；而余某於原審亦曾一度證稱：「就是想要請他幫我買」等語。但原判決以余某於原審已多次明確指證係打電話向上訴人洽購毒品，並進而與上訴人約定交易時間、地點等情，核與卷附電話通訊監察譯文所示余某與上訴人電話通話內容相符，因認上訴人確有販賣毒品予余某而未遂之犯行，已詳敘其憑據及理由，核其論斷與證據法則無違。雖原判決對於余某在原審一度陳稱「就是想要請他幫我買」一語，未說明不予採信之理由，固欠週延，但並不影響於判決之結果。上訴意旨執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。又原判決以上訴人與余某在電話中已議妥毒品買賣之數量、金額，並約定交易時間、地點，惟因不能證明上訴人已交付毒品及收取價金，因而論以販賣第二級毒品未遂罪，於法並無不合。上訴意旨空言主張伊僅係敷衍余某，實無販賣毒品之真意云云，而為單純事實之爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決就其憑何認定蘇獻發於原審所稱其與上訴人通電話之內容係欲向上訴人購買酸痛布云云，係迴護之詞而不足以採信，已於理由內剖析論述綦詳（見原判決第九頁第五至十五行）。上訴意旨謂原判決對此未予審酌及說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又陳泳泰於原審雖證稱伊係打電話欲與上訴人合資購買毒品，並非直接向上訴人購買毒品云云，但原判決對於其所述如何係迴護上訴人之詞而不足以採信，亦詳述其取捨之理由。上訴意旨並未具體指明原判決對於證據之取捨究有如何違背證據法則之情形，任意指為違法，仍非合法之第三審上訴理由。再依原判決所引上訴人與陳頤栗電話監聽錄音譯文內容；雙方於電話中雖未提及交易毒品之具體金額，但依陳頤栗稱：「你幫我準備『半』屋，現金啦，現金給你」等語；及上訴人答稱：「好啦，好啦！」等語（見原判決第十二頁倒數第三、四行）以觀，可見雙方已就交易毒品之數量及價金達成默契（即合致），則原判決以上訴人已著手於販賣毒品構成要件行為之實行
，惟不能證明上訴人事後已交付毒品予陳頤栗並取得價款，而就此部分論以販賣第二級毒品未遂罪，於法亦無不合，上訴意旨任憑己意指摘原判決不當，猶非適法之第三審上訴理由。又依原判決所引上訴人與蔡文聰電話監聽錄音譯文內容觀之，雙方於電話中已達成買賣二千元毒品之意思合致（見原判決第十四頁），則原判決採用該電話監聽錄音譯文作為上訴人已著手實行販賣毒品犯行之證據，於法亦無不當。上訴意旨空言主張其僅係敷衍蔡文聰，並無販賣毒品之真意云云，亦不足取。此外，上訴人於九十八年三月十七日偵訊時，已明確陳稱：「我是貪小便宜，與人合資購買」、「阿佳給我後，我再以一克價差五、六百元轉讓」等語，有偵訊筆錄可稽（見偵查卷第九十九頁）。從而，原判決引用上訴人上開供述，認定扣案之毒品十二包係上訴人與他人合資購入後，欲以價差轉售他人，而據以認定其主觀上具有轉賣營利之意圖，核與卷內資料並無不符。上訴意旨謂伊於上開偵訊時並未作前揭陳述，而指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，並就其有無販賣毒品之單純事實，漫加爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 四 日
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