最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五九三一號
上 訴 人 甲○○原名薛漢聲.
乙○○原名陳進興.
上 列一 人
選任辯護人 劉世興律師
林永祥律師
俞兆年律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十七年十一月五日第二審判決（九十七年度金上訴字第
一八五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵
字第二三八一二、二七五七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○違反銀行法、常業詐欺與違反公平交易法等犯行明確，因而維持第一審所為依行為時牽連犯規定從一重論處上訴人二人共同法人負責人，違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人二人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷入罪之虞，得以行使刑事訴訟法第一百八十一條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。此由刑事訴訟法並無如民事訴訟法第三百零九條第二項：「證人於訊問期日前拒絕證言者，毋庸於期日到場」之規定自明。證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第一百八十三條第一項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第二項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。當事人及訴訟關係人對於審判長上開有關證據調查之處分，如有不服，依同法第二百八十八條之三，得向法院聲明異議，
由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。本件第一審審判程序縱有如乙○○上訴意旨所指之審判長許可證人甲○○為概括行使自陷於罪之拒絕證言權之不當處分，究非不可於原審再次聲請傳訊，然乙○○不惟於第一審言詞辯論終結前未曾聲明異議，更於原審審理中之民國九十七年八月二十二日具狀表示捨棄傳喚，依此顯然已無礙其該部分防禦權之行使，縱使第一審審判長所踐行之訴訟程序不無瑕疵，仍於判決結果不生影響。乙○○上訴意旨執此再為指摘第一審審判長有關調查證據之處分違法，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，自非適法之第三審上訴理由。又乙○○既已捨棄傳喚甲○○為證，則原審未使其立於證人地位具結陳述，所踐行之訴訟程序亦無違誤，其此部分之上訴，亦非合法。㈡、檢察官訊問證人之方式，除禁止以不正方法取供外，祇須履踐刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項之告知義務及第一百八十七條至第一百八十九條之具結義務等規定，即符法定程式；至於訊問之內容，則不論係採取就證人先前已陳述者或同一事項反覆訊問證人之重複訊問，抑或是以他人之陳述內容，提示訊問證人，使為保證其真實性之回答之參照訊問，均已實質轉化為檢察官訊問證人筆錄內容之一部，其證據能力之有無，自應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為判斷。倘當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之「顯有不可信之情況」之情形者，即無蛇足說明其得為證據之必要。本件檢察官於九十六年十一月二十日訊問證人甲○○時，業已踐行上開法定之告知、具結程式，而檢察官係依據甲○○在法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）詢問時所為陳述之內容為重複訊問，甲○○就主要待證事實之供述前後並無不合，則調查站之筆錄內容實已轉化為偵查筆錄，乙○○於原審既未釋明或主張甲○○之該次證人筆錄有何顯不可信之情況，原判決未予說明其為有證據能力之理由，究與判決理由不備之違背法令有別。至於原判決另引錄甲○○於調查站之筆錄，應僅止於重申證人先後之陳述並無異致而已，尚難謂原判決有何對於審判外之調查站筆錄漏未說明其得為證據之理由欠備可言。乙○○執此所為之指摘，不無誤會，自非適法。㈢、審判係法院集合當事人及訴訟關係人於法庭，公開進行之訴訟程序，故各該參與審判程序而為訴訟行為之人，均應依誠信原則行使訴訟程序上之權利，並應善盡協力完成訴訟行為之義務，始克盡其功。而刑事審判之調查證據，已改採當事人舉證先行之原則，刑事訴訟法第一百七十六條之二規定：「法院因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲
請調查證據，而有傳喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場」，係以由當事人等聲請傳喚之證人，一般均為有利於該造當事人之友性證人，因此課以為聲請之人負有協力促使證人剋期到場之義務，以利案件之進行。倘法院已依原聲請之人所陳報之住居所為傳喚證人而無著，而該聲請之人復違反協力促使證人之到場者，自屬有不能調查之情形，依同法第一百六十三條之二規定，即不具調查之必要性。本件乙○○雖具狀聲請傳訊證人陳順忍，然原審已依其陳報之住居所傳喚而未合法送達，乙○○既未促使其到場，依上說明，應認所聲請調查之證據為不必要。原判決漏未說明，容有微疵，尚與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。乙○○此部分之上訴，亦難謂合法。㈣、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，苟無違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決係綜核全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑為判斷乙○○係統領國際開發有限公司（下稱統領公司）實際負責人，其與甲○○（統領公司登記負責人）、薛鎮毅（第一審通緝中）、謝麗珠（統領公司執行秘書）等人有原判決事實欄所載之犯罪事實，又本於證據取捨之裁量行使，對於證人呂麗華、林宜謹、陳圓美等人之證詞，仍不足以否定乙○○確實係統領公司之實際負責人等由，復已論述明白；而原判決依其等在公司分工之情形，因而認定上訴人二人與其他同夥間互有犯意之聯絡與行為分擔，應成立為共同正犯等旨，與案內訴訟資料悉無不合。所為論述並不悖乎經驗與論理法則，自不容任意指摘，尤無上訴意旨所指之認事不依證據或判決理由矛盾之違法可言。甲○○上訴意旨及乙○○其他上訴意旨所指各情，無非係置原判決之明白論斷於不顧，仍持憑已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其二人關於違反銀行法及常業詐欺等部分之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。上開得上訴第三審部分所提起之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之違反公平交易法部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併為程序駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 五 日
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