最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五八七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐建弘律師
徐立信律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年六月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第四
五０六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字
第八八一九、一００九三、一三三五０號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、系爭之出勤報告書，無非上訴人在外出查緝非法外勞之前所製作之報告文書，縱然關於擬往查緝地點或同往查緝人員部分之記載不符實情，但前者原難確定，後者純為分享績效，實際上根本不致公眾權益受損，原判決仍課以登載不實公文書罪責，顯非適法。㈡、系爭警詢筆錄中關於緝獲外勞之地點，雖然不甚正確，無非上訴人與外勞均不知詳細之確實地址；而未記載外勞之非法雇主，乃因上訴人未詳加詢問所致，既均無礙於各外勞之非法受僱，亦於公眾或他人權益無損，原判決同論以登載不實公文書罪名，並非允洽。㈢、李萬慶（已經判刑確定）及陳莉羚（原名陳麗雲）所供蔡東龍（亦經判刑確定）向上訴人行賄新台幣（下同）一萬元一節，既非親自見聞上訴人受賄，而聽自蔡東龍片面陳述，性質上即屬傳聞證據，無證據能力；蔡東龍雖供稱確有拿一萬元給上訴人等語，但在警詢時先否認，經提示監聽紀錄後始承認，嗣在偵、審中，關於交付賄款之時間、地點與款項來源等細節，皆非一致，豈有證明力？至於系爭行動電話通聯紀錄及監聽譯文，微論乃蔡東龍之「片面自白」，難憑為證，況未見關於蔡東龍、李萬慶和上訴人勾串合謀詐欺或包庇陳莉羚之言論，遽因上訴人將原查扣之陳莉羚之夫梁忠政駕駛執照，交由蔡東龍發還一事，逕認上訴人受賄，而與違背職務不予查緝非法僱用外勞間具有對價關係，實違經驗法則與證據裁判主義及未盡證據調查職責，㈣、上訴人於查緝劉德文非法僱用外勞部分，上訴人及支援緝捕行動之趙念祖與提
供線索之蔡東龍既一致供明外勞祇有三名；系爭通訊監察譯文顯示蔡東龍說：「裡面有兩個人，還有三個等一下回來」、「那兩個電話不讓她打，不然那三個就不回來了」，則究竟共查獲五名外勞而如同蔡東龍所言「（逮獲）三名，加兩名（放走）」？或祇有三名？原審未遑詳查、認定，仍嫌查證未盡。其實參諸上揭譯文中，顯示蔡東龍表示：「看到她們（肺結核）戴口罩」、「嚇死人」等語，可見此二名外勞係自行逃逸，並非上訴人所縱放，屬於有利於上訴人之證據，原審未加斟酌，亦非適法。㈤、上訴人之行為縱有欠當，無非行政疏失，原判決引用內政部警政署編印之「專業警察常用勤（業）務執行程序彙編」，作為認定上訴人違反作業規定之依據，進而論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管監督事務圖利罪名，復未比較新、舊法而為適用；且就登載不實公文書（出勤報告與警詢筆錄）及貪污圖利、受賄各部分，不依接續犯、想像競合犯之例從一重處斷，卻予數罪併罰論處；尤以量得之刑期，相較於他人，實嫌過重，其中收受陳莉羚賄款部分，處有期徒刑六年，減為三年，圖利劉德文部分，未得分文，反處有期徒刑五年四月，顯然輕重失衡，均有判決適用法則不當，並違背罪刑相當原則之違法云云。惟查：㈠、訴訟上所稱之證人，乃指被告以外之人在「事後」就其先前所親自見聞之客觀事實所為之描述而言；倘係被告或其共同正犯或相關人員間，在「事中」之對話，經依法監聽所得之錄音資料，則屬刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之錄音證物，無異還原當時狀況，要與同法第一百五十九條第一項所定不得作為證據之傳聞證言迥不相侔。蔡東龍係上訴人之線民，既為二人一致供承，蔡東龍之0000000000號行動電話經依法實施通訊監察，錄得蔡東龍和李萬慶商討要向非法僱用越南籍女外勞在「小吃店」服務之雇主陳莉羚索取五萬元（按嗣討價還價為四萬元）紅包，而將其中一萬元轉給上訴人，作為取回上訴人查扣陳莉羚之夫梁忠政駕駛執照對價之錄音光碟，性質上乃屬新科技之證物，足以佐證蔡東龍、李萬慶證言之可信性，上訴意旨認為屬於蔡東龍、李萬慶之審判外陳述，不得作為認定上訴人犯罪之證據，當係誤會。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意指摘為違法，而資為適法上訴第三審理由之餘地。又證人之陳述，雖先後不一或彼此齟齬，若關於基本社會事實之供述並無不合，審理事實之法院自得斟酌調查所得之其他各項證據，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，乃
指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實已臻明確，不為無益之調查，尚難逕謂違法。再刑法之想像競合犯，係指一行為而觸犯數罪名之情形，苟所犯之數罪名，客觀上不能認為係由於同一行為者，縱然有該法修正前之方法結果或目的手段牽連關係，仍無依想像競合犯論以一罪之餘地，當依修法意旨，以數罪併罰處遇之。至同法偽造文書罪章內所定之「足以生損害於公眾或他人」，祇須抽象之危害為已足，不以實際上發生損害為必要，尤以公文書之登載或製作，特重信用性，不容錯誤，既明知不正確，猶虛偽記載，自該當上揭構成要件。本件原判決主要係依憑上訴人坦承擔任專業外事警察，負責查緝非法外籍勞工，為求績效，結交蔡東龍為線民，由蔡東龍提供系爭越南籍女外勞及印尼籍女外勞之線索，果然循線查獲，外出查緝前，所填製之出勤報告表，確有不實地址，查獲後，製作之外勞警詢筆錄，所載逮捕時間及有無雇主各情，亦非正確，查獲越南籍女外勞時，曾扣得雇主陳莉羚之夫梁忠政駕駛執照，後經由蔡東龍交還，亦曾依蔡東龍提供之行動電話號碼和印尼籍女外勞之雇主劉德文通聯，卻均未進一步查辦雇主之部分自白；上訴人之組長黃福胤供證：上訴人填製之出勤報告表確有登載不實出差地址之情；上訴人之同事簡正忠、潘聰裕供稱：伊等未隨同上訴人外出查緝上揭印尼外勞，上訴人卻將其等登載於出勤報告表；蔡東龍供證：伊係上訴人之線民，將上揭外勞之資料提供給上訴人作業績，其中越南籍外勞部分，由上訴人和李萬慶直接連繫，因李萬慶即係將該外勞介紹給陳莉羚者，（乃由李萬慶帶領前往，上訴人逮回該非法外勞後）李萬慶說梁忠政之駕照遭上訴人查扣，問我能否取回？我當天即辦妥，「偷偷塞了一萬元給」上訴人，關於印尼籍外勞部分，出發查緝前已明白告知上訴人係在桃園縣「觀音鄉」（非出勤報告表所載之「復興鄉」），此部分外勞原係我介紹給劉德文僱用，我陪同上訴人前往查獲，要求上訴人不要查辦雇主，故上訴人製作外勞之警詢筆錄時，記錄為「在路邊抓到」；李萬慶供證：我先介紹越南籍外勞給陳莉羚僱用，後來帶領上訴人前往查緝，再引介蔡東龍給陳莉羚，由陳莉羚付酬四萬元，作為取回梁忠政駕照及不查辦雇主之代價，蔡東龍離去後，來電告訴我說要拿其中一萬元給上訴人，果然一切順利辦成；陳莉羚證稱：伊僱用之越南籍外勞，係在伊經營之小吃店後門口外之餿水桶旁遭上訴人查獲（非系爭出勤報告表所載之「後火車站附近」，亦非該外勞警詢筆錄所載之「後火車站地下道」），上訴人穿便衣，帶外勞進店卻不盤問，祇向梁忠政要證件即離去，伊打電話求助於介紹該外勞來店工作之李萬慶，李萬慶說「有個朋友夠力」，開口要五萬元，後來交付四萬元擺平一切（免被追查非法僱用外勞，並取回
夫之駕照），此外給蔡東龍二千元作為車馬費；趙念祖供明：因蔡東龍說要配合上訴人去查緝非法外勞，伊乃覓得另友人陪同，確有查獲三名印尼籍外勞；劉德文證稱：伊僱用之印尼籍外勞係蔡東龍介紹而來，遭查獲後，蔡東龍說每付四萬元可放出一名外勞，後來伊祇付出三萬元（按無證據足證此款轉給上訴人，但劉德文確未受上訴人深入查辦非法僱用外勞之事）各等語之證言；內容不實之出勤報告表；記載不實查獲時、地及無非法雇主之外勞警詢筆錄；系爭外勞皆屬非法者之外勞居留資料查詢明細、護照影本、外國人臨時收容所收容人遣送來源證明書、收容裁處書；顯示蔡東龍和李萬慶間先商量提供、帶領上訴人查緝越南籍外勞，又多次討論如何以查扣身分證件為由，向雇主要索「紅包」，「掙幾萬來（花）」，蔡東龍並指示李萬慶向陳莉羚開價五萬元，嗣敲定為四萬元，實給上訴人一萬元之行動電話監聽譯文；顯示蔡東龍與上訴人間通聯，上訴人探詢印尼籍外勞匿居情形，蔡東龍提供劉德文行動電話號碼，以便上訴人將查獲非法外勞之情告知劉德文，致使劉德文惶恐之監聽行動電話譯文；顯示蔡東龍、劉德文間通聯，劉德文央請蔡東龍幫忙處理善後事宜，蔡東龍暗示「花錢打通」警員，每放一名外勞要價四萬元之行動電話監聽譯文（以上皆含依法核發之通訊監察書）；參諸上訴人實際查獲外勞之地點與其出勤報告表上所載地址相距甚遠，又有線民帶路，查獲後竟不追查雇主，甚至私下返還查扣之駕照，殊違常理之情況等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之警民勾結、造假、得款或圖利犯行，因而撤銷第一審關於上訴人收受（陳莉羚）賄賂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以有調查職務之依法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定權限之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（因情節輕微，所得財物在五萬元以下，減輕其刑，處有期徒刑六年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例，減為有期徒刑三年）；另維持第一審論處上訴人以公務文書不實登載二罪刑（各處有期徒刑一年二月，均減為有期徒刑七月）與貪污圖利他人一罪刑（處有期徒刑五年四月）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人僅就上揭部分自白之事坦承不諱，而矢口否認犯罪，所為係在不確知查緝詳址情況下，誤載出勤報告表，查獲之各外勞並未供稱有非法雇主，不知蔡東龍、李萬慶向陳莉羚索款，未分得一萬元賄賂，亦不清楚蔡東龍、李萬慶向劉德文要錢，純因劉德文在電話中否認僱用非法外勞，才未繼續追查，既無故為不實登載公文書之犯意，且非有貪污犯行云云之辯解，如何咸為飾卸之詞，不足採信，皆依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復指出據上揭供述及非供述證據參互以觀，應祇有查獲三名印尼籍外勞，而無另逮獲、縱放二名患肺結核病之印尼籍外勞之事，然上訴人既有績效壓力，卻在
查獲非法外勞之後，未續行追查其非法雇主，或通知已知之嫌疑對象陳莉羚、梁忠政、劉德文到案製作警詢筆錄，顯違其為查緝非法外勞專業外事警員之職責與常情事理。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪認已臻明確，亦無適用法則不當之違誤。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，自不能認係適法之第三審上訴理由；縱然上訴人行為後，貪污治罪條例有所修正，原判決漏未說明其比較新、舊法適用理由，但結果於判決本旨仍無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，亦無許資為合法上訴第三審理由之餘地。㈢、刑度之擇定，乃實體法賦予法院之自由裁量權，此項職權之行使，倘以行為人之責任作為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款事項，於法定刑之內量定，客觀上並無顯然濫權情形，即不違法。原判決既已說明上訴人所犯貪污違背職務受賄罪，因屬具有調查職務之警察人員，應就法定刑有期徒刑部分加重其刑，又因犯罪所得僅一萬元，乃依法減輕其刑，再適用上揭減刑條例遞減其刑，宣告有期徒刑六年，減為有期徒刑三年，至所犯貪污圖利罪，因獲利之劉德文免受十五萬元以上，七十五萬元以下罰鍰，無減刑寬典之適用，乃維持第一審諭知有期徒刑五年四月之判決。經核均在法定刑度之內，且客觀上難認有顯然濫權情形，自無違法可言，不能任意指摘，憑為適法提起第三審上訴之理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 四 日
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