最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五八五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曹大誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一
七０八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字
第四四八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品十一罪（均累犯）罪刑，固非無見。惟按：㈠被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。證人先前於審判外陳述，是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之，不得僅以證人先前陳述與案發時間接近為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，無異直接容許以證人於警詢時之陳述作為證據，自非立法本意。查證人陳右儒之警詢陳述，與其在第一審審理時之證述情節有異，原判決採信其警詢之供述為論罪之依據，但未明確說明上開警詢陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之理由。徒以「陳右儒於警詢之陳述既係在第一時間為警逮捕到案後即製作筆錄，且與偵查中證述之情節互核一致，可資證明證人陳右儒在審判中之證述情節，係迴護被告甲○○之詞，不足採信。」等語，率認陳右儒於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而有證據能力（見原判決第二頁倒數第二至第三頁第四行），難謂與證據法則無違。㈡販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品及其種類，應依證據證明之，並於理由內說明所憑之依據。原判決認定於陳右儒身上查獲扣案，經陳右儒供稱係向上訴人購得之物品為第二級毒品「安非他命」，係以基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單為其認定之依據（見原判決第七頁第十五至十八行）。然基隆市警察局並非有相當設備及鑑識人員之鑑定機關，該報告單亦僅係就查獲物品是否為毒品之初步判斷，就是否確屬毒品及其種類、數量並未為確認之鑑定，此觀該報告單之名稱及說明係依Drug Testing Box製作之毒品檢驗袋檢驗，其結果僅有「⑴呈嗎啡、海洛因反應。⑵呈安非他命反應。⑶Ｋ他命反應。」三種即明。另依卷內資料顯示，台灣基
隆地方法院檢察署曾於民國九十八年十月二十日以基檢達謙字第四四四七號函將該扣案證物囑託行政院衛生署管制藥品管理局鑑定係何種藥物或毒品（見偵查卷第一０四頁），則該物品是否確屬毒品及其種類，自不難調卷查明，原審捨此不為，逕以該初步鑑驗報告單，做為扣案物品確屬第二級毒品「安非他命」之依據，並因而認定上訴人販賣予陳右儒之物品為「安非他命」，自嫌速斷。㈢法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。查上訴人於原審主張其於警詢時供出毒品來源為劉勝建、黃雅萍及張志成等人，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用等情。原判決雖以「劉勝建販賣毒品部分係基隆市警察局主動偵辦，黃雅萍、張志成部分目前警方積極偵辦中，尚未因被告之供述而查獲其他共犯及來源，此有九十九年一月十九日基警刑大偵二字第0990001503號基隆市警察局函在卷可參，且本院亦查無因被告之供述而使檢察官得以追訴其他共犯，或係因被告供出毒品來源，因而破獲之情形」等語，認上訴人不符前述減刑之規定（見原判決第十一頁）。然依前述基隆市警察局函件說明二「黃雅萍部分本局業於九十八年十一月四日以基警刑大偵二字第0980073044號函向貴院聲請實施通訊監察現仍持續偵辦中，另張志成部分本局正彙集相關資料追查中」（見第一審卷第九六頁），而該函距原審辯論終結時已逾五月，上訴人之辯護人於原審審判期日並陳稱：「被告供出毒品來源張志成，張志成到案後，還曾經傳被告到庭作證，被告將張志成供出來，並已經破案，請依法減輕其刑」等語（見原審卷第七六頁）。前述基隆市警察局實施通訊監察持續偵辦之結果如何，以及張志成是否已因上訴人之供述而被查獲到案等情，攸關是否有因上訴人之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而有毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑規定之適用，自屬對於上訴人之利益有重大關係之事項，且非無調查之可能，依前說明，法院自應依職權調查。原審未為任何之調查，遽為前述論斷，亦有未合。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十九 日
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