最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五八一六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年三月十八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠
字第四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵
字第九八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○販賣第三級毒品未遂（處有期徒刑二年八月，並為相關從刑之諭知）罪刑之判決，固非無見。
惟查：（一）、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件原審參與審理之法官為楊貴雄、高愈杰、鄧振球，有原審民國九十八年三月四日審判程序筆錄附卷可稽（見原審卷第三五至三七頁）。然參與判決之法官卻為楊貴雄、林銓正、鄧振球，有原審判決正本附卷可憑（見原審卷第五七頁背面）。法官林銓正未參與審理卻參與判決，依首揭說明，其判決當然違背法令。（二）、被告以外之人於警詢所為審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二取得證據能力者，須其陳述之原因、過程及其功能等客觀外在情況具有特信性，且有證明犯罪事實之必要性，始能取得證據能力。而此特信性之情況，與審判外陳述之證明力，層次有別，迥然兩事，蓋證據之證明力須證據取得證據能力後，方得斟酌之證明程度，否則，即屬倒果為因之違誤。原判決敘明：證人潘建君於第一審仍結證稱其於包廂內確有人向其兜售毒品等情，參諸其屬於檢舉人身分，並早於警詢時即表示希望身分保密等語，另核諸上訴人已經於警詢及偵查中自白，及扣案之證物等情，認潘建君於警詢之供述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，應有證據能力等語。並未就潘建君於警詢時之陳述如何與審判中不同，且具備「可信性」、「必要性」為必要之說明，尚與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之證據能力要件不合，而有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回更審部分具有審判不可分關係，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十七 日
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